الروضة البهیة (شرح اللمعة)

بكسر الواو وفتحها، وهي استنابة الموصي غيره بعد موته في التصرّف فيما كان له التصرّف فيه، من إخراج حقّ أو استيفائه أو ولاية على طفل أو مجنون يملك الولاية عليه بالأصالة أو بالعرض (وإنّما تصحّ الوصيّة على الأطفال بالولاية من الأب والجدّ له) وإن علا (أو الوصيّ) لأحدهما (المأذون له من أحدهما) في الإيصاء لغيره، فلو نهاه عنه لم تصحّ إجماعاً. ولو أطلق قيل: جاز لظاهر مكاتبة الصفّار ولأنّ الموصي أقامه مقام نفسه فيثبت له من الولاية ما ثبت له، ولأنّ الاستنابة من جملة التصرّفات المملوكة له بالنصّ.

وفيه: منع دلالة الرواية، وإقامته مقامَ نفسه في فعله مباشرة كما هو الظاهر، ونمنع كون الاستنابة من جملة التصرّفات، فإنّ رضاه بنظره مباشرة لا يقتضي رضاه بفعل غيره؛ لاختلاف الأنظار والأغراض في ذلك. والأقوى المنع.

(ويعتبر في الوصيّ الكمال) بالبلوغ والعقل، فلا يصحّ إلى صبيّ بحيث يتصرّف حال صباه مطلقاً ولا إلى مجنون كذلك (والإسلام) فلا تصحّ الوصيّة إلى كافر وإن كان رحماً؛ لأنّه ليس من أهل الولاية على المسلمين، ولا من أهل الأمانة، وللنهي عن الركون إليه (إلّاأن يوصي الكافر إلى مثله) إن لم نشترط العدالة في الوصيّ؛ لعدم المانع حينئذٍ. ولو اشترطناها فهل تكفي عدالته في دينه، أم تبطل مطلقاً؟ وجهان: من أنّ الكفر أعظم من فسق المسلم، ومن أنّ الغرض صيانة مال الطفل وأداء الأمانة، وهو يحصل بالعدل منهم. والأقوى المنع بالنظر إلى مذهبنا. ولو اُريد صحّتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا في ذلك، ولو ترافعوا إلينا فإن رددناهم إلى مذهبهم، وإلّا فاللازم الحكم ببطلانها بناءً على اشتراط العدالة؛ إذ لا وثوق بعدالته في دينه ولا ركون إلى أفعاله؛ لمخالفتها لكثير من أحكام الإسلام.

(والعدالة في قول قويّ) لأنّ الوصيّة استئمان والفاسق ليس أهلاً له؛ لوجوب التثبّت عند خبره، ولتضمّنها الركون إليه، والفاسق ظالم منهيّ عن الركون إليه؛ ولأ نّها استنابة على الغير، فيشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل، بل أولى؛ لأنّ تقصير وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكّل وتفحّصهما على مصلحتهما، بخلاف نائب الميّت. ورضاه به غيرَ عدل لا يقدح في ذلك؛ لأنّ مقتضاها إثبات الولاية بعد الموت، وحينئذٍ فترتفع أهليّته عن الإذن والولاية، فيصير التصرّف متعلّقاً بحقّ غير المستنيب من طفل ومجنون وفقير وغيرهم، فيكون أولى باعتبار العدالة من وكيل الوكيل ووكيل الحاكم على مثل هذه المصالح.

وبذلك يظهر ضعف ما احتجّ به نافي اشتراطها: من أنّها في معنى الوكالة ووكالة الفاسق جائزة إجماعاً وكذا استيداعه لما عرفت من الفرق بينها وبين الوكالة والاستيداع، فإنّهما متعلّقان بحقّ الموكّل والمودع، وهو مسلَّط على إتلاف ماله فضلاً عن تسليط غير العدل عليه. والموصي إنّما سلّطه على حقّ الغير؛ لخروجه عن ملكه بالموت مطلقاً، مع أنّا نمنع أنّ مطلق الوكيل والمستودَع لا يشترط فيهما العدالة.

واعلم أنّ هذا الشرط إنّما اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصيّ ويقبل خبره به، كما يستفاد ذلك من دليله، لا في صحّة الفعل في نفسه، فلو أوصى لمن ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه ففعل مقتضى الوصيّة فالظاهر نفوذ فعله وخروجه عن العهدة.

ويمكن كون ظاهر الفسق كذلك لو أوصى إليه فيما بينه وبينه وفعل مقتضاه، بل لو فعله ظاهراً كذلك لم تبعد الصحّة وإن حكم ظاهراً بعدم وقوعه وضمانه ما ادّعى فعلَه.

وتظهر الفائدة لو فعل مقتضى الوصيّة باطّلاع عدلين أو باطّلاع الحاكم. إلّا أنّ ظاهر اشتراط العدالة ينافي ذلك كلّه. ومثله يأتي في نيابة الفاسق عن غيره في الحجّ ونحوه.

وقد ذكر المصنّف وغيره: أنّ عدالة النائب شرط في صحّة الاستنابة، لا في صحّة النيابة.

(و) كذا يشترط في الوصيّ (الحرّيّة) فلا تصحّ وصاية المملوك؛ لاستلزامها التصرّف في مال الغير بغير إذنه، كما لا تصحّ وكالته (إلّاأن يأذن المولى) فتصحّ؛ لزوال المانع، وحينئذٍ فليس للمولى الرجوع في الإذن بعد موت الموصي، ويصحّ قبلَه، كما إذا قَبِل الحرّ.

(وتصحّ الوصيّة إلى الصبيّ منضمّاً إلى كامل) لكن لا يتصرّف الصبيّ حتّى يكمل، فينفرد الكامل قبله ثمّ يشتركان فيها مجتمعَين. نعم، لو شرط عدم تصرّف الكامل إلى أن يبلغ الصبيّ اتّبع شرطه. وحيث يجوز تصرّف الكامل قبل بلوغه لا يختصّ بالضروري، بل له كمال التصرّف، وإنّما يقع الاشتراك في المتخلّف. ولا اعتراض للصبيّ بعد بلوغه في نقض ما وقع من فعل الكامل موافقاً للمشروع.

(وإلى المرأة والخنثى) عندنا مع اجتماع الشرائط؛ لانتفاء المانع. وقياس الوصيّة على القضاء واضح الفساد.

(ويصحّ تعدّد الوصيّ فيجتمعان) لو كانا اثنين في التصرّف، بمعنى صدوره عن رأيهما ونظرهما وإن باشره أحدهما (إلّاأن يشترط لهما الانفراد) فيجوز حينئذٍ لكلٍّ منهما التصرّف بمقتضى نظره (فإن تعاسرا) فأراد أحدهما نوعاً من التصرّف ومنعه الآخر (صحّ) تصرّفهما (فيما لا بدّ منه، كمؤونة اليتيم) والدابّة وإصلاح العقار، ووَقَفَ غيرُه على اتّفاقهما. (وللحاكم) الشرعيّ (إجبارهما على الاجتماع) من غير أن يستبدل بهما مع الإمكان؛ إذ لا ولاية له فيما فيه وصيّ (فإن تعذّر) عليه جمعهما (استبدل بهما) تنزيلاً لهما بالتعذّر منزلة المعدوم؛ لاشتراكهما في الغاية.

كذا أطلق الأصحاب، وهو يتمّ مع عدم اشتراط عدالة الوصيّ، أمّا معه فلا؛ لأ نّهما بتعاسرهما يفسقان؛ لوجوب المبادرة إلى إخراج الوصيّة مع الإمكان، فيخرجان بالفسق عن الوصاية ويستبدل بهما الحاكم، فلا يتصوّر إجبارهما على هذا التقدير، وكذا لو لم نشترطها وكانا عدلين؛ لبطلانها بالفسق حينئذٍ على المشهور. نعم لو لم نشترطها ولا كانا عدلين أمكن إجبارهما مع التشاحّ.

(وليس لهما قسمة المال) لأنّه خلاف مقتضى الوصيّة من الاجتماع في التصرّف.

(ولو شرط لهما الانفراد ففي جواز الاجتماع نظر) من أنّه خلاف الشرط فلا يصحّ، ومن أنّ الاتّفاق على الاجتماع يقتضي صدوره عن رأي كلّ واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضى الرضا برأي كلّ واحد وهو حاصل إن لم يكن هنا آكد.

والظاهر أنّ شرط الانفراد رخصة لهما، لا تضييق. نعم لو حصل لهما في حال الاجتماع نظر مخالف له حالة الانفراد توجّه المنع؛ لجواز كون المصيب هو حالة الانفراد ولم يرضَ الموصي إلّابه.

(ولو نهاهما عن الاجتماع اتّبع) قطعاً، عملاً بمقتضى الشرط الدالّ صريحاً على النهي عن الاجتماع، فيمتنع.

(ولو جوّز لهما الأمرين) الاجتماع والانفراد (اُمضي) ما جوّزه وتصرّف كلّ منهما كيف شاء من الاجتماع والانفراد (فلو اقتسما المال) في هذه الحالة (جاز) بالتنصيف والتفاوت حيث لا يحصل بالقسمة ضرر؛ لأنّ مرجع القسمة حينئذٍ إلى تصرّف كلّ منهما في البعض وهو جائز بدونها. ثمّ بعد القسمة لكلّ منهما التصرّف في قسمة الآخر وإن كانت في يد صاحبه؛ لأنّه وصيّ في المجموع، فلا تزيل القسمةُ ولايتَه فيه.

(ولو ظهر من الوصيّ) المتّحد والمتعدّد على وجه يفيد الاجتماع (عجز ضمّ الحاكم إليه) معيناً؛ لأنّه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولاية الحاكم، وبقدرته على المباشرة في الجملة لم يخرج عن الوصاية بحيث يستقلّ الحاكم، فيجمع بينهما بالضمّ.

ومثله ما لو مات أحد الوصيّين على الاجتماع. أمّا المأذون لهما في الانفراد فليس للحاكم الضمّ إلى أحدهما بعجز الآخر؛ لبقاء وصيّ كامل.

وبقي قسم آخر، وهو ما لو شرط لأحدهما الاجتماع وسوّغ للآخر الانفراد، فيجب اتّباع شرطه، فيتصرّف المستقلّ بالاستقلال والآخر مع الاجتماع خاصّة.

وقريب منه ما لو شرط لهما الاجتماع موجودين وانفراد الباقي بعد موت الآخر أو عجزه، فيتّبع شرطه.

وكذا يصحّ شرط مشرف على أحدهما بحيث لا يكون للمشرف شيء من التصرّفات وإنّما تصدر عن رأيه، فليس للوصيّ التصرّف بدون إذنه مع الإمكان، فإن تعذّر ـ ولو بامتناعه ـ ضمّ الحاكمُ إلى الوصيّ معيناً كالمشروط له الاجتماع على الأقوى؛ لأنّه في معناه حيث لم يرضَ الموصي برأيه منفرداً. وكذا يجوز اشتراط تصرّف أحدهما في نوع خاصّ والآخر في الجميع منفردين ومجتمعين على ما اشتركا فيه.

(ولو خان) الوصيّ المتّحد أو أحد المجتمعين أو فسق بغير الخيانة (عزله) الحاكم، بل الأجود انعزاله بذلك من غير توقّف على عزل الحاكم؛ لخروجه عن شرط الوصاية (وأقام) الحاكم (مكانه) وصيّاً مستقلّاً إن كان المعزول واحداً، أو منضمّاً إلى الباقي إن كان أكثر.

(ويجوز للوصيّ استيفاء دينه ممّا في يده) من غير توقّف على حكم الحاكم بثبوته، ولا على حلفه على بقائه؛ لأنّ ذلك للاستظهار ببقائه؛ لجواز إبراء صاحب الدين أو استيفائه، والمعلوم هنا خلافه، والمكلّف بالاستظهار هو الوصيّ.

(و) كذا يجوز له (قضاء ديون الميّت التي يعلم بقاءها) إلى حين القضاء. ويتحقّق العلم بسماعه إقرارَ الموصي بها قبلَ الموت بزمانٍ لا يمكنه بعده القضاء ويكون المستحقّ [ممّن] لا يمكن في حقّه الإسقاط كالطفل والمجنون. أمّا ما كان أربابها مكلّفين يمكنهم إسقاطها فلا بدّ من إحلافهم على بقائها وإن علم بها سابقاً، ولا يكفي إحلافه إيّاهم إلّاإذا كان مستجمعاً لشرائط الحكم. وليس للحاكم أن يأذن له في التحليف استناداً إلى علمه بالدين، بل لا بدّ من ثبوته عنده؛ لأنّه تحكيم لا يجوز لغير أهله. نعم، له بعد ثبوته عنده بالبيّنة توكيله في الإحلاف.

وله ردّ ما يعلم كونه وديعة أو عارية أو غصباً، أو نحو ذلك من الأعيان التي لا يحتمل انتقالها عن ملك مالكها إلى الموصي، أو إلى وارثه في ذلك الوقت.

(ولا يوصي) الوصيّ إلى غيره عمّن أوصى إليه (إلّابإذن) منه له في الإيصاء على أصحّ القولين وقد تقدّم وإنّما أعادها لفائدة التعميم؛ إذ السابقة مختصّة بالوصيّ على الطفل ومن بحكمه من أبيه وجدّه، وهنا شاملة لسائر الأوصياء. وحيث يأذن له فيه فيقتصر على مدلول الإذن، فإن خصّه بشخصٍ أو وصفٍ اختصّ، وإن عمّم أوصى إلى مستجمع الشرائط. ويتعدّى الحكم إلى وصيّ الوصيّ أبداً مع الإذن فيه، لا بدونه.

(و) حيث لا يصرّح له بالإذن في الإيصاء (يكون النظر بعده) في وصيّة الأوّل (إلى الحاكم) لأنّه وصيّ من لا وصيّ له (وكذا) حكم كلّ (من مات ولا وصيّ له. ومع تعذّر الحاكم) لفقده أو بُعده بحيث يشقّ الوصول إليه عادةً يتولّى إنفاذ الوصيّة (بعض عدول المؤمنين) من باب الحسبة والمعاونة على البرّ والتقوى المأمور بها واشتراط العدالة يدفع محذور إتلاف مال الطفل وشبهه والتصرّف فيه بدون إذن شرعيّ، فإنّ ما ذكرناه هو الإذن.

وينبغي الاقتصار على القدر الضروري الذي يضطرّ إلى تقديمه قبل مراجعة الحاكم وتأخير غيره إلى حين التمكّن من إذنه، ولو لم يمكن لفقده لم يختصّ. وحيث يجوز ذلك يجب؛ لأنّه من فروض الكفاية.

وربما منع ذلك كلّه بعض الأصحاب لعدم النصّ. وما ذكر من العمومات كافٍ في ذلك. وفي بعض الأخبار ما يرشد إليه.

(والصفات المعتبرة في الوصيّ) من البلوغ والعقل والإسلام ـ على وجهٍ ـ والحرّيّة والعدالة يشترط حصولها (حال الإيصاء) لأنّه وقت إنشاء العقد، فإذا لم تكن مجتمعة لم يقع صحيحاً كغيره من العقود؛ ولأ نّه وقتَ الوصيّة ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات.

(وقيل): يكفي حصولها حالَ الوفاة، حتّى لو أوصى إلى من ليس بأهل فاتّفق حصول صفات الأهليّة له قبل الموت صحّ؛ لأنّ المقصود بالتصرّف هو ما بعد الموت وهو محلّ الولاية ولا حاجة إليها قبله ويضعّف بما مرّ.

وقيل: يعتبر (من حين الإيصاء إلى حين الوفاة) جمعاً بين الدليلين. والأقوى اعتبارها من حيث الإيصاء واستمراره ما دام وصيّاً.

(وللوصيّ اُجرة المثل عن نظره في مال الموصى عليهم مع الحاجة) وهي الفقر، كما نبّه عليه تعالى بقوله: (وَمَنْ كٰانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ) ولا يجوز مع الغناء؛ لقوله تعالى: ﴿وَمَنْ كٰانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ﴾.

وقيل: يجوز أخذ الاُجرة مطلقاً لأنّها عوض عمل محترم.

وقيل: يأخذ قدرَ الكفاية؛ لظاهر قوله تعالى: ﴿فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ﴾ فإنّ المعروف ما لا إسراف فيه ولا تقتير من القوت.

وقيل: أقلّ الأمرين لأنّ الأقلّ إن كان اُجرةَ المثل فلا عوض لعمله شرعاً سواها، وإن كان الأقلّ الكفاية فلأ نّها هي القدر المأذون فيه بظاهر الآية.

والأقوى جواز أخذ أقلّهما مع فقره خاصّة؛ لما ذكر، ولأنّ حصول قدر الكفاية يوجب الغنا فيجب الاستعفاف عن الزائد وإن كان من جملة اُجرة المثل.

(ويصحّ) للوصيّ (الردّ) للوصيّة (ما دام) الموصي (حيّاً) مع بلوغه الردّ (فلو ردّ ولمّا يبلغ) الموصي (الردّ بطل الردّ. ولو لم يعلم بالوصيّة إلّا بعد وفاة الموصي لزمه القيام بها) وإن لم يكن قد سبق قبول (إلّامع العجز) عن القيام بها، فيسقط وجوب القيام عن المعجوز عنه قطعاً؛ للحرج.

وظاهر العبارة أنّه يسقط غيره أيضاً. وليس بجيّد، بل يجب القيام بما أمكن منها؛ لعموم الأدلّة. ومستند هذا الحكم المخالف للأصل من إثبات حقّ على الموصى إليه على وجه قهريّ وتسليط الموصي على إثبات وصيّته على من شاء أخبار كثيرة تدلّ بظاهرها عليه.

وذهب جماعة ـ منهم العلّامة في المختلف والتحرير ـ إلى أنّ له الردّ ما لم يقبل؛ لما ذكر ولاستلزامه الحرج العظيم والضرر في أكثر مواردها، وهما منفيّان بالآية والخبر والأخبار ليست صريحة الدلالة على المطلوب. ويمكن حملها على شدّة الاستحباب، وأمّا حملها على سبق قبول الوصيّة فهو منافٍ لظاهرها.

والمشهور بين الأصحاب هو الوجوب مطلقاً.

وينبغي أن يستثنى من ذلك ما يستلزم الضرر والحرج، دون غيره. وأمّا استثناء المعجوز عنه فواضح.