الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهو جائز مع الإقرار والإنكار) عندنا مع سبق نزاع ولا معه.

ثم إن كان المدّعي محقّاً استباح ما دفع إليه المنكر صلحاً وإلّا فهو حرام باطناً، عيناً كان أم ديناً، حتى لو صالح عن العين بمال فهي بأجمعها حرام، ولا يستثنى له منها مقدار ما دفع من العوض؛ لفساد المعاوضة في نفس الأمر. نعم لو استندت الدعوى إلى قرينة كما لو وجد بخطّ مورّثه أنّ له حقّاً على أحد فأنكر وصالحه على إسقاطها بمال فالمتّجه صحّة الصلح. ومثله ما لو توجّهت الدعوى بالتهمة؛ لأنّ اليمين حقّ يصحّ الصلح على إسقاطه.

(إلّاما أحلّ حراماً، أو حرّم حلالاً) كذا ورد في الحديث النبويّ صلى الله عليه وآله وفُسّر تحليل الحرام بالصلح على استرقاق حرّ أو استباحة بضع لا سبب لاستباحته غيره، أو ليشرب الخمر، ونحوه. وتحريم الحلال بأن لا يطأ أحدهما حليلته، أو لا ينتفع بماله، ونحوه. والصلح على مثل هذه باطل ظاهراً وباطناً.

وفُسّر بصلح المنكر على بعض المدّعى أو منفعته أو بدله مع كون أحدهما عالماً ببطلان الدعوى لكنّه هنا صحيح ظاهراً وإن فسد باطناً، وهو صالح للأمرين معاً؛ لأنّه محلّل للحرام بالنسبة إلى الكاذب، ومحرّم للحلال بالنسبة إلى المحقّ.

وحيث كان عقداً جائزاً في الجملة (فيلزم بالإيجاب والقبول الصادرين من الكامل) بالبلوغ والرشد (الجائز التصرّف) برفع الحجر، وتصحّ وظيفة كلّ من الإيجاب والقبول من كلّ منهما بلفظ «صالحت» و «قبلت». وتفريع اللزوم على ما تقدّم غير حسن؛ لأنّه أعمّ منه ولو عطفه ب‍ «الواو» كان أوضح. ويمكن التفاته إلىٰ أنّه عقد والأصل في العقود اللزوم إلّاما أخرجه الدليل، للأمر بالوفاء بها في الآية المقتضي له.

(وهو أصل في نفسه) على أصحّ القولين وأشهرهما لأصالة عدم الفرعيّة، لا فرع البيع والهبة والإجارة والعارية والإبراء، كما ذهب إليه الشيخ فجعله فرعَ البيع إذا أفاد نقل العين بعوض معلوم، وفرعَ الإجارة إذا وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم، وفرعَ العارية إذا تضمّن إباحة منفعة بغير عوض، وفرعَ الهبة إذا تضمّن ملك العين بغير عوض، وفرعَ الإبراء إذا تضمّن إسقاط دين، استناداً إلى إفادته فائدتها حيث يقع على ذلك الوجه، فيلحقه حكم ما لحق به.

وفيه: أنّ إفادة عقد فائدة آخر لا تقتضي الاتّحاد، كما لا تقتضي الهبة بعوض معين [فائدة] البيع.

(ولا يكون طلبه إقراراً) لصحّته مع الإقرار والإنكار. ونبّه به على خلاف بعض العامّة الذاهب إلى عدم صحّته مع الإنكار حيث فرّع عليه أنّ طلبه إقرار؛ لأنّ إطلاقه ينصرف إلى الصحيح وإنّما يصحّ مع الإقرار، فيكون مستلزماً له.

(ولو اصطلح الشريكان على أخذ أحدهما رأس المال والباقي للآخر رَبِح أو خَسِر صحّ عند انقضاء الشركة) وإرادة فسخها، لتكون الزيادة مع من هي معه بمنزلة الهبة، والخسران على من هو عليه بمنزلة الإبراء.

(ولو شرطا بقاءهما على ذلك) بحيث يكون ما يتجدّد من الربح والخسران لأحدهما، دون الآخر (ففيه نظر) من مخالفته لوضع الشركة حيث إنّها تقتضي كونهما على حسب رأس المال، ومن إطلاق الرواية بجوازه بعد ظهور الربح من غير تقييد بإرادة القسمة صريحاً، فيجوز مع ظهوره أو ظهور الخسارة مطلقاً. ويمكن أن يكون نظره في جواز الشرط مطلقاً وإن كان في ابتداء الشركة، كما ذهب إليه الشيخ وجماعة زاعمين أنّ إطلاق الرواية يدلّ عليه، ولعموم «المسلمون عند شروطهم» والأقوى المنع، وهو مختاره في الدروس.

(ويصحّ الصلح على كلّ من العين والمنفعة بمثله وجنسه ومخالفه) لأنّه بإفادته فائدة البيع صحّ على العين، وبإفادته فائدة الإجارة صحّ على المنفعة، والحكم في المماثل والمجانس والمخالف فرع ذلك والأصل والعموم يقتضيان صحّة الجميع، بل ما هو أعمّ منها كالصلح على حقّ الشفعة والخيار وأولويّة التحجير والسوق والمسجد بعين ومنفعة وحقّ آخر؛ للعموم.

(ولو ظهر استحقاق العوض المعيّن) من أحد الجانبين (بطل الصلح) كالبيع، ولو كان مطلقاً رجع ببدله، ولو ظهر في المعيّن عيب فله الفسخ. وفي تخييره بينه وبين الأرش وجه قويّ. ولو ظهر غبن لا يتسامح بمثله ففي ثبوت الخيار ـ كالبيع ـ وجه قويّ، دفعاً للضرر المنفيّ الذي ثبت بمثله الخيار في البيع.

(ولا يعتبر في الصلح على النقدين القبض في المجلس) لاختصاص الصرف بالبيع وأصالة الصلح، ويجيء على قول الشيخ اعتباره.

وأمّا من حيث الربا ـ كما لو كانا من جنس واحد ـ فإنّ الأقوىٰ ثبوته فيه، بل في كلّ معاوضة؛ لإطلاق التحريم في الآية والخبر.

(ولو أتلف عليه ثوباً يساوي درهمين فصالح على أكثر أو أقلّ فالمشهور الصحّة) لأنّ مورد الصلح الثوب، لا الدرهمان.

وهذا إنّما يتمّ على القول بضمان القيمي بمثله، ليكون الثابت في الذّمة ثوباً فيكون هو متعلّق الصلح. أمّا على القول الأصحّ من ضمانه بقيمته فاللازم لذمّته إنّما هو الدرهمان، فلا يصحّ الصلح عليهما بزيادة عنهما ولا نقصان مع اتّفاق الجنس، ولو قلنا باختصاص الربا بالبيع توجّه الجواز أيضاً، لكن المجوّز لا يقول به.

(ولو صالح منكر الدار على سكنى المدّعي سنةً فيها صحّ) للأصل، ويكون هنا مفيداً فائدة العارية (ولو أقرّ بها ثمّ صالحه على سكنى المقرّ صحّ) أيضاً (ولا رجوع) في الصورتين؛ لما تقدّم من أنّه عقد لازم وليس فرعاً على غيره (وعلى القول بفرعية العارية له الرجوع) في الصورتين؛ لأنّ متعلّقه المنفعة بغير عوض فيهما، والعين الخارجة من يد المقرّ ليست عوضاً من المنفعة الراجعة إليه، لثبوتها للمقرّ له بالإقرار قبل أن يقع الصلح، فلا يكون في مقابلة المنفعة عوض فيكون عارية يلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه عند القائل بها.

(ولمّا كان الصلح مشروعاً لقطع التجاذب) والتنازع بين المتخاصمين بحسب أصله وإن صار بعد ذلك أصلاً مستقلّاً بنفسه لا يتوقّف على سبق خصومة (ذُكر فيه أحكام من التنازع) بحسب ما اعتاده المصنّفون.

(ولنُشِر) في هذا المختصر (إلى بعضها في مسائل):

(الاُولى):

(لو كان بيدهما درهمان فادّعاهما أحدهما، وادّعى الآخر أحدهما) خاصّة (فللثاني نصف درهم) لاعترافه باختصاص غريمه بأحدهما ووقوع النزاع في الآخر مع تساويهما فيه يداً، فيُقسَّم بينهما بعد حلف كلّ منهما لصاحبه على استحقاق النصف، ومن نكل منهما قُضي به للآخر. ولو نكلا معاً أو حلفا قُسّم بينهما نصفين (وللأوّل الباقي) قال المصنّف في الدروس: ويشكل إذا ادّعى الثاني النصف مشاعاً، فإنّه تقوى القسمة نصفين، ويحلف الثاني للأوّل، وكذا في كلّ مشاع، وذكر فيها أنّ الأصحاب لم يذكروا هنا يميناً، وذكروا المسألة في باب الصلح، فجاز أن يكون الصلح قهريّاً، وجاز أن يكون اختياريّاً، فإن امتنعا فاليمين وما حكيناه نحن من اليمين ذكره في التذكرة أيضاً فلعلّ المصنّف يريد أنّ الكثير لم يذكره.

(وكذا لو أودعه رجل درهمين وآخرُ درهماً وامتزجا لا بتفريط وتلف أحدُهما) فإنّه يختصّ ذو الدرهمين بواحد، ويقسّم الآخر بينهما.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، ورواه السكوني عن الصادق عليه السلام.

ويشكل هنا ـ مع ضعف المستند ـ بأنّ التالف لا يحتمل كونه لهما، بل من أحدهما خاصّة؛ لامتناع الإشاعة هنا، فكيف يقسَّم الدرهم بينهما مع أنّه مختص بأحدهما قطعاً؟

والذي يقتضيه النظر وتشهد له الاُصول الشرعيّة: القول بالقرعة في أحد الدرهمين، ومال إليه المصنّف في الدروس لكنّه لم يجسر على مخالفة الأصحاب.

والقول في اليمين كما مرّ من عدم تعرّض الأصحاب له، وربما امتنع هنا إذا لم يعلم الحالف عين حقّه.

واحترز بالتلف لا عن تفريط عمّا لو كان بتفريط، فإنّ الودعي يضمن التالف فيضمّ إليهما ويقتسمانها من غير كسر، وقد يقع مع ذلك التعاسر على العين فيتّجه القرعة. ولو كان بدل الدراهم مالاً يمتزج أجزاؤُه بحيث لا يتميّز ـ وهو متساويها كالحنطة والشعير ـ وكان لأحدهما قفيزان مثلاً وللآخر قفيز وتلف قفيز بعد امتزاجهما بغير تفريط فالتالف على نسبة المالين وكذا الباقي، فيكون لصاحب القفيزين قفيز وثُلث وللآخر ثُلثا قفيز. والفرق: أنّ الذاهب هنا عليهما معاً، بخلاف الدراهم؛ لأنّه مختصّ بأحدهما قطعاً.

(الثانية):

(يجوز جعل السقي بالماء عوضاً للصلح) بأن يكون مورده أمراً آخر من عين أو منفعة (و) كذا يجوز كونه (مورداً له) وعوضه أمراً آخر كذلك، وكذا لو كان أحدهما عوضاً والآخر مورداً. كلّ ذلك مع ضبطه بمدّة معلومة. ولو تعلّق بسقي شيء مضبوط دائماً أو بالسقي بالماء أجمع دائماً وإن جُهل المسقى لم يبعد الصحّة.

وخالف الشيخ رحمه الله في الجميع محتجّاً بجهالة الماء مع أنّه جوّز بيع ماء العين والبئر وبيع جزء مشاع منه وجعله عوضاً للصلح ويمكن تخصيصه المنع هنا بغير المضبوط كما اتّفق مطلقاً في عبارة كثير.

(وكذا) يصحّ الصلح على (إجراء الماء على سطحه أو ساحته) جاعلاً له عوضاً ومورداً (بعد العلم بالموضع الذي يجري منه الماء) بأن يقدّر مجراه طولاً وعرضاً، لترتفع الجهالة عن المحلّ المصالح عليه. ولا يعتبر تعيين العمق؛ لأنّ من ملك شيئاً ملك إقراره مطلقاً. لكن ينبغي مشاهدة الماء أو وصفه، لاختلاف الحال بقلّته وكثرته. ولو كان ماء مطر اختلف أيضاً بكبر ما يقع عليه وصغره، فمعرفته تحصل بمعرفة محلّه.

ولو سقط السطح بعد الصلح أو احتاجت الساقية إلى إصلاح فعلى مالكهما؛ لتوقّف الحقّ عليه، وليس على المصالح مساعدته.

(الثالثة):

(لو تنازع صاحب السفل والعلوّ في جدار البيت حلف صاحب السفل) لأنّ جدران البيت كالجزء منه، فيحكم بها لصاحب الجملة. وقيل: تكون بينهما؛ لأنّ حاجتهما إليه واحدة والأشهر الأوّل.

(و) لو تنازعا (في جدران الغرفة يحلف صاحبها) لما ذكرناه من الجزئيّة، ولا إشكال هنا؛ لأنّ صاحب البيت لا تعلّق له به إلّاكونه موضوعاً على ملكه، وذلك لا يقتضي الملكيّة، مع معارضة اليد (وكذا) يقدّم قول صاحب الغرفة لو تنازعا (في سقفها) الذي هو فوقها؛ لاختصاص صاحبها بالانتفاع به كالجدار وأولى.

(ولو تنازعا في سقف البيت) المتوسّط بينهما الحامل للغرفة (اُقرع بينهما) لاستوائهما في الحاجة إليه والانتفاع به، والقرعة لكلّ أمر مشتبه.

ويشكل بأنّ مورد القرعة المحل الذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل هو حقّ لأحدهما مشتبه، وهنا ليس كذلك؛ لأنّه كما يجوز كونه لأحدهما يجوز كونه لهما معاً، لاستوائهما فيه؛ لأنّه سقف لصاحب البيت وأرض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كلّ منهما. وفي الدروس قوّى اشتراكهما فيه مع حلفهما أو نكولهما، وإلّا اختصّ بالحالف لما ذكر من الوجه.

وقيل: يقضى به لصاحب الغرفة؛ لأنّها لا تتحقّق بدونه، لكونه أرضها، والبيت يتحقّق بدون السقف، وهما متصادقان على أنّ هنا غرفة فلابدّ من تحقّقها، ولأنّ تصرّفه فيه أغلب من تصرّف الآخر وليس ببعيد.

وموضع الخلاف في السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت. أمّا ما لا يمكن كالأزَج الذي لا يعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل؛ لاحتياجه إلى إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملاً للعُقد فيحصل به الترصيف بين السقف والجدران، فهو لصاحب السفل بيمينه؛ لدلالة ذلك على جزئيته منه.

(الرابعة):

(إذا تنازع صاحب غُرَف الخان وصاحب بيوته في المسلك) والمراد به هنا مجموع الصحن بدليل قوله: (حلف صاحب الغُرف في قدر ما يسلكه، وحلف الآخر على الزائد) لأنّ النزاع لو وقع على مسلك في الجملة أو معيّن لا يزيد عن القدر لم يكن على الآخر حلفٌ؛ لعدم منازعته له في الزائد.

ووجه الحكم للأعلى بقدر المسلك كونه من ضرورة الانتفاع بالغرف وله عليه يد في جملة الصحن، وأمّا الزائد عنه فاختصاص صاحب البيوت به أقوى؛ لأ نّه دار لبيوته، فيقدّم قول كلّ منهما فيما يظهر اختصاصه به.

وفي الدروس رجّح كون المسلك بينهما واختصاص الأسفل بالباقي وعليه جماعة لأنّ صاحب السفل يشاركه في التصرّف فيه وينفرد بالباقي، فيكون قدر المسلك بينهما. واحتمل الاشتراك في العرصة أجمع؛ لأنّ صاحب الأعلى لا يكلّف المرور على خط مستوٍ، ولا يمنع من وضع شيءٍ فيها، ولا من الجلوس قليلاً، فله يد على الجميع في الجملة كالأسفل.

ثم إن كان المرقى في صدر الصحن تشاركا في الممرّ إليه أو اختصّ به الأعلى وإن كان المرقى في دهليزه خارجاً لم يشارك الأسفل في شيءٍ من الصحن؛ إذ لا يد له على شيء منها، ولو كان المرقى في ظهره اختصّ صاحب السفل بالصحن والدهليز أجمع.

(و) لو تنازعا (في الدرجة يحلف العلوي) لاختصاصه بالتصرّف فيها بالسلوك وإن كانت موضوعة في أرض صاحب السفل، وكما يحكم بها للأعلى يحكم بمحلّها.

(وفي الخزانة تحتها يُقرع) بينهما؛ لاستوائهما فيها بكونها متّصلة بملك الأسفل بل من جملة بيوته، وكونها هواءً لملك الأعلى وهو كالقرار، فيقرع.

ويشكل بما مرّ في السقف، ويقوى استواؤهما فيها مع حلف كلّ لصاحبه، وهو اختياره في الدروس ولا عبرة بوضع الأسفل آلاته تحتها.

ويشكل أيضاً الحكم في الدرجة مع اختلافهما في الخزانة؛ لأنّه إذا قُضي بالخزانة لهما أو حُكم بها للأسفل بوجه تكون الدرجة كالسقف المتوسّط بين الأعلى والأسفل، لعين ما ذكر ـ خصوصاً مع الحكم بها للأسفل وحده ـ فينبغي حينئذٍ أن يجري فيها الخلاف السابق ومرجّحه. ولو قضينا بالسقف للأعلى زال الإشكال هنا، وإنّما يأتي على مذهب المصنّف هنا وفي الدروس، فإنّه لا يجامع اختصاص العلوي بها مطلقاً.

(الخامسة):

(لو تنازع راكب الدابّة وقابضُ لجامها) فيها (حلف الراكب) لقوّة يده وشدة تصرّفه بالنسبة إلى القابض.

وقيل: يستويان في الدعوى؛ لاشتراكهما في اليد وقوّتها لا مدخل له في الترجيح، ولهذا لم تؤثّر في ثوبٍ بيد أحدهما أكثرُهُ ـ كما سيأتي ـ وما مع الراكب من زيادة نوع التصرّف لم يثبت شرعاً كونُهُ مرجّحاً، وتعريف (المدّعي) و (المنكر) منطبق عليهما وهو قويّ، فيحلف كلّ منهما لصاحبه إن لم يكن بيّنة. وأمّا اللجام فيُقضى به لمن هو في يده، والسراج لراكبه.

(ولو تنازعا ثوباً في يد أحدهما أكثرُه، فهما سواء) لاشتراكهما في اليد ولا ترجيح لقوّتها، والتصرّف هنا وإن اختلف كثرةً وقلّةً لكنّه من وادٍ واحد، بخلاف الركوب وقبض اللجام. نعم لو كان أحدهما ممسكاً له والآخر لابساً فكمسألة الراكب والقابض، لزيادة تصرّف اللابس على اليد المشتركة.

(وكذا) لو تنازعا (في العبد وعليه ثياب لأحدهما) ويدهما عليه، فلا يرجّح صاحب الثياب كما يرجّح الراكب بزيادة ذلك على يده؛ إذ لا دخل للّبس في الملك بخلاف الركوب، فإنّه قد يلبسها بغير إذن مالكها أو بقوله أو بالعارية. ولا يرد مثلُه في الركوب؛ لأنّ الراكب ذو يدٍ، بخلاف العبد، فإنّ اليد للمدّعي، لا له. ويتفرّع عليه ما لو كان لأحدهما عليه يد وللآخر ثياب خاصّة، فالعبرة بصاحب اليد.

(ويرجّح صاحب الحِمْل في دعوى البهيمة الحاملة) وإن كان للآخر عليها يد أيضاً بقبض زمام ونحوه؛ لدلالة الحِمْل على كمال استيلاء مالكه عليها، فيرجّح.

[وفي الدروس سوّى بين الراكب ولابس الثوب وذي الحمل في الحكم وهو حسن] (و) كذا يرجّح (صاحب البيت في) دعوى (الغرفة) الكائنة (عليه وإن كان بابها مفتوحاً إلى) المدعي (الآخر) لأنّها موضوعة في ملكه وهو هواء بيته، ومجرّد فتح الباب إلى الغير لا يفيد اليد.

هذا إذا لم يكن من إليه الباب متصرّفاً فيها بسكنى وغيرها، وإلّا قدّم؛ لأنّ يده عليها بالذات لاقتضاء التصرّف له، ويد مالك الهواء بالتبعيّة، والذاتيّة أقوى. مع احتمال التساوي، لثبوت اليد من الجانبين في الجملة وعدم تأثير قوّة اليد.

(السادسة):

(لو تداعيا جداراً غير متصّل ببناء أحدهما، أو متّصلاً ببنائهما) معاً اتّصال ترصيف ـ وهو تداخل الأحجار ونحوها على وجهٍ يبعد كونه محدثاً بعد وضع الحائط المتصّل به ـ (فإن حلفا أو نكلا فهو لهما، وإلّا) بأن حلف أحدهما ونكل الآخر (فهو للحالف، ولو اتّصل بأحدهما) خاصّة (حلف) وقُضي له به.

ومثله ما لو كان لأحدهما عليه قبّة، أو غرفة أو سُترة؛ لصيرورته بجميع ذلك ذا يدٍ فعليه اليمين مع فقد البينة.

(وكذا لو كان) لأحدهما خاصّة (عليه جذع) فإنّه يُقضى له به بيمينه، أولهما فلهما. ولو اتّصل بأحدهما وكان للآخر عليه جذع تساويا على الأقوى. وكذا لو كان لأحدهما واحدة من المرجّحات ومع الآخر الباقية؛ إذ لا أثر لزيادة اليد كما سلف.

(أما الخوارج) من أحد الجانبين أو منهما من نقش ووتد ورفّ ونحوها (والروازن) كالطاقات (فلا ترجيح بها) لإمكان إحداثها من جهة واضعها من غير شعور الآخر (إلّامعاقد القِمْط) بالكسر وهو الحبل الذي يشدّ به الخُصّ وبالضمّ جمع قِماط وهي شداد الخصّ من ليف وخوص وغيرها فإنّه يقضى بها فيرجّح من إليه معاقد القمط لو تنازعا (في الخصّ) بالضمّ وهو البيت الذي يُعمل من القَصَب ونحوه على المشهور بين الأصحاب، ومنهم من جعل حكم الخصّ كالجدار بين الملكين وهو الموافق للأصل.