الروضة البهیة (شرح اللمعة)

[الاُولى]:

(لو تزوّج الاُمّ وابنتها في عقد) واحد (بطلا) للنهي عن العقد الجامع بينهما واستحالةِ الترجيح؛ لاتّحاد نسبته إليهما (ولو جمع بين الاُختين فكذلك) لاشتراكهما في ذلك.

(وقيل) والقائل الشيخ وجماعة منهم العلّامة في المختلف: (يتخيّر) واحدة منهما؛ لمرسلة جميل بن درّاج عن أحدهما عليهما السلام: «في رجل تزوّج اُختين في عقد واحد، قال: هو بالخيار أن يمسك أيّتهما شاء، ويخلّي سبيل الاُخرى» وهي مع إرسالها غير صريحة في ذلك؛ لإمكان إمساك إحداهما بعقد جديد.

ومثله ما لو جمع بين خمس في عقد أو بين اثنتين وعنده ثلاث، أو بالعكس، ونحوه. ويجوز الجمع بين الاُختين في الملك، وكذا بين الاُمّ وابنتها فيه، وإنّما يحرم الجمع بينهما في النكاح وتوابعه من الاستمتاع.

(ولو وطئ إحدى الاُختين المملوكتين حرمت الاُخرى حتّى تخرج الاُولى عن ملكه) ببيع أو هبة، أو غيرهما.

وهل يكفي مطلق العقد الناقل للملك أم يشترط لزومه، فلا يكفي البيع بخيار والهبة التي يجوز الرجوع فيها؟ وجهان: من إطلاق النصّ اشتراط خروج الاُولى عن ملكه وهو حاصل بمطلقه، ومن أنّها مع تسلّطه على فسخه بحكم المملوكة.

ويُضعّف بأنّ غاية التحريم إذا علّقت على مطلق الخروج لم يُشترط معها أمر آخر؛ لئلّا يلزم جعل ما جعله الشارع غاية ليس بغاية. وقدرته على ردّها إلى ملكه لا تصلح للمنع؛ لأنّه بعد الإخراج اللازم متمكّن منه دائماً على بعض الوجوه بالشراء والاتّهاب، وغيرهما من العقود. فالاكتفاء بمطلق الناقل أجود.

وفي الاكتفاء بفعل ما يقتضي تحريمها عليه ـ كالتزويج والرهن والكتابة ـ وجهان، منشؤهما: حصول الغرض وهو تحريم الوطء، وانتفاء النقل الذي هو مورد النصّ (( وهو الأقوى.

ولا فرق في تحريم الثانية بين وطء الاُولى في القبل والدبر. وفي مقدّماته من اللمس والقُبلة والنظر بشهوة نظر من قيامها مقام الوطء كما سلف، وعدم صدق الوطء بها.

(فلو وطئ الثانية فعل حراماً) مع علمه بالتحريم (ولم تحرم الاُولى) لأنّ الحرام لا يُحرّم الحلال، والتحريم إنّما تعلّق بوطء الثانية فيستصحب، ولأصالة الإباحة.

وعلى هذا فمتى أخرج إحداهما عن ملكه حلّت الاُخرى، سواء أخرجها للعود إليها أم لا، وإن لم يخرج إحداهما فالثانية محرّمة دون الاُولى.

وقيل: متى وطئ الثانية عالماً بالتحريم حرمت عليه الاُولى أيضاً إلى أن تموت الثانية أو يُخرجها عن ملكه لا لغرض العود إلى الاُولى، فإن اتّفق إخراجها لا لذلك حلّت له الاُولى، وإن أخرجها ليرجع إلى الاُولى فالتحريم باقٍ، وإن وطئ الثانية جاهلاً بالتحريم لم تحرم عليه الاُولى.

ومستند هذا التفصيل روايات بعضها صريح فيه وخالية عن المعارض، فالقول به متعيّن، وبه ينتفي ما علّلوه في الأوّل.

ولو ملك اُمّاً وبنتها ووطئ إحداهما حرمت الاُخرى مؤبّداً، فإن وطئ المحرّمة عالماً حُدّ ولم تحرم الاُولى، وإن كان جاهلاً قيل: حرمت الاُولى أيضاً مؤبّداً.

ويشكل بأ نّه حينئذٍ لا يخرج عن وطء الشبهة أو الزنا وكلاهما لا يحرِّم لاحقاً كما مرّ وخروج الاُخت عن الحكم للنصّ وإلّا كان اللازم منه عدم تحريم الاُولى مطلقاً كما اختاره هنا.

(الثانية):

(لو زوّجها الأبوان) الأب والجدّ (برجلين واقترنا) وهو موضع وفاق (فلو فعل) بدون إذنها (وقف) العقد (على إجازتها) ولا يقع باطلاً؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد وليس المانع هنا إلّاعدم رضاها، وهو مجبور بإيقافه على إجازتها، كعقد الفضولي، ولرواية سماعة عن الصادق عليه السلام.

وقيل: يبطل لحسنة الحلبي «من تزوّج أمة على حرّة فنكاحه باطل» ونحوه روى حذيفة بن منصور عنه عليه السلام وزاد فيها «أنّه يُعزّر اثني عشر سوطاً ونصفاً ثمن حدّ الزاني وهو صاغر» وتأويل البطلان بأ نّه آئل إليه على تقدير اعتراض الحرّة خلاف ظاهره. ورواية سماعة قاصرة عن معارضته.

وعلى البطلان يُنزّل عقد الأمة منزلة المعدوم. وعلى إيقافه قيل: للحرّة فسخ عقدها أيضاً كالعمّة والخالة وهو ضعف في ضعف.

وجواز تزويج الأمة بإذن الحرّة المستفاد من الاستثناء مختصّ بالعبد، أو بمن يعجز عن وطء الحرّة دون الأمة ويخشى العنت أو مبنيّ على القول بجواز تزويج الأمة بدون الشرطين وإن كان الأقوى خلافه، كما نبّه عليه بقوله:

(و) كذا (لا) يجوز للحرّ (أن يتزوّج الأمة مع قدرته على تزويج * الحرّة) بأن يجد الحرّة ويقدر على مهرها ونفقتها ويمكنه وطؤها، وهو المعبَّر عنه بالطول (أو مع عجزه إذا لم يخش العَنَت) وهو لغةً: المشقّة الشديدة وشرعاً: الضرر الشديد بتركه بحيث يخاف الوقوع في الزنا؛ لغلبة الشهوة وضعف التقوى.

وينبغي أن يكون الضرر الشديد وحده كافياً وإن قويت التقوى؛ للحرج أو الضرر المنفيّين وأصالة عدم النقل.

وعلى اعتبار الشرطين ظاهر الآية وبمعناها رواية محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام ودلالتهما بمفهوم الشرط، وهو حجّة عند المحقّقين.

(وقيل: يجوز) العقد على الأمة مع القدرة على الحرّة على كراهة للأصل، وعمومات الكتاب مثل (إِلاّٰ عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ وَلَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكَةٍ وَأُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ وَأَنْكِحُوا اَلْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَاَلصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَإِمٰائِكُمْ ولرواية ابن بكير المرسلة عن الصادق عليه السلام «لا ينبغي» وهو ظاهر في الكراهة.

ويضعَّف بأنّ الاشتراط المذكور مخصِّص لما ذكر من العمومات. والرواية مع إرسالها ضعيفة وضعف مطلق المفهوم ممنوع. وتنزيل الشرط على الأغلب خلاف الظاهر.

(وهو) أي القول بالجواز (مشهور) بين الأصحاب، إلّاأنّ دليله غير ناهض عليه، فلذا نسبه إلى الشهرة (فعلى) القول (الأوّل لا يباح) نكاح الأمة (إلّابعدم الطول) وهو لغةً الزيادة والفضل، والمراد به هنا الزيادة في المال وسعته بحيث يتمكّن معها من نكاح الحرّة، فيقوم بما لا بدّ منه من مهرها ونفقتها. ويكفي للنفقة وجوده بالقوّة، كغلّة الملك وكسبِ ذي الحرفة.

(وخوف العَنَت) بالفتح، وأصله انكسار العظم بعد الجبر، فاستعير لكلّ مشقّة وضرر، ولا ضرر أعظم من مواقعة المأثم، والصبر عنها مع الشرطين أفضل؛ لقوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَصْبِرُوا خَيْرٌ لَكُمْ﴾ (وتكفي الأمة الواحدة) لاندفاع العنت بها. وهو أحد الشرطين في الجواز.

(وعلى الثاني) وهو الجواز مطلقاً (يباح اثنتان) لا أزيد كما سيأتي.

(الثالثة):

(من تزوّج امرأة في عدّتها بائنة كانت أو رجعيّة) أو عدّة وفاة أو عدّة شبهة ولعلّه غلب عليهما اسم البائنة (عالماً بالعدّة والتحريم بطل العقد وحرمت) عليه (أبداً) ولا فرق بين العقد الدائم والمنقطع فيهما؛ لإطلاق النصوص الشامل لجميع ما ذكر (وإن جهل أحدهما): العدّة أو التحريم (أو جهلهما حرمت إن دخل) بها قبلاً أو دبراً (وإلّا فلا) ولو اختصّ العلم بأحدهما دون الآخر اختصّ به حكمه، وإن حرم على الآخر التزوّج به من حيث المساعدة على الإثم والعدوان.

ويمكن سلامته من ذلك بجهله التحريم، أو بأن يخفى عليه عين الشخص المحرَّم مع علم الآخر، ونحو ذلك. وفي الحكم بصحّة العقد على هذا التقدير نظر.

ويتعدّى التحريم على تقدير الدخول إلى أبيه وابنه، كالموطوءة بشبهة مع الجهل والمزنيّ بها مع العلم.

وفي إلحاق مدّة الاستبراء بالعدّة فتحرم بوطئها فيها وجهان، أجودهما العدم؛ للأصل. وكذا الوجهان في العقد عليها مع الوفاة المجهولة ظاهراً قبل العدّة مع وقوعه بعد الوفاة في نفس الأمر، أو الدخول مع الجهل.

والأقوى عدم التحريم؛ لانتفاء المقتضي له، وهو كونها معتدّة أو مزوّجة، سواء كانت المدّة المتخلّلة بين الوفاة والعدّة بقدرها، أم أزيد أم أنقص، وسواء وقع العقد أو الدخول في المدّة الزائدة عنها أم لا؛ لأنّ العدّة إنّما تكون بعد العلم بالوفاة، أو ما في معناه وإن طال الزمان.

وفي إلحاق ذات البعل بالمعتدّة وجهان: من أنّ علاقة الزوجيّة فيها أقوى، وانتفاء النصّ.

والأقوى أنّه مع الجهل وعدم الدخول لا تحرم، كما أنّه لو دخل بها عالماً حرمت؛ لأنّه زانٍ بذات البعل، والإشكال فيها واهٍ، وإنّما يقع الاشتباه مع الجهل والدخول أو العلم مع عدمه. ووجه الإشكال: من عدم النصّ عليه بخصوصه، وكونِ الحكم بالتحريم هنا أولى للعلاقة. ولعلّه أقوى.

وحيث لا يحكم بالتحريم يجدّد العقد بعد العدّة إن شاء. ويلحق الولد مع الدخول والجهل بالجاهل منهما إن وُلد في وقت إمكانه منه. ولها مهر المثل مع جهلها بالتحريم، وتعتدّ منه بعد إكمال الاُولى.

(الرابعة):

(لا تحرم المزنيّ بها على الزاني، إلّاأن تكون ذات بعل) دواماً ومتعة، والمعتدّة رجعيّةً بحكمها، دون البائن. والحكم موضع وفاق.

وفي إلحاق الموطوءة بالملك بذات البعل وجهان، مأخذهما: مساواتها لها في كثير من الأحكام خصوصاً المصاهرة، واشتراكهما في المعنى المقتضي للتحريم وهو صيانة الأنساب عن الاختلاط، وأنّ ذلك كلّه لا يوجب اللحاق مطلقاً وهو الأقوى.

(ولا تحرم الزانية) على الزاني ولا على غيره (ولكن يكره تزويجها) مطلقاً (على الأصحّ) خلافاً لجماعة حيث حرّموه على الزاني ما لم تظهر منها التوبة.

ووجه الجواز الأصل، وصحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: «أيّما رجل فجر بامرأة ثمّ بدا له أن يتزوّجها حلالاً، أوّله سفاح وآخره نكاح، فمثله كمثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها [حراماً] ثمّ اشتراها فكانت له حلالاً» ولكن تكره للنهي عن تزويجها مطلقاً في عدّة أخبار المحمول على الكراهة جمعاً.

واحتجّ المانع برواية أبي بصير، قال: «سألته عن رجل فجر بامرأة ثمّ أراد بعدُ أن يتزوّجها، فقال: إذا تابت حلّ له نكاحها. قلت: كيف يعرف توبتها؟ قال: يدعوها إلى ما كانت عليه من الحرام، فإن امتنعت واستغفرت ربّها عرف توبتها» وقريب منه ما روى عمّار عن الصادق عليه السلام والسند فيهما ضعيف وفي الاُولى قطع، ولو صحّتا لوجب حملهما على الكراهة جمعاً.

(ولو زنت امرأته لم تحرم) عليه (على الأصحّ، وإن أصرّت) على الزنا؛ للأصل والنصّ خلافاً للمفيد وسلّار حيث ذهبا إلى تحريمها مع الإصرار، استناداً إلى فوات أعظم فوائد النكاح ـ وهو التناسل ـ معه؛ لاختلاط النسب حينئذٍ، والغرض من شرعيّة الحدّ والرجم للزاني حفظه عن ذلك.

ويضعَّف بأنّ الزاني لا نسب له ولا حرمة.

(الخامسة):

(من أوقب غلاماً أو رجلاً) بأن أدخل به بعضَ الحشفة وإن لم يجب الغسل (حرمت على الموقب اُمّ الموطوء) وإن علت (واُخته) دون بناتها (وبنته) وإن نزلت من ذكر واُنثى من النسب اتّفاقاً، ومن الرضاع على الأقوى.

ولا فرق في المفعول بين الحيّ والميّت على الأقوى، عملاً بالإطلاق.

وإنّما تحرم المذكورات مع سبقه على العقد عليهنّ (ولو سبق العقد) على الفعل (لم يحرم) للأصل، ولقولهم عليهم السلام: (لا يحرِّم الحرام الحلال).

والظاهر عدم الفرق بين مفارقة من سبق عقدها بعد الفعل، وعدمه، فيجوز له تجديد نكاحها بعده مع احتمال عدمه؛ لصدق سبق الفعل بالنسبة إلى العقد الجديد.

ولا فرق فيهما بين الصغير والكبير على الأقوى؛ للعموم، فيتعلّق التحريم قبلَ البلوغ بالوليّ وبعده به.

ولا يحرم على المفعول بسببه شيء عندنا للأصل. وربما نقل عن بعض الأصحاب تعلّق التحريم به كالفاعل وفي كثير من الأخبار إطلاق التحريم بحيث يمكن تعلّقه بكلّ منهما، ولكنّ المذهب الأوّل.

(السادسة):

(لو عقد المحرم) بفرض أو نفل بحجّ أو عمرة بعد إفساده وقبله على اُنثى (عالماً بالتحريم حَرُمت أبداً بالعقد) وإن لم يدخل (وإن جهل) التحريم (لم تحرم وإن دخل بها) لكن يقع عقده فاسداً، فله العود إليه بعد الإحلال.

هذا هو المشهور، ومستنده رواية زرارة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام الدالّة بمنطوقها على حكم العلم، وبمفهومها على غيره، وهو معتضد بالأصل، فلا يضرّ ضعف دلالته. ولا تحرم الزوجة بوطئها في الإحرام مطلقاً.

(السابعة):

(لا يجوز للحرّ أن يجمع زيادة على أربع حرائر، أو حرّتين وأمتين، أو ثلاث حرائر وأمة) بناءً على جواز نكاح الأمة بالعقد بدون الشرطين، وإلّا لم تجز الزيادة على الواحدة؛ لانتفاء العنت معها، وقد تقدّم من المصنّف اختيار المنع ويبعد فرض بقاء الحاجة إلى الزائد عن الواحدة. ولا فرق في الأمة بين القنّة والمدبّرة والمكاتبة بقسميها حيث لم تؤدّ شيئاً، واُمّ الولد.

(ولا للعبد أن يجمع أكثر من أربع إماء أو حرّتين أو حرّة وأمتين، ولا يباح له ثلاث إماء وحرّة) والحكم في الجميع إجماعيّ، والمعتَقُ بعضه كالحرّ في حقّ الإماء وكالعبد في حقّ الحرائر. والمعتَقُ بعضها كالحرّة في حقّ العبد، وكالأمة في حقّ الحرّ (كلّ ذلك بالدوام).

(أمّا المتعة فلا حصر له على الأصحّ) للأصل، وصحيحة زرارة قال: (قلت: ما يحلّ من المتعة؟ قال: كم شئت) وسأل أبو بصير أبا عبد اللّٰه عليه السلام (عن المتعة أهي من الأربع؟ قال: لا ولا من السبعين) وعن زرارة عن الصادق عليه السلام قال: «ذكر له المتعة أهي من الأربع؟ قال: تزوّج منهنّ ألفاً، فإنّهنّ مستأجرات».

وفيه نظر: لأنّ الأصل قد عُدل عنه بالدليل الآتي، والأخبار المذكورة وغيرها في هذا الباب ضعيفة أو مجهولة السند أو مقطوعة فإثبات مثل هذا الحكم المخالف للآية الشريفة وإجماع باقي علماء الإسلام مشكل. لكنّه مشهور، حتّى أنّ كثيراً من الأصحاب لم ينقل فيه خلافاً، فإن ثبت الإجماع كما ادّعاه ابن إدريس وإلّا فالأمر كما ترى.

ونبّه بالأصحّ على خلاف ابن البرّاج حيث منع في كتابيه من الزيادة فيها على أربع، محتجّاً بعموم الآية وبصحيحة أحمد بن أبي نصر عن أبي الحسن [الرضا] عليه السلام قال: «سألته عن الرجل تكون عنده المرأة، أيحلّ له أن يتزوّج باُختها متعة؟ قال: لا. قلت: حكى زرارة عن أبي جعفر عليه السلام إنّما هي مثل الإماء يتزوّج ما شاء؟ قال: لا، هي من الأربع» و روى عمّار عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في المتعة، قال: «هي إحدى الأربع».

واُجيب بأ نّه محمول على الأفضل والأحوط جمعاً بينهما وبين ما سبق ولصحيحة أحمد بن أبي نصر عن الرضا عليه السلام قال: «قال أبو جعفر عليه السلام: اجعلوهنّ من الأربع، فقال له صفوان بن يحيى: على الاحتياط؟ قال: نعم».

واعلم أنّ هذا الحمل يحسن لو صحّ شيء من أخبار الجواز لا مع عدمه، والخبر الأخير ليس بصريح في جواز مخالفة الاحتياط. وفي المختلف اقتصر من نقل الحكم على مجرّد الشهرة ولم يصرّح بالفتوى. ولعلّه لما ذكرناه.

(وكذا) لا حصر للعدد (بملك اليمين إجماعاً) والأصل فيه قوله تعالى: ﴿إِلاّٰ عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ﴾.

هذا في ملك العين، أمّا ملك المنفعة ـ كالتحليل ـ ففي إلحاقه به نظر، من الشكّ في إطلاق اسم «ملك اليمين» عليه، والشكّ في كونه عقداً أو إباحة. والأقوى إلحاقه به، وبه جزم في التحرير.

(الثامنة):

(إذا طلّق ذو النصاب) الذي لا يجوز تجاوزه واحدةً أو أكثر، طلاقاً (رجعيّاً لم يجز له التزويج دائماً حتّى تخرج) المطلّقة من (العدّة) لأنّ المطلّقة رجعيّاً بمنزلة الزوجة، فالنكاح الدائم زمن العدّة بمنزلة الجمع زائداً على النصاب (وكذا) لا يجوز له تزويج (الاُخت) أي اُخت المطلّقة رجعيّاً (دائماً ومتعةً) وإن كانت المطلّقة واحدة؛ لأنّه يكون جامعاً بين الاُختين.

(ولو كان) الطلاق (بائناً جاز) تزويج الزائدة عن النصاب والاُخت؛ لانقطاع العصمة بالبائن وصيرورتِها كالأجنبيّة. لكن (على كراهيّة شديدة) لتحرّمها بحرمة الزوجيّة، وللنهي عن تزويجها مطلقاً في صحيحة زرارة عن الصادق عليه السلام قال: (إذا جمع الرجل أربعاً فطلّق إحداهنّ فلا يتزوّج الخامسة حتّى تنقضي عدّة المرأة التي طُلّقت. وقال: لا يجمع ماءه في خمس) وحُمِل النهي على الكراهة جمعاً.

(التاسعة):

(لا تحلّ الحرّة على المطلِّق ثلاثاً) يتخلّلها رجعتان ـ أيّ أنواع الطلاق كان ـ (إلّابالمحلّل، وإن كان المطلّق عبداً) لأنّ الاعتبار في عدد الطلقات عندنا بالزوجة (ولا تحلّ الأمة المطلّقة اثنتين) كذلك (إلّابالمحلّل، ولو كان المطلّق حرّاً) للآية والرواية.

(أمّا المطلَّقة تسعاً للعدّة) والمراد به: أن يطلّقها على الشرائط ثمّ يراجع في العدّة ويطأ ثمّ يطلّق في طهر آخر ثمّ يراجع في العدّة ويطأ ثمّ يطلّق الثالثة، فينكحها بعد عدّتها زوج آخر ثمّ يفارقها بعد أن يطأها، فيتزوّجها الأوّل بعد العدّة ويفعل كما فعل أوّلاً إلى أن يكمل لها تسعاً كذلك (ينكحها رجلان) بعد الثالثة والسادسة (فإنّها تحرم أبداً) وإطلاق التسع للعدّة مجاز؛ لأنّ الثالثة من كلّ ثلاث ليست للعدّة، فإطلاقه عليها إمّا إطلاقاً لاسم الأكثر على الأقلّ أو باعتبار المجاورة.

وحيث كانت النصوص والفتاوى مطلقة في اعتبار التسع للعدّة في التحريم المؤبَّد كان أعمّ من كونها متوالية ومتفرّقة، فلو اتّفق في كلّ ثلاث واحدة للعدّة اعتبر فيه إكمال التسع كذلك.

لكن هل يغتفر منها الثالثة من كلّ ثلاث لاغتفارها لو جامعت الاثنتين للعدّة، فيكفي وقوع ستّ للعدّة، أو يعتبر إكمال التسع للعدّة حقيقة؟ يحتمل الأوّل؛ لأ نّه المعتبر عند التوالي، ولأنّ الثالثة لم يتحقّق اعتبار كونها للعدّة، وإنّما استفيد من النصّ التحريم بالستّ الواقعة لها، فيستصحب الحكم مع عدم التوالي. والثاني؛ لأنّ اغتفار الثالثة ثبت مع التوالي على خلاف الأصل، فإذا لم يحصل اعتبرت الحقيقة، خصوصاً مع كون طلقة العدّة هي الاُولى خاصّة، فإنّ علاقتي المجاز منتفيتان عن الثالثة؛ إذ لا مجاورة لها للعدّيّة، ولا أكثريّة لها. بخلاف ما لو كانت العدّية هي الثانية، فإنّ علاقة المجاورة موجودة.

والثاني أقوى، فإن كانت العدّيّة هي الاُولى تعلّق التحريم بالخامسة والعشرين، وإن كانت الثانية فبالسادسة والعشرين.

ويبقى فيه إشكال آخر، وهو أنّ طلاق العدّة حينئذٍ لا يتحقّق إلّابالرجعة بعده والوطء، فإذا توقّف التحريم على تحقّق التسع كذلك لزم تحريمها بعد الدخول في الأخيرة بغير طلاق، وهو بعيد. ولو توقّف على طلاق آخر بعده ولم يكن ثالثاً لزم جعل ما ليس بمحرِّم محرِّماً، والحكم بالتحريم بدون طلاقٍ موقوفٍ على التحليل، وكلاهما بعيد. وليس في المسألة شيء يعتمد عليه، فللتوقّف فيما خالف النصّ مجال. هذا كلّه حكم الحرّة.

أمّا الأمة فقد عرفت أنّها تحرم بعد كلّ طلقتين، فلا يجتمع لها طلاق تسع للعدّة مع نكاح رجلين، وهما معتبران في التحريم نصّاً وفتوىً، فيحتمل تحريمها بستّ؛ لأنّها قائمة مقام التسع للحرّة وينكحها بينها رجلان. ويحتمل اعتبار التسع كالحرّة، استصحاباً للحلّ إلى أن يثبت المحرِّم، ولا يقدح نكاح أزيد من رجلين؛ لصدقهما مع الزائد.

وعلى التقديرين فيحتمل اعتبار العدد كلّه للعدّة اقتصاراً في المجاز على المتحقّق، والاكتفاء في كلّ اثنتين بواحدة للعدّة، وهي الاُولى؛ لقيامها مقام الاثنتين، ولصدق المجاز في إطلاق العدّيّة على الجميع بعلاقة المجاورة.

فعلى الأوّل يعتبر اثنتا عشرة تطليقة إذا وقعت الاُولى من كلّ اثنتين للعدّة، وعلى التسع ثماني عشرة، ويبقى الكلام في الثانية عشرة والثامنة عشرة كما مرّ.

وعلى الثاني يُكتفى بالستّ أو التسع.

ويحتمل في الأمة عدم تحريمها مؤبّداً مطلقاً؛ لأنّ ظاهر النصّ أنّ مورده الحرّة بقرينة نكاح الرجلين من التسع، فيتمسّك في الأمة بأصالة بقاء الحلّ، ولعدم اجتماع الشرطين فيها. وللتوقّف مجال.

(العاشرة):

(تحرم الملاعنة أبداً) وسيأتي الكلام في تحقيق حكمها وشرائطها (وكذا) تحرم (الصمّاء والخرساء إذا قذفها زوجها بما يوجب اللعان) لولا الآفة، بأن يرميها بالزنا مع دعوى المشاهدة وعدم البيّنة، فلو لم يدّع المشاهدة حُدّ ولم تحرم. ولو أقام بيّنة بما قذفها به سقط الحدّ عنه والتحريم كما يسقط اللعان؛ لأنّ ذلك هو مقتضى حكم القذف في إيجاب اللعان وعدمه. ولا يسقط الحدّ بتحريمها عليه، بل يجمع بينهما إن ثبت القذف عند الحاكم، وإلّا حرمت فيما بينه وبين اللّٰه تعالى وبقي الحدّ في ذمّته على ما دلّت عليه رواية أبي بصير التي هي الأصل في الحكم، وإن كان المستند الآن الإجماع عليه كما ادّعاه الشيخ رحمه الله.

ودلّت الرواية أيضاً على اعتبار الصمم والخرس معاً، فلو اتّصفت بأحدهما خاصّة، فمقتضى الرواية ودليل الأصل عدم التحريم. ولكن أكثر الأصحاب عطفوا أحد الوصفين على الآخر ب‍ «أو» المقتضي للاكتفاء بأحدهما، والمصنّف عطف بالواو وهو يدلّ عليه أيضاً. ولكن ورد الخرس وحده في روايتين فالاكتفاء به وحده حسن. أمّا الصمم وحده، فلا نصّ عليه بخصوصه يُعتدّ به.

وفي التحرير استشكل حكم الصمّاء خاصّة بعد أن استقرب التحريم ولو نفى ولدها على وجهٍ يثبت اللعان به لو كانت غير مؤفة، ففي ثبوت اللعان أو تحريمها به كالقذف وجهان: من مساواته للقذف في التحريم المؤبّد باللعان فيساويه في المعلول الآخر، ودعوى الشيخ في الخلاف الإجماع على أنّه لا لعان

للصمّاء والخرساء ومن عموم الآية المتناول لكلّ زوجة، خرج منه قذفهما بالنصّ أو الإجماع فيبقى الباقي داخلاً في عموم الحكم باللعان، وتوقّف التحريم عليه. ولا يلزم من مساواة النفي القذف في حكمٍ مساواته في غيره؛ لأنّ الأسباب متوقّفة على النصّ، والإجماع إنّما نُقل على عدم لعانهما مع القذف كما صرّح به الشيخ، فلا يلحق به غيره.

والظاهر أنّه لا فرق هنا مع القذف بين دخوله بهما وعدمه عملاً بالإطلاق، أمّا نفي الولد فاشتراطه حسن. ومتى حرمت قبل الدخول فالأجود ثبوت جميع المهر؛ لثبوته بالعقد فيستصحب، وتنصّفه في بعض الموارد لا يوجب التعدّي. وألحق الصدوق في الفقيه بذلك قذف المرأة زوجها الأصمّ فحكم بتحريمها عليه مؤبّداً حملاً على قذفه لها. وهو مع غرابته قياس لا نقول به.

(الحادية عشرة):

(تحرم الكافرة غير الكتابيّة) وهي اليهوديّة و النصرانيّة، [و] المجوسيّة (على المسلم إجماعاً و) تحرم (الكتابيّة) عليه (دواماً لا متعة وملكَ يمين) على أشهر الأقوال والقول الآخر الجواز مطلقاً والثالث المنع مطلقاً وإنّما جعلنا المجوسيّة من أقسام الكتابيّة مع أنّها مغايرة لها وإن اُلحقت بها في الحكم؛ لدعواه الإجماع على تحريم نكاح من عداها مع وقوع الخلاف في المجوسيّة، فلولا تغليبه الاسم عليها لدخلت في المجمع على تحريمه. ووجه إطلاقه عليها أنّ لها شبهة كتاب صحّ بسببه التجوّز. والمشهور بين المتأخّرين أنّ حكمها حكمها فناسب الإطلاق.

وإنّما يمنع من نكاح الكتابيّة ابتداءً لا استدامة؛ لما سيأتي من أنّه لو أسلم زوج الكتابيّة فالنكاح بحاله.

(ولو ارتدّ أحد الزوجين) عن الإسلام (قبل الدخول بطل النكاح) سواء كان الارتداد فطريّاً أم ملّيّاً (ويجب) على الزوج (نصف المهر إن كان الارتداد من الزوج) لأنّ الفسخ جاء من جهته فأشبه الطلاق. ثمّ إن كانت التسمية صحيحة فنصف المسمّى، وإلّا فنصف مهر المثل. وقيل: يجب جميع المهر؛ لوجوبه بالعقد ولم يثبت تشطيره إلّابالطلاق وهو الأقوى.

ولو كان الارتداد منها فلا مهر لها؛ لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول.

(ولو كان) الارتداد (بعده) أي بعد الدخول (وقف) انفساخ النكاح (على انقضاء العدّة) إن كان الارتداد من الزوجة مطلقاً، أو من الزوج عن غير فطرة، فإن رجع المرتدّ قبل انقضائها ثبت النكاح، وإلّا انفسخ.

(ولا يسقط شيء من المهر) لاستقراره بالدخول (ولو كان) ارتداده (عن فطرة بانت) الزوجة (في الحال) إذ لا تقبل توبته بل يقتل وتخرج عنه أمواله بنفس الارتداد وتبين منه زوجته وتعتدّ عدّة الوفاة.

(ولو أسلم زوج الكتابيّة) دونها (فالنكاح بحاله) قبلَ الدخول وبعدَه، دائماً ومنقطعاً، كتابيّاً كان الزوج أم وثنيّاً، جوّزنا نكاحها للمسلم ابتداءً أم لا (ولو أسلمت دونه) بعد الدخول (وقف) الفسخ (على) انقضاء (العدّة) وهي عدّة الطلاق من حين إسلامها، فإن انقضت ولم يسلم تبيّن أنّها بانت منه حين إسلامها، وإن أسلم قبل انقضائها تبيّن بقاء النكاح. هذا هو المشهور بين الأصحاب، وعليه الفتوى.

وللشيخ رحمه الله قول بأنّ النكاح لا ينفسخ بانقضاء العدّة إذا كان الزوج ذمّيّاً، لكن لا يمكَّن من الدخول عليها ليلاً، ولا من الخلوة بها ولا من إخراجها إلى دار الحرب ما دام قائماً بشرائط الذمّة استناداً إلى رواية ضعيفة مرسلة أو معارَضة بما هو أقوى منها.

(وإن كان) الإسلام (قبل الدخول وأسلمت الزوجة بطل) العقد ولا مهر لها؛ لأنّ الفُرقة جاءت من قبلها، وإن أسلم الزوج بقي النكاح كما مرّ.

ولو أسلما معاً ثبت النكاح؛ لانتفاء المقتضي للفسخ.

(الثانية عشرة):

(لو أسلم أحد) الزوجين (الوثنيّين) المنسوبين إلى عبادة الوَثَن ـ وهو الصنم ـ وكذا من بحكمهما من الكفّار غير الفرق الثلاثة، وكان الإسلام (قبل الدخول بطل) النكاح مطلقاً؛ لأنّ المسلم إن كان هو الزوج استحال بقاؤه على نكاح الكافرة غير الكتابيّة؛ لتحريمه ابتداءً واستدامةً، وإن كان [هي] الزوجة فأظهر (ويجب النصف) أي نصف المهر (بإسلام الزوج) وعلى ما تقدّم فالجميع. ويسقط بإسلامها؛ لما ذكر.

(وبعده) أي بعد الدخول (يقف) الفسخ (على) انقضاء (العدّة) فإن انقضت ولم يسلم الآخر تبيّن انفساخه من حين الإسلام، وإن أسلم فيها استمرّ النكاح، وعلى الزوج نفقة العدّة مع الدخول إن كانت هي المسلمة، وكذا في السابق ولو كان المسلم هو فلا نفقة لها عن زمن الكفر مطلقاً لأنّ المانع منها مع قدرتها على زواله.

(ولو أسلما معاً فالنكاح بحاله) لعدم المقتضي للفسخ. والمعتبر في ترتّب الإسلام ومعيّته بآخر كلمة الإسلام، لا بأوّلها. ولو كانا صغيرين قد أنكحهما الوليّ فالمعتبر إسلام أحد الأبوين في إسلام ولده، ولا اعتبار بمجلس الإسلام عندنا.

(ولو أسلم الوثنيّ) ومن في حكمه (أو الكتابي على أكثر من أربع) نسوة بالعقد الدائم (فأسلمن، أو كنّ كتابيّات) وإن لم يسلمن (تخيّر أربعاً) منهنّ وفارق سائرهنّ إن كان حرّاً وهنّ حرائر، وإلّا اختار ما عيّن له سابقاً من حرّتين وأمتين، أو ثلاث حرائر وأمة، والعبد يختار حرّتين، أو أربع إماء، أو حرّة وأمتين، ثمّ تتخيّر الحرّة في فسخ عقد الأمة وإجازته كما مرّ.

ولو شرطنا في نكاح الأمة الشرطين توجّه انفساخ نكاحها هنا إذا جامعت حرّة؛ لقدرته عليها المنافية لنكاح الأمة. ولو تعدّدت الحرائر اعتبر رضاهنّ جُمَع ما لم يزدن على أربع، فيعتبر رضاء من يختارهنّ من النصاب.

ولا فرق في التخيير بين من ترتّب عقدهنّ واقترن، ولا بين اختيار الأوائل والأواخر، ولا بين من دخل بهنّ وغيرهنّ. ولو أسلم معه أربع وبقي أربع كتابيّات فالأقوى بقاء التخيير.

(الثالثة عشرة):

(لا يحكم بفسخ نكاح العبد بإباقه وإن لم يَعُد في العدّة على الأقوى) لأصالة بقاء الزوجيّة (ورواية عمّار) الساباطي عن الصادق عليه السلام قال: (سألته عن رجل أذن لعبده في تزويج امرأة فتزوّجها، ثمّ إنّ العبد أبق؟ فقال: ليس لها على مولاه نفقة، وقد بانت عصمتها منه، فإنّ إباق العبد طلاق امرأته، وهو بمنزلة المرتدّ عن الإسلام. قلت: فإن رجع إلى مولاه ترجع امرأته إليه؟ قال: إن كانت قد انقضت عدّتها ثمّ تزوّجت غيره فلا سبيل له عليها، وإن لم تتزوّج ولم تنقض العدّة فهي امرأته على النكاح الأوّل) (ضعيفة) السند، فإنّ عمّاراً وإن كان ثقةً إلّاأ نّه فطحيٌّ لا يُعتمد على ما ينفرد به. ونبّه بالأقوى على خلاف الشيخ في النهاية حيث عمل بمضمونها، وتبعه ابن حمزة إلّاأ نّه خصّ الحكم بكون العبد زوجاً لأمة غير سيّده، وقد تزوّجها بإذن السيّدين.

والحقّ المنع مطلقاً ووجوب النفقة على السيّد، ولا تبين المرأة إلّابالطلاق.

(الرابعة عشرة):

(الكفاءة) ـ بالفتح والمدّة ـ وهي تساوي الزوجين في الإسلام والإيمان، إلّاأن يكون المؤمن هو الزوج والزوجة مسلمة من غير الفِرَق المحكوم بكفرها مطلقاً، أو كتابيّة في غير الدائم.

وقيل: يعتبر مع ذلك يسار الزوج بالنفقة قوّةً أو فعلاً.

وقيل: يُكتفى بالإسلام والأشهر الأوّل. وكيف فُسّرت فهي (معتبرة في النكاح، فلا يجوز للمسلمة) مطلقاً (التزويج * بالكافر) وهو موضع وفاق.

(ولا يجوز للناصب التزويج بالمؤمنة) لأنّ الناصبي شرّ من اليهودي والنصراني على ما رُوي في أخبار أهل البيت عليهم السلام وكذا العكس، سواء الدائم والمتعة. (ويجوز للمسلم التزويج متعة أو استدامة) للنكاح على تقدير إسلامه (كما مرّ بالكافرة) الكتابيّة ومنها المجوسيّة، وكان عليه أن يقيّدها، ولعلّه اكتفى بالتشبيه بما مرّ.

(وهل يجوز للمؤمنة التزويج بالمخالف) من أيّ فِرَق الإسلام كان ولو من الشيعة غير الإماميّة؟ (قولان):

أحدهما ـ وعليه المعظم ـ المنع لقول النبيّ صلى الله عليه وآله: (المؤمنون بعضهم أكفاء بعض) دلّ بمفهومه على أنّ غير المؤمن لا يكون كفواً للمؤمنة. وقوله صلى الله عليه وآله: (إذا جاءكم من ترضون خُلقه ودينه فزوّجوه، إن لا تفعلوه تكن فتنة في الأرض وفساد كبير) والمؤمن لا يرضى دين غيره. وقول الصادق عليه الصلاة والسلام: (إنّ العارفة لا توضع إلّاعند عارف) وفي معناها أخبار كثيرة واضحة الدلالة على المنع لو صحّ سندها، وفي بعضها تعليل ذلك بأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه.

والثاني: الجواز على كراهية، اختاره المفيد والمحقّق ابن سعيد إمّا لأنّ الإيمان هو الإسلام، أو لضعف الدليل الدالّ على اشتراط الإيمان، فإنّ الأخبار بين مرسل وضعيف ومجهول ولا شكّ أنّ الاحتياط المطلوب في النكاح ـ المترتّب عليه مهامّ الدين مع تظافر الأخبار بالنهي وذهاب المعظم إليه حتّى ادّعى بعضهم الإجماع عليه ـ يرجّح القول الأوّل. واقتصار المصنّف على حكاية القولين مشعر بما نبّهنا عليه.

(أمّا العكس فجائز) قطعاً (لأنّ المرأة تأخذ من دين بعلها) فيقودها إلى الإيمان. والإذن فيه من الأخبار كثير.

(الخامسة عشرة):

(ليس التمكّن من النفقة) قوّةً أو فعلاً (شرطاً في صحّة العقد) لقوله تعالى: ﴿وَأَنْكِحُوا اَلْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَاَلصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَإِمٰائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اَللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ﴾ وللخبرين السابقين.

ثمّ إن كانت عالمة بفقره لزم العقد، وإلّا ففي تسلّطها على الفسخ إذا علمت قولان مأخذهما: لزوم التضرّر ببقائها معه كذلك المنفيّ بالآية والرواية وأنّ النكاح عقد لازم والأصل البقاء، ولقوله تعالى:﴿وَإِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ﴾ وهو عامّ. وهو الأجود. والوجهان آتيان فيما إذا تجدّد عجزه.

وقيل: هو شرط في صحّة النكاح كالإسلام، وأنّ الكفاءة مركّبة منهما أو منهما ومن الإيمان.

والأقوى عدم شرطيّته مطلقاً (نعم هو شرط في وجوب الإجابة) منها أو من وليّها؛ لأنّ الصبر على الفقر ضرر عظيم في الجملة، فينبغي جبره بعدم وجوب إجابته، وإن جازت أو رجحت مع تمام خُلْقه وكمال دينه، كما أمر به النبيّ صلى الله عليه وآله في إنكاح جويبر وغيره.

وملاحظة المال مع تمام الدين ليس محطَّ نظر ذوي الهمم العوالي.

(السادسة عشرة):

(يكره تزويج الفاسق خصوصاً شارب الخمر) قال الصادق عليه السلام: «من زوّج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها» وذهب بعض العامّة إلى عدم جواز تزويج الفاسق مطلقاً إلّالمثله؛ لقوله تعالى: ﴿أَفَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لاٰ يَسْتَوُونَ﴾.

(السابعة عشرة):

(لا يجوز التعريض بالعقد لذات البعل) اتّفاقاً، ولما فيه من الفساد (ولا للمعتدّة رجعيّة) لأنّها في حكم المزوّجة.

والمراد بالتعريض: الإتيان بلفظٍ يحتمل الرغبة في النكاح وغيرها مع ظهور إرادتها، مثل: ربّ راغب فيك وحريص عليك، أو إنّي راغب فيك، أو أنت عليَّ كريمة أو عزيزة، أو إنّ اللّٰه لسائق إليك خيراً أو رزقاً، ونحو ذلك. وإذا حرم التعريض لهما فالتصريح أولى.

(ويجوز في المعتدّة بائناً) كالمختلعة (التعريض من الزوج) وإن لم تحلّ له في الحال (وغيره، والتصريح منه) وهو الإتيان بلفظٍ لا يحتمل غير إرادة النكاح (إن حلّت له في الحال) بأن تكون على طلقة أو طلقتين، وإن توقّف الحلّ على رجوعها في البذل (ويحرم) التصريح منه (إن توقّف) حلّها له (على المحلّل. وكذا يحرم التصريح) في العدّة (من غيره مطلقاً) سواء توقّف حلّها للزوج على محلّل أم لا، وكذا منه بعد العدّة.

(ويحرم التعريض للمطلّقة تسعاً) للعدّة (من الزوج) لامتناع نكاحه لها والملاعنة ونحوها من المحرّمات على التأبيد. (ويجوز) التعريض لها (من غيره) كغيرها من المطلّقات بائناً.

واعلم أنّ الإجابة تابعة للخطبة في الجواز والتحريم، ولو فعل الممنوع تصريحاً أو تعريضاً لم تحرم بذلك، فيجوز له بعد انقضاء العدّة تزويجها، كما لو نظر إليها في وقت تحريمه ثمّ أراد نكاحها.

(الثامنة عشرة):

(تحرم الخطبة بعد إجابة الغير) منها أو من وكيلها أو وليّها؛ لقوله صلى الله عليه وآله: «لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه» فإنّ النهي ظاهر في التحريم، ولما فيه من إيذاء المؤمن وإثارة الشحناء المحرّم، فيحرم ما كان وسيلة إليه، ولو رُدّ لم تحرم إجماعاً. ولو انتفى الأمران فظاهر الحديث التحريم أيضاً، لكن لم نقف على قائل به. (ولو) خالف وخطب و (عقد صحّ) وإن فعل محرَّماً؛ إذ لا منافاة بين تحريم الخطبة وصحّة العقد.

(وقيل: تكره الخطبة) بعد إجابة الغير من غير تحريم لأصالة الإباحة وعدم صيرورتها بالإجابة زوجة، ولعدم ثبوت الحديث، كحديث النهي عن الدخول في سومه وهذا أقوى، وإن كان الاجتناب طريق الاحتياط. هذا كلّه في الخاطب المسلم.

أمّا الذمّي إذا خطب الذمّية لم تحرم خطبة المسلم لها قطعاً؛ للأصل وعدم دخوله في النهي؛ لقوله صلى الله عليه وآله: (على خطبة أخيه).

(التاسعة عشرة):

(يكره العقد على القابلة المربّية) للنهي عنه في عدّة أخبار المحمول على الكراهة جمعاً بينها وبين ما دلّ صريحاً على الحِلّ.

وقيل: تحرم عملاً بظاهر النهي. ولو قبلت ولم تربّ، أو بالعكس لم تحرم ولم تكره قطعاً. والمعتبر في التربية مسمّاها، عملاً بالإطلاق.

وكذا يُكره العقد على بنتها؛ لأنّها بمنزلة اُخته، كما أنّ القابلة بمنزلة اُمّه؛ لورودها معها في بعض الأخبار وكان عليه أن يذكرها، إلّاأ نّه لا قائل هنا بالمنع.

(و) كذا يُكره (أن يزوّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد مفارقته) لاُمّها. وكذا ابنة أمته كذلك؛ للنهي عنه عن الباقر عليه السلام معلّلاً بأنّ أباه لها بمنزلة الأب.

وكذا يُكره تزويج ابنته لابنها كذلك، والرواية شاملة لهما؛ لأنّه فرضها في تزويج ولده لولدها، فلو فرضها المصنّف كذلك كان أشمل (أمّا) لو ولدتها (قبل تزويجه فلا كراهة) لعدم النهي وانتفاء العلّة (وأن يتزوّج بضرّة الاُمّ مع غير الأب لو فارقها الزوج) لرواية زرارة عن الباقر عليه السلام قال: «ما اُحبّ للرجل المسلم أن يتزوّج ضرّة كانت لاُمّه مع غير أبيه» وهو شامل لما إذا كان تزوّج ذلك الغير قبل أبيه وبعده.

(العشرون):

(نكاح الشغار) بالكسر. وقيل: بالفتح أيضاً (باطل) * إجماعاً (وهو أن يزوّج كلّ من الوليّين الآخر على أن يكون بُضع كلّ واحدة مهراً للاُخرى) وهو نكاح كان في الجاهليّة، مأخوذ من الشغر وهو رفع إحدى الرِجلين، إمّا لأنّ النكاح يُفضي إلى ذلك ومنه قولهم: «أشغراً وفخراً؟» أو لأنّه يتضمّن رفع المهر، أو من قبيل شغر البلد: إذا خلا من القاضي والسلطان؛ لخلوّه من المهر. والأصل في تحريمه ما رُوي من النهي عنه عن النبيّ صلى الله عليه وآله.

ولو خلا المهر من أحد الجانبين بطل خاصّة، ولو شرط كلّ منهما تزويج الاُخرى بمهر معلوم صحّ العقدان وبطل المسمّى؛ لأنّه شرط معه تزويج وهو غير لازم، والنكاح لا يقبل الخيار، فيثبت مهر المثل. وكذا لو زوّجه بمهر وشرط أن يزوّجه ولم يذكر مهراً.