الروضة البهیة (شرح اللمعة)

وهو قسمان: أناسيّ وغيره. ولمّا كان البحث عن البيع موقوفاً على الملك وكان تملّك الأوّل موقوفاً على شرائط نبّه عليها أوّلاً ثم عقّبه بأحكام البيع. والثاني وإن كان كذلك، إلّاأنّ لذكر ما يقبل الملك منه محلاًّ آخر بحسب ما اصطلحوا عليه، فقال:

(والأناسيّ تملك بالسبي مع الكفر الأصلي) وكونهم غير ذمّة. واحترز بالأصلي عن الارتداد، فلا يجوز السبي وإن كان المرتدّ بحكم الكافر في جملة من الأحكام (و) حيث يملكون بالسبي (يسري الرقّ) في أعقابهم (وإن أسلموا بعد) الأسر (ما لم يعرض) لهم (سبب محرّر) من عتق أو كتابة أو تنكيل، أو رحم على وجه.

(والملقوط في دار الحرب رقّ إذا لم يكن فيها مسلم) صالح لتولّده منه (بخلاف) لقيط (دار الإسلام) فإنّه حرّ ظاهراً (إلّاأن يبلغ) ويرشد على الأقوى (ويقرّ على نفسه بالرقّ) فيقبل منه على أصحّ القولين لأنّ «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» وقيل: لا يقبل؛ لسبق الحكم بحرّيته شرعاً ولا يتعقبّها الرقّ بذلك وكذا القول في لقيط دار الحرب إذا كان فيها مسلم. وكلّ مقرّ بالرقيّة بعد بلوغه ورشده وجهالة نسبه مسلماً كان أم كافراً، لمسلم أقرّ أم لكافر، وإن بيع على الكافر لو كان المقرّ مسلماً.

(والمسبيّ حال الغيبة يجوز تملّكه، ولا خمس فيه) للإمام عليه السلام ولا لفريقه وإن كان حقّه أن يكون للإمام عليه السلام خاصّة؛ لكونه مغنوماً بغير إذنه، إلّا أنّهم عليهم السلام أذنوا لنا في تملّكه كذلك (رخصة) منهم لنا. وأمّا غيرنا فتقرّ يده عليه ويحكم له بظاهر الملك؛ للشبهة كتملّك الخراج والمقاسمة، فلا يؤخذ منه بغير رضاه مطلقاً.

(ولا يستقرّ للرجل ملك الاُصول) وهم الأبوان وآباؤهما وإن علوا (والفروع) وهم الأولاد ذكوراً وإناثاً وإن سفلن (والإناث المحرّمات) كالعمّة والخالة والاُخت (نسباً) إجماعاً (ورضاعاً) على أصحّ القولين للخبر الصحيح معلّلاً فيه بأ نّه «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» ولأنّ الرضاع لحمة كلحمة النسب.

(ولا) يستقرّ (للمرأة ملك العمودين) الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا، ويستقرّ على غيرهما وإن حرم نكاحه كالأخ والعمّ والخال وإن استحبّ لها إعتاق المحرم.

وفي إلحاق الخنثى هنا بالرجل أو المرأة نظر، من الشكّ في الذكوريّة التي هي سبب عتق غير العمودين فيوجب الشكّ في عتقهم والتمسّك بأصالة بقاء الملك، ومن إمكانها فيعتقون؛ لبنائه على التغليب. وكذا الإشكال لو كان مملوكاً. وإلحاقه بالاُنثى في الأوّل وبالذكر في الثاني لا يخلو من قوّة، تمسّكاً بالأصل فيهما.

والمراد بعدم استقرار ملك من ذكر: أنّه يملك ابتداءً بوجود سبب الملك آناً قليلاً لا يقبل غير العتق ثم يعتقون؛ إذ لولا الملك لما حصل العتق. ومن عبّر من الأصحاب بأ نّهما لا يملكان ذلك تجوّز في إطلاقه على المستقرّ. ولا فرق في ذلك كلّه بين الملك القهريّ والاختياريّ، ولا بين الكلّ والبعض، فيقوّم عليه باقيه إن كان مختاراً على الأقوى.

وقرابة الشبهة بحكم الصحيح، بخلاف قرابة الزنا على الأقوى؛ لأنّ الحكم الشرعي يتبع الشرع، لا اللغة.

ويفهم من إطلاقه ـ كغيره ـ الرجل والمرأة أنّ الصبيّ والصبيّة لا يعتق عليهم ذلك لو ملكوه إلى أن يبلغوا، والأخبار مطلقة في الرجل والمرأة كذلك. ويعضده أصالة البراءة وإن كان خطاب الوضع غير مقصور على المكلّف.

(ولا تمنع الزوجيّة من الشراء فتبطل) الزوجيّة ويقع الملك، فإن كان المشتري الزوج استباحها بالملك، وإن كانت الزوجة حرم عليها وطء مملوكها مطلقاً وهو موضع وفاق. وعلّل ذلك بأنّ التفصيل في حلّ الوطء يقطع الاشتراك بين الأسباب، وباستلزامه اجتماع علّتين على معلول واحد. ويضعّف بأنّ علل الشرع معرّفات.

وملك البعض كالكلّ؛ لأنّ البضع لا يتبعّض.

(والحمل يدخل) في بيع الحامل (مع الشرط) أي شرط دخوله، لا بدونه في أصحّ القولين للمغايرة، كالثمرة. والقائل بدخوله مطلقاً ينظر إلى أنّه كالجزء من الاُمّ، وفرّع عليه عدم جواز استثنائه، كما لا يجوز استثناء الجزء المعيّن من الحيوان. وعلى المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط؛ لأنّه تابع، سواء قال: «بعتكها وحملها» أم «وشرطت لك حملها» ولو لم يكن معلوماً واُريد إدخاله فالعبارة الثانية ونحوها، لا غير. ولو لم يشرطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه فهو للمشتري؛ لأصالة عدم تقدّمه. فلو اختلفا في وقت العقد قدّم قول البائع مع اليمين وعدم البيّنة؛ للأصل.

والبيض تابع مطلقاً، لا كالحمل، كسائر الأجزاء وما يحتويه البطن.

(ولو شرط فسقط قبل القبض رجع) المشتري من الثمن (بنسبته) لفوات بعض المبيع (بأن يقوّم حاملاً ومجهضاً) أي مسقطاً، لا حائلاً؛ للاختلاف ومطابقة الأوّل للواقع. ويرجع بنسبة التفاوت بين القيمتين من الثمن.

(ويجوز ابتياع جزءٍ مشاع من الحيوان) كالنصف والثلث (لا معيّن) كالرأس والجلد، ولا يكون شريكاً بنسبة قيمته على الأصحّ؛ لضعف مستند الحكم بالشركة وتحقّق الجهالة، وعدم القصد إلى الإشاعة، فيبطل البيع بذلك، إلّاأن يكون مذبوحاً، أو يراد ذبحه، فيقوى صحّة الشرط.

(ويجوز النظر إلى وجه المملوكة إذا أراد شراءها، وإلى محاسنها) وهي مواضع الزينة ـ كالكفّين والرجلين والشعر ـ وإن لم يأذن المولى. ولا تجوز الزيادة عن ذلك إلّابإذنه، ومعه يكون تحليلاً يتبع ما دلّ عليه لفظه حتّى العورة. ويجوز مسّ ما اُبيح له نظره مع الحاجة. وقيل: يباح له النظر إلى ما عدا العورة بدون الإذن وهو بعيد.

(ويستحّب تغيير اسم المملوك عند شرائه) أي بعده، وقوّى في الدروس اطّراده في الملك الحادث مطلقاً (والصدقة عنه بأربعة دراهم) شرعيّة (وإطعامه) شيئاً (حلواً).

(ويكره وطء) الأمة (المولودة من الزنا بالملك أو بالعقد) للنهي عنه في الخبر، معلّلاً بأنّ ولد الزنا لا يفلح وبالعار وقيل: يحرم بناءً على كفره وهو ممنوع.

(والعبد لا يملك) شيئاً مطلقاً على الأقوى، عملاً بظاهر الآية والأكثر على أنّه يملك في الجملة، فقيل: فاضل الضريبة وهو مروّي وقيل: أرش الجناية وقيل: ما ملّكه مولاه معهما وقيل: مطلقاً لكنّه محجور عليه بالرقّ، استناداً إلى أخبار يمكن حملها على إباحة تصرّفه في ذلك بالإذن، جمعاً.

وعلى الأوّل (فلو اشتراه ومعه مال فللبايع) لأنّ الجميع مال المولى، فلا يدخل في بيع نفسه؛ لعدم دلالته عليه (إلّابالشرط، فيراعى فيه شروط المبيع) من كونه معلوماً لهما أو ما في حكمه وسلامته من الربا ـ بأن يكون الثمن مخالفاً لجنسه الربويّ، أو زائداً عليه ـ وقبض مقابل الربويّ في المجلس، وغيرها.

(ولو جعل العبد) لغيره (جُعلاً على شرائه لم يلزم) لعدم صحّة تصرّفه بالحَجر وعدم الملك. وقيل: يلزم إن كان له مال بناءً على القول بملكه وهو ضعيف.

(ويجب) على البائع (استبراء الأمة قبل بيعها) إن كان قد وطئها وإن عزل (بحيضة أو مضيّ خمسة وأربعين يوماً في من لا تحيض وهي في سنّ من تحيض *. ويجب على المشتري أيضاً استبراؤها).

(إلّاأن يخبره الثقة بالاستبراء) والمراد بالثقة: العدل، وإنّما عبّر به تبعاً للرواية مع احتمال الاكتفاء بمن تسكن النفس إلى خبره. وفي حكم إخباره له بالاستبراء إخباره بعدم وطئها. (أو تكون لامرأة) وإن أمكن تحليلها لرجل؛ لإطلاق النصّ ولا يلحق بها العنّين والمجبوب والصغير الذي لا يمكن في حقّه الوطء وإن شارك فيما ظنّ كونه علّة؛ لبطلان القياس. وقد يجعل بيعها من امرأة ثم شراؤُها منها وسيلة إلى إسقاط الاستبراء، نظراً إلى إطلاق النص، من غير التفات إلى التعليل بالأمن من وطئها؛ لأنّها ليست منصوصة، ومنع العلّة المستنبطة وإن كانت مناسبة (أو تكون يائسة) أو صغيرة، أو حائضاً، إلّازمان حيضها وإن بقي منه لحظة.

(واستبراء الحامل بوضع الحمل) مطلقاً؛ لإطلاق النهي عن وطئها في بعض الأخبار حتى تضع ولدها واستثنى في الدروس ما لو كان الحمل عن زنا فلا حرمة له والأقوى الاكتفاء بمضيّ أربعة أشهر وعشرة أيّام لحملها وكراهة وطئها بعدها، إلّاأن يكون من زنا فيجوز مطلقاً على كراهية، جمعاً بين الأخبار الدالّ بعضها على المنع مطلقاً كالسابق، وبعض على التحديد بهذه الغاية بحمل الزائد على الكراهة.

(ولا يحرم في مدّة الاستبراء غير الوطء) قبلا ودبراً من الاستمتاع على الأقوى، للخبر الصحيح وقيل: يحرم الجميع ولو وطئ في زمن الاستبراء أثم وعزّر مع العلم بالتحريم، ولحق بها الولد؛ لأنّه فراش كوطئها حائضاً. وفي سقوط الاستبراء حينئذ وجه؛ لانتفاء فائدته حيث قد اختلط الماءان. والأقوى وجوب الاجتناب بقيّة المدّة؛ لإطلاق النهي فيها. ولو وطئ الحامل بعد مدّة الاستبراء عزل، فإن لم يفعل كره بيع الولد، واستحبّ له عزل قسط من ماله يعيش به؛ للخبر معلّلاً بتغذيته بنطفته وأ نّه شارك في إتمامه وليس في الأخبار تقدير القسط. وفي بعضها: أنّه يعتقه ويجعل له شيئاً يعيش به؛ لأنّه غذّاه بنطفته.

وكما يجب الاستبراء في البيع يجب في كلّ ملك زائل وحادث بغيره من العقود وبالسبي والإرث، وقصره على البيع ضعيف. ولو باعها من غير استبراء أثم وصحّ البيع وغيره. ويتعيّن حينئذ تسليمها إلى المشتري ومن في حكمه إذا طلبها؛ لصيرورتها ملكاً له. ولو أمكن إبقاؤُها برضاه مدّة الاستبراء ـ ولو بالوضع في يد عدل ـ وجب، ولا يجب على المشتري الإجابة.

(ويكره التفرقة بين الطفل والاُمّ قبل سبع سنين) في الذكر والاُنثى. وقيل: يكفي في الذكر حولان وهو أجود؛ لثبوت ذلك في حضانة الحرّة، ففي الأمة أولى؛ لفقد النصّ هنا. وقيل: يحرم التفريق في المدّة لتضافر الأخبار بالنهي عنه وقد قال صلى الله عليه وآله: (من فرّق بين والدة وولدها فرّق اللّٰه بينه وبين أحبّته) (والتحريم أحوط) بل أقوى.

وهل يزول التحريم أو الكراهة برضاهما أو رضى الاُمّ؟ وجهان، أجودهما ذلك. ولا فرق بين البيع وغيره على الأقوى. وهل يتعدّى الحكم إلى غير الاُمّ من الأرحام المشاركة لها في الاستئناس والشفقة، كالاُخت والعمّة والخالة؟ قولان أجودهما ذلك؛ لدلالة بعض الأخبار عليه. ولا يتعدّى الحكم إلى البهيمة؛ للأصل، فيجوز التفرقة بينهما بعد استغنائه عن اللبن مطلقاً، وقبله إن كان ممّا يقع عليه الذكاة، أو كان له ما يمونه من غير لبن اُمّه. وموضع الخلاف بعد سقي الاُمّ اللِبأ أمّا قبله فلا يجوز مطلقاً؛ لما فيه من التسبّب إلى هلاك الولد، فإنّه لا يعيش بدونه، على ما صرّح به جماعة.