الروضة البهیة (شرح اللمعة)

بتشديد الياء، وتخفَّف، نسبة إلى «العار»؛ لأنّ طلبها عار، أو إلى «العارة» مصدر ثانٍ لأعرته إعارة، كالجابة للإجابة، أو من «عارَ» إذ جاء وذهب لتحوّلها من يد إلى اُخرى، أو من «التعاور» وهو التداول. وهي من العقود الجائزة تثمر جواز التصرّف في العين بالانتفاع مع بقاء الأصل غالباً.

(ولا حصر أيضاً) أي عوداً إلى ما ذُكر في الوديعة (في ألفاظها) إيجاباً وقبولاً، بل كلّ ما دلّ على الإذن من طرف المعير فهو إيجاب. ويكفي الفعل في القبول، بل لو استفيد رضاه من غير الألفاظ ـ كالكتابة والإشارة ـ ولو مع القدرة على النطق كفى.

ومثله ما لو دفع إليه ثوباً حيث وجده عارياً أو محتاجاً إلى لُبسه، أو فرش لضيفه فراشاً، أو ألقى إليه وسادة أو مِخَدّة. واكتفى في التذكرة بحسن الظنّ بالصديق في جواز الانتفاع بمتاعه وينبغي تقييده بكون منفعته ممّا يتناوله الإذن الوارد في الآية بجواز الأكل من بيته بمفهوم الموافقة، وتعدّيه إلى من تناولته من الأرحام، لا مطلق حسن الظنّ؛ لعدم الدليل؛ إذ المساوي قياس والأضعف ممتنع بطريق أولى.

(ويشترط كون المعير كاملاً جائزَ التصرّف، ويجوز إعارة الصبيّ بإذن الوليّ) لمال نفسه ووليّه؛ لأنّ المعتبر إذن الوليّ وهو كافٍ في تحقّق هذا العقد.

هذا إذا علم المستعير بإذن الوليّ، وإلّا لم يُقبل قول الصبيّ في حقّه، إلّاأن تنضمّ إليه قرائن تفيد الظنّ المتاخم للعلم به، كما إذا طلبها من الوليّ فجاء بها الصبيّ وأخبر أنّه أرسله بها، ونحو ذلك؛ كما يُقبل قوله في الهديّة والإذن في دخول الدار بالقرائن.

ولا بدّ مع إذن الوليّ له في إعارة ماله من وجود المصلحة بها بأن تكون يد المستعير أحفظ من يد الوليّ في ذلك الوقت، أو لانتفاع الصبيّ بالمستعير بما يزيد عن منفعة ماله، أو تكون العين ينفعها الاستعمال ويضرّها الإهمال، ونحو ذلك.

(وكون العين ممّا يصحّ الانتفاع بها مع بقائها) فلا يصحّ إعارة ما لا يتمّ الانتفاع به إلّابذهاب عينه كالأطعمة. ويستثنى من ذلك المِنْحة وهي الشاة المستعارة للحلب؛ للنصّ وفي تعدّيه إلى غيرها من الحيوان المتّخذ للحلب وجهان، والاقتصار فيما خالف الأصل على موضع اليقين أجود.

(وللمالك الرجوع فيها متى شاء) لاقتضاء جواز العقد ذلك (إلّافي الإعارة للدفن) أي دفن الميّت المسلم ومن بحكمه فلا يجوز الرجوع فيه (بعد الطمّ) لتحريم نبشه وهتك حرمته إلى أن تندرس عظامه. ولو رجع قبلَه جاز وإن كان الميّت قد وُضع على الأقوى؛ للأصل.

فمؤونة الحفر لازمة لوليّ الميّت؛ لقدومه على ذلك، إلّاأن يتعذّر عليه غيره ممّا لا يزيد عوضه عنه، فيقوى كونه من مال الميّت؛ لعدم التقصير، ولا يلزم وليَّه طمُّه؛ للإذن فيه.

ويُستثنى آخران أيضاً:

أحدهما: إذا حصل بالرجوع ضرر على المستعير لا يستدرك، كما لو أعاره لوحاً رقَّع به سفينتَه ولجَّجَ في البحر، فلا رجوع للمعير إلى أن يمكنه الخروج إلى الشاطئ، أو إصلاحها مع نزعه من غير ضرر، ولو رجع قبل دخول السفينة أو بعد خروجها فلا إشكال في الجواز. مع احتمال الجواز مطلقاً وإن وجب الصبر بقبضه إلى أن يزول الضرر.

والثاني: الاستعارة للرهن بعد وقوعه، وقد تقدّم.

(وهي أمانة) في يد المستعير (لا يضمن إلّابالتعدّي أو التفريط) إلّا ما سيُستثنى.

(وإذا استعار أرضاً) صالحة للزرع والغرس والبناء عادة (غرس أو زرع أو بنى) مخيّر فيها مع الإطلاق أو التصريح بالتعميم. وله الجمع بينها بحسب الإمكان؛ لأنّ ذلك كلّه انتفاع بتلك العين يدخل في الإطلاق أو التعميم، ومثله ما لو استعار دابّة صالحة للركوب والحمل.

(ولو عيّن له جهة لم يتجاوزها) ولو إلى المساوي والأدون عملاً بمقتضى التعيين واقتصاراً على المأذون.

وقيل: يجوز التخطّي إلى المساوي والأقلّ ضرراً وهو ضعيف. ودخول الأدون بطريق أولى ممنوع؛ لاختلاف الغرض في ذلك. نعم لو علم انتفاء الغرض بالمعيَّن اتّجه جواز التخطّي إلى الأقلّ، أمّا المساوي فلا مطلقاً، كما أنّه مع النهي عن التخطّي يحرم مطلقاً.

وحيث يتعيّن المعيَّن فتعدّى إلى غيره ضمن الأرض ولزمه الاُجرة لمجموع ما فعل من غير أن يسقط [منها] ما قابل المأذون على الأقوى؛ لكونه تصرّفاً بغير إذن المالك فيوجب الاُجرة، والقدر المأذون فيه لم يفعله فلا معنى لإسقاط قدره.

نعم لو كان المأذون فيه داخلاً في ضمن المنهيّ عنه، كما لو أذن له في تحميل الدابّة قدراً معيّناً فتجاوزه، أو في ركوبها بنفسه فأردف غيره تعيّن إسقاط قدر المأذون؛ لأنّه بعض ما استوفي من المنفعة وإن ضمن الدابّة أجمع.

(ويجوز له بيع غروسه وأبنيته ولو على غير المالك) على المشهور؛ لأ نّه مالك غير ممنوع من التصرّف فيه فيبيعه ممّن شاء.

وقيل: لا يجوز بيعه على غير المعير؛ لعدم استقرار ملكه برجوع المعير وهو غير مانع من البيع، كما يُباع المشرف على التلف ومستحقّ القتل قصاصاً.

ثمّ إن كان المشتري جاهلاً بحاله فله الفسخ للعيب، لا إن كان عالماً بل ينزّل منزلة المستعير.

ولو اتّفقا على بيع ملكهما معاً بثمن واحد صحّ ووزّع الثمن عليهما، فيقسّط على أرضٍ مشغولةٍ به على وجه الإعارة مستحقِّ القلع بالأرش أو الإبقاء بالاُجرة أو التملّك بالقيمة مع التراضي، وعلى ما فيها مستحقٍّ للقلع على أحد الوجوه، فلكلٍّ قسط ما يملكه.

(ولو نقصت) العين المعارة (بالاستعمال لم يضمن) المستعيرُ النقصَ؛ لاستناد التلف إلى فعلٍ مأذونٍ فيه ولو من جهة الإطلاق. وتقييده بالنقص قد يفهم أنّها لو تلفت به ضمنها، وهو أحد القولين في المسألة؛ لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفاً وإن دخل في الإطلاق، فيضمنها آخِرَ حالات التقويم. وقيل: لا يضمن أيضاً كالنقص لما ذكر من الوجه، وهو الوجه.

(ويضمن العاريةَ باشتراط الضمان) عملاً بالشرط المأمور بالكون معه سواء شرط ضمانَ العين أم الأجزاء أم هما، فيتّبع شرطَه.

(وبكونها ذهباً أو فضّة) سواء كانا دنانيرَ ودراهمَ أم لا على أصحّ القولين لأنّ فيه جمعاً بين النصوص المختلفة.

وقيل: يختصّ بالنقدين استناداً إلى الجمع أيضاً، وإلى الحكمة الباعثة على الحكم، وهي ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الإنفاق، فكانت عاريتهما موجبةً بالذات لما يوجب التلف، فيضمنان بها.

ويضعَّف بأنّ الشرط الانتفاع بهما مع بقائهما، وضعف المنفعة حينئذٍ لا مدخل له في اختلاف الحكم، وتقدير منفعة الإنفاق حكم بغير الواقع.

(ولو ادّعى) المستعير (التلفَ حلف) لأنّه أمين فيقبل قوله فيه كغيره سواء ادّعاه بأمر ظاهر أم خفيّ، ولإمكان صدقه، فلو لم يُقبل قوله لزم تخليده الحبسَ.

(ولو ادّعى الردّ حلف المالك) لأصالة عدمه وقد قبضه لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله فيه، بخلاف الوَدَعيّ.

ومعنى عدم قبول قوله فيه: الحكمُ بضَمانه للمثل أو القيمة حيث يتعذّر العين، لا الحكم بالعين مطلقاً، لما تقدّم في دعوى التلف.

(وللمستعير الاستظلال بالشجر) الذي غرسه في الأرض المعارةِ للغرس وإن استلزم التصرّف في الأرض بغير الغرس، لقضاء العادة به. كما يجوز له الدخول إليها لسقيه وحرثه وحراسته، وغيرها. وليس له الدخول لغير غرض يتعلّق بالشجر كالتفرّج.

(وكذا) يجوز (للمعير) الاستظلال بالشجر المذكور وإن كان ملكاً لغيره؛ لأنّه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه فاتّفق له التظلّل بشجر غيره، أو في المباح كذلك؛ وكذا يجوز له الانتفاع بكلّ ما لا يستلزم التصرّف في الشجر.

(ولا يجوز) للمستعير (إعارة العين المستعارة إلّابإذن المالك) لأنّ الإعارة إنّما تناولت الإذن له خاصّة. نعم يجوز له استيفاء المنفعة بنفسه ووكيله، لكن لا يُعدّ ذلك إعارة؛ لعود المنفعة إليه، لا إلى الوكيل.

وحيث يعير يضمن العين والمنفعة، ويرجع المالك على من شاء منهما، فإن رجع على المستعير الأوّل لم يرجع على الثاني الجاهل، إلّاأن تكون العارية مضمونة فيرجع عليه ببدل العين خاصّة، ولو كان عالماً استقرّ الضمان عليه كالغاصب. وإن رجع على الثاني رجع على الأوّل بما لا يرجع عليه به لو رجع عليه؛ لغروره (ولو شرط سقوط الضمان في الذهب والفضّة صحّ) عملاً بالشرط.

(ولو شرط سقوطه مع التعدّي أو التفريط احتمل الجواز) لأنّه في قوّة الإذن له في الإتلاف فلا يستعقب الضمان (كما لو أمره بإلقاء متاعه في البحر) ويحتمل عدم صحّة الشرط؛ لأنّهما من أسباب الضمان، فلا يعقل إسقاطه قبل وقوعه؛ لأنّه كالبراءة ممّا لم يجب. والأوّل أقوى.

(ولو قال الراكب: أعرتنيها، وقال المالك: آجرتكها حلف الراكب) لاتّفاقهما على أنّ تلف المنافع وقع على ملك المستعير، وإنّما يختلفان في الاُجرة، والأصل براءة ذمّته منها.

(وقيل): يحلف (المالك) لأنّ المنافع أموال كالأعيان فهي بالأصالة لمالك العين، فادّعاء الراكب ملكيّتها بغير عوض على خلاف الأصل، وأصالة براءة ذمّته إنّما تصحّ من خصوص ما ادّعاه المالك، لا من مطلق الحقّ بعد استيفائه منفعة ملك غيره (وهو أقوى، ولكن) لا يقبل قوله فيما يدّعيه من الاُجرة؛ لأنّه فيها مدّعٍ، كما أنّ الراكب بالنسبة إلى العارية مدّعٍ، بل يحلف على نفي العارية و (يثبت له اُجرة المثل) لثبوت أنّ الراكب تصرّف في ملك غيره بغير تبرّع منه (إلّاأن تزيد) اُجرة المثل (على ما ادّعاه) المالك (من المسمّى) فيثبت المسمّى؛ لاعترافه بعدم استحقاقه سواه.

ويشكل بأنّ المالك يدّعي الزائد من الاُجرة على تقدير زيادة ما يدّعيه عن اُجرة المثل، والراكب ينفيه، فلا بدّ من وجهٍ شرعيّ يقتضي نفيَه، وحلفه على نفي الإعارة لم يدلّ على نفي الإجارة كما لم يدلّ على إثباتها، وإثبات أقلّ الأمرين باليمين مسلّم، لكن يبقى النزاع في الزائد على تقديره، لا يندفع إلّابحلف الراكب على نفي الإجارة أو نكوله، فيحلف المالك عليها ويأخذ الزيادة.

فالأقوى حينئذٍ أنّهما يتحالفان؛ لأنّ كلّاً منهما مدّعٍ ومدّعى عليه، فيحلف المالك على نفي الإعارة والراكب على نفي الإجارة، ويثبت أقلّ الأمرين؛ لانتفاء الزائد من المسمّى بيمين المستعير والزائد من اُجرة المثل باعتراف المالك. وهذا هو الذي اختاره المصنّف في بعض تحقيقاته.

هذا إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة لها اُجرة عادةً، أو ما يدّعى كونها مدّةَ الإجارة، أمّا قبله فالقول قول الراكب في نفي الإجارة، وتُستردّ العين.