الموجز فی أصول الفقه

إنّ العرف له دور في مجال الاستنباط أوّلا، وفصل الخصومات ثانيا، حتى قيل في حقّه، «العادة شريعة محكمة» أو «الثابت بالعرف كالثابت بالنص» ولا بدّ للفقيه من تحديد دوره وتبيين مكانته حتى يتبين مدى صدق القولين.

أقول: العرف عبارة عن كلّ ما اعتاده الناس وساروا عليه، من فعل شاع بينهم، أو قول تعارفوا عليه، ولا شكّ انّ العرف هو المرجع إذا لم يكن هناك نص من الشارع (على تفصيل سيوافيك) وإلاّ فهو ساقط عن الاعتبار. وتتلخص مرجعية العرف في الأمور الأربعة التالية:

١. استكشاف الجواز تكليفا أو وضعا

يستكشف الحكم الشرعيّ من السيرة بشرطين:

الف: أن لا تصادم النص الشرعي.

ب: أن تكون متصلة بعصر المعصوم.

توضيحه: إنّ السيرة، على قسمين:

تارة تصادم الكتاب والسنّة وتعارضهما، كاختلاط النساء بالرجال في الأفراح والأعراس وشرب المسكرات فيها والمعاملات الربوية، فلا شكّ انّ هذه السيرة باطلة لا يرتضيها الإسلام ولا يحتج بها إلاّ الجاهل.

وأخرى لا تصادم الدليل الشرعي وفي الوقت نفسه لا يدعمها الدليل، فهذا النوع من السير إن اتصلت بزمان المعصوم وكانت بمرأى ومسمع منه ومع ذلك سكت عنها تكون حجّة على الأجيال الآتية، كالعقود المعاطاتية من البيع والإجارة وكوقف الأشجار والأبنية من دون وقف العقار.

وبذلك يعلم أنّ السير الحادثة بين المسلمين بعد رحيل المعصوم لا يصح الاحتجاج بها وإن راجت بينهم كالأمثلة التالية:

١. عقد التأمين: وهو عقد رائج بين العقلاء، عليه يدور رحى الحياة العصرية،فموافقة العرف لها ليست دليلا على مشروعيتها، بل يجب التماس دليل آخر عليها.

٢. عقد حقّ الامتياز: قد شاع بين الناس شراء الامتيازات كامتياز الكهرباء والهاتف والماء وغير ذلك التي تعدّ من متطلّبات الحياة العصرية، فيدفع حصة من المال بغية شرائها وراء ما يدفع في كلّ حين عند الاستفادة والانتفاع بها، وحيث إنّ هذه السيرة استحدثت ولم تكن من قبل، فلا تكون دليلا على جوازها، فلا بدّ من طلب دليل آخر.

٣. بيع السرقفلية: قد شاع بين الناس انّ المستأجر إذا استأجر مكانا ومكث فيه مدّة يثبت له حق الأولوية وربما يأخذ في مقابله شيئا باسم «السرقفلية» حين التخلية، وترك المكان للغير.

٢. تبيين المفاهيم

ألف: إذا وقع البيع والإجارة وما شابههما موضوعا للحكم الشرعي ثمّ شكّ في مدخلية شيء أو مانعيته في صدق الموضوع شرعا، فالصدق العرفي دليل على أنّه هو الموضوع عند الشرع. إذ لو كان المعتبر غير البيع بمعناه العرفي لما صحّ من الشارع إهماله مع تبادر غيره وكمال اهتمامه ببيان الجزئيات من المندوبات والمكروهات إذ يكون تركه إغراء بالجهل وهو لا يجوز.

ب: لو افترضنا الإجمال في مفهوم الغبن أو العيب في المبيع فيحال في صدقهما إلى العرف.

قال المحقّق الأردبيلي: قد تقرّر في الشرع انّ ما لم يثبت له الوضع الشرعي يحال إلى العرف جريا على العادة المعهودة من رد الناس إلى عرفهم.

ج: لو افترضنا الإجمال في حدّ الغناء فالمرجع هو العرف، فكلّ ما يسمّى بالغناء عرفا فهو حرام وإن لم يشتمل على الترجيع ولا على الطرب.

يقول صاحب مفتاح الكرامة: المستفاد من قواعدهم حمل الألفاظ الواردة في الأخبار على عرفهم، فما علم حاله في عرفهم جرى الحكم بذلك عليه، وما لم يعلم يرجع فيه إلى العرف العام كما بيّن في الأصول.

يقول الإمام الخميني رحمه‌الله: أمّا الرجوع إلى العرف في تشخيص الموضوع والعنوان فصحيح لا محيص عنه إذا كان الموضوع مأخوذا في دليل لفظي أو معقد الإجماع.

٣. تشخيص المصاديق

قد اتّخذ الشرع مفاهيم كثيرة وجعلها موضوعا لأحكام، ولكن ربما يعرض الإجمال على مصاديقها ويتردّد بين كون الشيء مصداقا لها أو لا.

وهذا كالوطن والصعيد والمفازة والمعدن والأرض الموات إلى غير ذلك من الموضوعات التي ربما يشك الفقيه في مصاديقها، فيكون العرف هو المرجع في تطبيقها على موردها.

٤. حلّ الإجمالات في ظلّ الأعراف الخاصة

إنّ لكلّ قوم وبلد أعرافا خاصة بهم يتعاملون في إطارها ويتفقون على ضوئها في كافة العقود والإيقاعات، فهذه الأعراف تشكّل قرينة حالية لحل كثير من الإجمالات المتوهمة في أقوالهم وأفعالهم، ولنقدّم نماذج منها:

ألف: إذا باع اللحم ثمّ اختلفا في مفهومه، فالمرجع هو المتبادر في عرف المتبايعين وهو اللحم الأحمر دون اللحم الأبيض كلحم السمك.

ب: إذا أوصى الوالد بشيء لولده، فالمرجع في تفسير الولد وانّه هو الذكر والأنثى أو الذكر فقط هو العرف.

ج: إذا اختلفت البلدان في بيع شيء بالكيل أو الوزن أو بالعدّ، فالمتبع هو العرف الرائج في بلد البيع.

قال المحقّق الأردبيلي: كلّما لم يثبت فيه الكيل ولا الوزن ولا عدمهما في عهدهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فحكمه حكم البلدان، فإن اتّفق البلدان فالحكم واضح، وإن اختلفا ففي بلد الكيل أو الوزن يكون ربويا تحرم الزيادة وفي غيره لا يكون ربويا فيجوز التفاضل.