الروضة البهیة (شرح اللمعة)

الضمان بالمعنى الأخصّ قسيم الحوالة والكفالة، لا الأعمّ الشامل لهما (وهو التعهّد بالمال) أي الالتزام به (من البريء) من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه. وبقيد «المال» خرجت الكفالة فإنّها تعهّد بالنفس، وب‍ «البريء» الحوالة بناءً على اشتراطها بشغل ذمّة المحال عليه للمحيل بما أحال به.

(ويشترط كماله) أي كمال الضامن المدلول عليه بالمصدر أو اسم الفاعل أو المقام (وحرّيته) فلا يصحّ ضمان العبد في المشهور؛ لأ نّه لا يقدر على شيء. وقيل: يصحّ ويتبع به بعد العتق (إلّاأن يأذن المولى فيثبت) المال (في ذمّة العبد) لا في مال المولى؛ لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من كلّ منهما، فلا يدلّ على الخاصّ. وقيل: يتعلّق بكسبه حملاً على المعهود من الضمان الذي يستعقب الأداء. وربما قيل بتعلّقه بمال المولى مطلقاً، كما لو أمره بالاستدانة وهو متّجه. (إلّاأن يشترط) كونه (من مال المولى) فيلزم بحسب ما شرط ويكون حينئذٍ كالوكيل. ولو شرطه من كسبه فهو كما لو شرط من مال المولى؛ لأنّه من جملته. ثمّ إن وفى الكسب بالحقّ المضمون، وإلّا ضاع ما قصر. ولو اُعتق العبد قبل إمكان تجدّد شيء من الكسب ففي بطلان الضمان أو بقاء التعلّق به وجهان.

(ولا يشترط علمه بالمستحقّ) للمال المضمون وهو المضمون له بنسبه ووصفه؛ لأن الغرض إيفاؤه الدين، وهو لا يتوقّف على ذلك. وكذا لا يشترط معرفة قدر الحقّ المضمون. ولم يذكره المصنّف، ويمكن إرادته من العبارة بجعل المستحقّ مبنيّاً للمجهول فلو ضمن ما في ذمّته صحّ على أصحّ القولين للأصل، وإطلاق النصّ ولأنّ الضمان لا ينافيه الغرر؛ لأنّه ليس معاوضة، لجوازه من المتبرّع. هذا إذا أمكن العلم به بعد ذلك كالمثال، فلو لم يمكن ك‍ «ضمنت لك شيئاً ممّا في ذمّته» لم يصحّ قطعاً، وعلى تقدير الصحّة يلزمه ما تقوم به البيّنة أن كان لازماً للمضمون عنه وقت الضمان، لا ما يتجدّد، أو يوجد في دفتر، أو يقرّ به المضمون عنه، أو يحلف عليه المضمون له بردّ اليمين من المضمون عنه؛ لعدم دخول الأوّل في الضمان، وعدم ثبوت الثاني، وعدم نفوذ الإقرار في الثالث على الغير، وكون الخصومة حينئذٍ مع الضامن والمضمون عنه فلا يلزمه ما يثبت بمنازعة غيره ـ كما لا يثبت ما يقرّ به ـ في الرابع.

نعم، لو كان الحلف بردّ الضامن ثبت ما حلف عليه.

(و) كذا (لا) يشترط علمه ب‍ (الغريم) وهو المضمون عنه؛ لأنّه وفاء دين عنه، وهو جائز عن كلّ مديون. ويمكن أن يريد به الأعمّ منه ومن المضمون له، ويريد بالعلم به الإحاطة بمعرفة حاله من نسب أو وصفٍ بسهولة الاقتضاء وما شاكله؛ لأنّ الغرض إيفاؤه الدين، وذلك لا يتوقّف على معرفته كذلك (بل تميّزهما ) أي المستحقّ والغريم، ليمكن توجّه القصد إليهما. أمّا الحقّ فليمكن أداؤه، وأمّا المضمون له فليمكن إيفاؤه، وأمّا المضمون عنه فليمكن القصد إليه.

ويشكل بأنّ المعتبر القصد إلى الضمان، وهو التزام المال الذي يذكره المضمون له، وذلك غير متوقّف على معرفة من عليه الدين، فلو قال شخص: «إنّي أستحقّ في ذمّة آخر مئة درهم» مثلاً، فقال آخر: «ضمنتها لك» كان قاصداً إلى عقد الضمان عمّن كان عليه الدين مطلقاً، ولا دليل على اعتبار العلم بخصوصيّته.

ولابدّ له من إيجاب وقبول مخصوصين؛ لأنّه من العقود اللازمة الناقلة للمال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن (والإيجاب ضمنت، وتكفّلت) ويتميّز عن مطلق الكفالة بجعل متعلّقها المال (وتقبّلت، وشبهه) من الألفاظ الدالّة عليه صريحاً (ولو قال مالك عندي، أو عليّ، أو ما عليه عليّ، فليس بصريح) لجواز إرادته أنّ للغريم تحت يده مالاً، أو أنّه قادر على تخليصه، أو أنّ عليه السعي أو المساعدة، ونحوه.

وقيل: إنّ «عليّ» ضمان؛ لاقتضاء «عليّ» الالتزام، ومثله «في ذمّتي». وهو متّجه. أمّا «ضمانه عليّ» فكافٍ؛ لانتفاء الاحتمال مع تصريحه بالمال.

(فيقبل المستحقّ) وهو المضمون له (وقيل: يكفي رضاه) بالضمان وإن لم يصرّح بالقبول لأنّ حقّه يتحوّل من ذمّة إلى اُخرى، والناس يختلفون في حسن المعاملة وسهولة القضاء، فلابدّ من رضاه به. ولكن لا يعتبر القبول، للأصل؛ لأ نّه وفاء دين.

والأقوى الأوّل؛ لأنّه عقد لازم فلابدّ له من إيجاب وقبول لفظيّين صريحين متطابقين عربيّين، فعلى ما اختاره من اشتراطه يعتبر فيه ما يعتبر في العقود اللازمة. وعلى القول الآخر (فلا يشترط فوريّة القبول) للأصل وحصول الغرض.

وقيل: لا يشترط رضاه مطلقاً لما روي من ضمان علي عليه الصلاة والسلام دين الميّت الذي امتنع النبيّ صلى الله عليه وآله من الصلاة عليه؛ لمكان دينه.

(ولا عبرة بالغريم) وهو المضمون عنه؛ لما ذكرناه من أنّه وفاء عنه، وهو غير متوقّف على إذنه (نعم لا يرجع عليه مع عدم إذنه) في الضمان وإن أذن في الأداء؛ لأنّه متبرّع. والضمان هو الناقل للمال من الذمّة (ولو أذن) له في الضمان (رجع) عليه (بأقلّ الأمرين مما أدّاه، ومن الحقّ) فإن أدّى أزيد منه كان متبرّعاً بالزائد، وإن أدّى أقلّ لم يرجع بغيره، سواء أسقط الزائد عنه بصلح أم إبراء. ولو وهبه بعد ما أدّى الجميع البعض أو الجميع جاز رجوعه به. ولو أدّى عرضاً رجع بأقلّ الأمرين من قيمته ومن الحقّ، سواء رضي المضمون له به عن الحقّ من غير عقد، أو بصلح.

(ويشترط فيه) أي في الضامن (الملاءة) بأن يكون مالكاً لما يوفي به الحقّ المضمون فاضلاً عن المستثينات في وفاء الدين (أو علم المستحقّ بإعساره) حين الضمان، فلو لم يعلم به حتى ضمن تخيّر المضمون له في الفسخ. وإنّما تعتبر الملاءة في الابتداء، لا الاستدامة، فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم يكن له الفسخ، لتحقّق الشرط حالته. وكما لا يقدح تجدّد إعساره فكذا تعذّر الاستيفاء منه بوجه آخر.

(ويجوز الضمان حالاًّ ومؤجّلاً، عن حالٍّ ومؤجّلٍ) سواء تساوى المؤجّلان في الأجل أم تفاوتا؛ للأصل.

ثمّ إن كان الدين حالاًّ رجع مع الأداء مطلقاً، وإن كان مؤجّلاً فلا رجوع عليه إلّابعد حلوله وأدائه مطلقاً.

(والمال المضمون: ما جاز أخذ الرهن عليه) وهو المال الثابت في الذمّة وإن كان متزلزلاً (ولو ضمن للمشتري عهدة الثمن) أي دركه على تقدير الاحتياج إلى ردّه (لزمه) ضمانه (في كلّ موضع يبطل فيه البيع من رأس كالاستحقاق) للمبيع المعيّن ولم يجز المالك البيع، أو أجازه ولم يجز قبض البائع الثمن. ومثله تبيّن خلل في البيع اقتضى فساده من رأس، كتخلّف شرط أو اقتران شرط فاسد، لا ما تجدّد فيه البطلان كالفسخ بالتقايل والمجلس والحيوان والشرط وتلف المبيع قبل القبض؛ لعدم اشتغال ذمّة المضمون عنه حين الضمان على تقدير طروء الانفساخ. بخلاف الباطل من أصله ولو في نفس الأمر.

(ولو ضمن له) أي للمشتري ضامن عن البائع (درك ما يحدثه) المشتري في الأرض (من بناءٍ أو غرس) على تقدير ظهورها مستحقّة لغير البائع وقلعه لها أو أخذه اُجرة الأرض (فالأقوى جوازه) لوجود سبب الضمان حالة العقد، وهو كون الأرض مستحقّة للغير.

وقيل: لا يصحّ الضمان هنا؛ لأنّه ضمان ما لم يجب لعدم استحقاق المشتري الأرش على البائع حينئذٍ، وإنّما استحقّه بعد القلع.

وقيل: إنّما يصحّ هذا الضمان من البائع؛ لأنّه ثابت عليه بنفس العقد وإن لم يضمن، فيكون ضمانه تأكيداً.

وهو ضعيف؛ لأنّه لا يلزم من ضمانه لكونه بائعاً مسلّطاً على الانتفاع مجّاناً ضمانه بعقده مع عدم اجتماع شرائطه التي من جملتها كونه ثابتاً حال الضمان.

وتظهر الفائدة فيما لو أسقط المشتري عنه حقّ الرجوع بسبب البيع، فيبقى له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحّته، كما لو كان له خياران فأسقط أحدهما.

ونظير ضمان غير البائع درك الغرس ضمانه عهدة المبيع لو ظهر معيباً فيطالب المشتري بالأرش؛ لأنّه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان. ووجه العدم هنا أنّ الاستحقاق له إنّما حصل بعد العلم بالعيب واختيار أخذ الأرش، والموجود من العيب حالة العقد ما كان يلزمه تعيّن الأرش، بل التخيير بينه وبين الردّ، فلم يتعيّن الأرش إلّابعد الضمان.

والحقّ أنّه أحد الفردين الثابتين تخييراً حالة البيع، فيوصف بالثبوت قبل اختياره، كأفراد الواجب المخيّر.

(ولو أنكر المستحقّ القبض) من الضامن (فشهد عليه الغريم) وهو المضمون عنه (قبل) لأنّه إن كان آمراً بالضمان فشهادته عليه شهادة على نفسه باستحقاق الرجوع عليه وشهادة لغيره فتسمع. وإن كان الضامن متبرّعاً عنه فهو أجنبيّ فلا مانع من قبولها؛ لبراءته من الدين أدّى أم لم يؤدّ. لكن إنّما تقبل (مع عدم التهمة) بأن تفيده الشهادة فائدة زائدة على ما يغرمه لو لم يثبت الأداء، فتردّ، وللتهمة صور:

منها: أن يكون الضامن معسراً ولم يعلم المضمون له بإعساره، فإنّ له الفسخ حيث لا يثبت الأداء، ويرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحقّ إلى ذمّته.

ومنها: أن يكون الضامن قد تجدّد عليه الحجر للفلس، وللمضمون عنه عليه دين، فإنّه يوفّر بشهادته مال المفلّس فيزداد ما يضرب به.

ولا فرق في هاتين بين كون الضامن متبرّعاً وبسؤال؛ لأنّ فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين، ومع الإفلاس ظاهر.

وجعل بعضهم من صور التهمة: أن يكون الضامن قد صالح على أقلّ من الحقّ، فيكون رجوعه على تقدير كونه بسؤال إنّما هو بالمدفوع، فتجرّ شهادة المضمون عنه تهمة بتخفيف الدين عنه.

وفيه نظر؛ لأنّه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك، فلا يرجع به وإن لم يثبته فتندفع التهمة وتقبل الشهادة كما نبّه عليه المصنّف بقوله: (ومع عدم قبول قوله) للتهمة أو لعدم العدالة (لو غرم الضامن رجع) على المضمون عنه (في موضع الرجوع) وهو ما لو كان ضامناً بإذنه (بما أدّاه أوّلاً) لتصادقهما على كونه هو المستحقّ في ذمّة المضمون عنه واعترافه بأنّ المضمون له ظالم بالأخذ ثانياً. هذا مع مساواة الأوّل للحقّ أو قصوره، وإلّا رجع عليه بأقلّ الأمرين منه ومن الحقّ؛ لأنّه لا يستحقّ الرجوع بالزائد عليه.

ومثله ما لو صدّقه على الدفع وإن لم يشهد، ويمكن دخوله في عدم قبول قوله. (ولو لم يصدّقه على الدفع) الذي ادّعاه (رجع) عليه (بالأقلّ) ممّا ادّعى أداءه أوّلاً وأداءه أخيراً؛ لأنّ الأقلّ إن كان هو الأوّل فهو يعترف بأ نّه لا يستحقّ سواه وأنّ المضمون له ظلمه في الثاني، وإن كان الثاني فلم يثبت ظاهراً سواه، وعلى ما بيّنّاه يرجع بالأقلّ منهما ومن الحقّ.