الروضة البهیة (شرح اللمعة)

بكسر الهمزة مع المدّ جمع أمة بفتحها (لا يجوز للعبد ولا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحاً إلّابإذن المولى) لأنّهما ملك له فلا يتصرّفان في ملكه بغير إذنه؛ لقبحه (أو إجازته) لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين لحسنة زرارة عن الباقر عليه السلام قال: «سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده قال: ذاك إلى السيّد إن شاء أجاز، وإن شاء فرّق بينهما».

وعلى هذا فتكون الإجازة كاشفة عن صحّته من حين إيقاعه كغيره من العقود الفضوليّة. وقيل: بل يكون كالعقد المستأنف وقيل: يقع باطلاً إمّا بناءً على بطلان العقد الفضولي مطلقاً أو بطلان نكاح الفضولي مطلقاً أو بطلان هذا بخصوصه، نظراً إلى أنّه منهيّ عنه لقبح التصرّف في ملك الغير فيكون فاسداً، ولما رُوي عن النبيّ صلى الله عليه وآله: (أيّما مملوك تزوّج بغير إذن مولاه فنكاحه باطل) وكلّية الكبرى والسند ممنوعان.

وقيل: تختصّ الإجازة بعقد العبد دون الأمة عملاً بظاهر النصّ السابق، ورجوعاً في غيره إلى النهي المفيد للبطلان، وكلاهما ممنوعان، فإنّ المملوك يصلح لهما، والنهي لا يقتضيه هنا.

وحيث يأذن المولى أو يجيز عقد العبد فالمهر ونفقة الزوجة عليه، سواء في ذلك كسب العبد وغيره من سائر أمواله على أصحّ الأقوال وله مهر أمته.

(وإذا كانا) أي الأبوان (رقّاً فالولد رقّ) لأنّه فرعهما وتابع لهما. ويملكه المولى إن اتّحد، وإن كان كلّ منهما لمالك (* يملكه الموليان إن أذنا لهما) في النكاح (أو لم يأذن أحدهما) أيّ كلّ واحد منهما؛ لأنّه نماء ملكهما، فلا مزيّة لأحدهما على الآخر، والنسب لاحق بهما. بخلاف باقي الحيوانات، فإنّ النسب غير معتبر، والنموّ والتبعيّة فيه لاحق بالاُمّ خاصّة، والنصّ دالّ عليه أيضاً، والفرق به أوضح.

(ولو أذن أحدهما) خاصّة (فالولد لمن لم يأذن) سواء كان مولى الأب أم مولى الاُمّ. وعُلِّل مع النصّ بأنّ الآذن قد أقدم على فوات الولد منه، فإنّه قد يتزوّج من ليس برقّ فينعقد الولد حرّاً، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصّة.

ويُشكل الفرق فيما لو انحصر إذن الآذن في وطء المملوكة، فإنّه لم يضيّع الولد حينئذٍ.

ويُشكل الحكم فيما لو اشترك أحدهما بين اثنين، فأذن مولى المختصّ وأحد المشتركين دون الآخر، أو تعدّد مولى كلّ منهما، فإنّه خارج عن موضع النصّ والفتوى، فيحتمل كونه كذلك فيختصّ الولد بمن لم يأذن اتّحد أم تعدّد، واشتراكُه بين الجميع على الأصل حيث لا نصّ.

(ولو شرط أحد الموليين انفراده بالولد، أو بأكثره صحّ الشرط) لعموم (المؤمنون عند شروطهم) ولأ نّه شرط لا ينافي النكاح.

(ولو كان أحد الزوجين حرّاً فالولد حرّ) للأخبار الكثيرة الدالّة عليه سواء في ذلك الأب والاُمّ؛ ولأ نّه نماء الحرّ في الجملة وحقّ الحرّيّة مقدّم؛ لأ نّها أقوى، ولهذا بُني العتق على التغليب والسراية. وقول ابن الجنيد: بأ نّه لسيّد المملوك منهما إلّامع اشتراط حرّيته ـ تغليباً لحقّ الآدمي على حقّ اللّٰه تعالى ـ ضعيف.

(ولو شرط) مولى الرقّ منهما (رقّيته جاز) وصار رقّاً (على قول مشهور) بين الأصحاب (ضعيف المأخذ) لأنّه رواية مقطوعة دلّت على أنّ ولد الحرّ من مملوكة مملوك، حملوها على ما إذا شرط المولى الرقّيّة. ومثل هذه الرواية لا تصلحُ مؤسّسة لهذا الحكم المخالف للأصل، فإنّ الولد إذا كان مع الإطلاق ينعقد حرّاً فلا تأثير في رقّيته للشرط؛ لأنّه ليس ملكاً لأبيه حتّى يؤثّر شرطه، كما لا يصحّ اشتراط رقّيّة مَن وُلد حرّاً، سيّما مع ورود الأخبار الكثيرة بحرّيّة من أحد أبويه حرّ، وفي بعضها: (لا يُملَك ولد حرٍّ).

ثمّ على تقدير اشتراط رقّيّته في العقد أو التحليل وقلنا بعدم صحّة الشرط، هل يحكم بفساد العقد؛ لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد كما في غيره من العقود المشتملة على شرط فاسد، أم يصحّ ويبطل الشرط خاصّة؟

يحتمل الأوّل؛ لأنّ العقد يتبع القصد ولم يحصل إلّابالشرط والشرط لم يحصل. والثاني؛ لأنّ عقد النكاح كثيراً ما يصحّ بدون الشرط الفاسد وإن لم يصحّ غيره من العقود. وفي الأوّل قوّة. وصحّته في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي عمومه في جميع موارده، وأولى بعدم الصحّة لو كان تحليلاً؛ لأنّه متردّد بين العقد والإذن، كما سيأتي. ولا يلزم من ثبوت الحكم في العقد ثبوته في الإذن المجرّد، بل يبقى على الأصل.

وعلى هذا لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانياً مع علمه بالفساد وانعقد الولد رقّاً كنظائره. نعم، لو جهل الفساد كان حرّاً؛ للشبهة. وإن قلنا بصحّته لزم بالشرط ولم يسقط بالإسقاط بعد العقد؛ لأنّ ذلك مقتضى الوفاء به، مع احتماله تغليباً للحرّيّة، كما لو أسقط حقَّ التحجير ونحوه.

(ويُستحبّ إذا زوّج عبده أمته أن يعطيها شيئاً من ماله) ليكون بصورة المهر جبراً لقلبها، ورفعاً لمنزلة العبد عندها، ولصحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال: «سألته عن الرجل كيف يُنكح عبده أمته؟ قال: يجزيه أن يقول: قد أنكحتك فلانة ويعطيها شيئاً من قبله أو من قبل مولاه ولو بمدّ من طعام أو درهم، أو نحو ذلك».

وقيل: بوجوب الإعطاء عملاً بظاهر الأمر، ولئلّا يلزم خلوّ النكاح عن المهر في العقد والدخول معاً. ويضعَّف بأنّ المهر يستحقّه المولى؛ إذ هو عوض البُضع المملوك له، ولا يُعقل استحقاقه شيئاً على نفسه وإن كان الدفع من العبد كما تضمّنته الرواية؛ لأنّ ما بيده ملك للمولى. أمّا الاستحباب فلا حرج فيه؛ لما ذكر وإن لم يخرج عن ملكه. ويكفي فيه كونه إباحة بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه.

والفرق بين النفقة اللازمة للمولى والمهر: أنّه في مقابلة شيء هو ملك المولى، بخلافها فإنّها مجرّد نفع، ودفعُ ضرورة لا معاوضة.

واعلم أنّه يكفي في إنكاح عبده لأمته مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن فيه كما يظهر من الرواية. ولا يشترط قبول العبد ولا المولى لفظاً. ولا يقدح تسميته فيها نكاحاً وهو متوقّف على العقد، وإيجابُه إعطاءَ شيء وهو ينافي الإباحة؛ لأنّ قوله عليه السلام: (يجزيه) ظاهر في الاكتفاء بالإيجاب والإعطاء على وجه الاستحباب، ولأنّ رفعه بيد المولى والنكاح الحقيقي ليس كذلك، ولأنّ العبد ليس له أهليّة الملك فلا وجه لقبوله، والمولى بيده الإيجاب والجهتان ملكه، فلا ثمرة لتعليقه ملكاً بملك، نعم يعتبر رضاه بالفعل وهو يحصل بالإباحة الحاصلة بالإيجاب المدلول عليه بالرواية. وقيل: يعتبر القبول من العبد إمّا لأنّه عقد، أو لأنّ الإباحة منحصرة في العقد أو التمليك، وكلاهما يتوقّف على القبول.

وربما قيل: يعتبر قبول المولى؛ لأنّه الوليّ كما يعتبر منه الإيجاب.

(ويجوز تزويج الأمة بين الشريكين لأجنبيّ باتّفاقهما) لانحصار الحقّ فيهما واتّحاد سبب الحِلّ. ولو عقد أحدهما وحلّلها الآخر لم يصحّ؛ لتبعّض البُضع مع احتمال الجواز لو جعلنا التحليل عقداً.

ثمّ إن اتّحد العقد منهما فلا إشكال في الصحّة، وإن أوقع كلّ منهما عقداً على المجموع صحّ أيضاً، وإن أوقعه على ملكه لم يصحّ (ولا يجوز تزويجها لأحدهما) لاستلزامه تبعّض البُضع من حيث استباحته بالملك والعقد والبُضع لا يتبعّض؛ ولأنّ الحِلّ منحصر في الأزواج وملكِ الأيمان، والمستباح بهما خارج عن القسمة؛ لأنّ التفصيل يقطع الاشتراك.

ودوران الحكم بين منع الخلوّ ومنع الجمع يوجب الشكّ في الإباحة، فيرجع إلى أصل المنع.

(ولو حلّل أحدهما لصاحبه) حصّته (فالوجه الجواز) لأنّ الإباحة بمنزلة الملك؛ لأنّها تمليك للمنفعة فيكون حلّ جميعها بالملك، ولرواية محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام (في جارية بين رجلين دبّراها جميعاً ثمّ أحلَّ أحدهما فرجها لصاحبه، قال: هي له حلال).

وقيل بالمنع أيضاً بناءً على تبعّض السبب حيث إنّ بعضها مستباح بالملك والبعض بالتحليل، وهو مغاير لملك الرقبة في الجملة، أو لأنّه عقد أو إباحة، والكلّ مغاير لملكه، كمغايرة الإباحة بالعقد لها بالملك مع اشتراكهما في أصل الإباحة، والرواية ضعيفة السند.

وأمّا تعليل الجواز بأ نّها قبل التحليل محرَّمة وإنّما حلّت به، فالسبب واحد. ففيه: أنّه حينئذٍ يكون تمام السبب، لا السبب التامّ في الإباحة، ضرورة أنّ التحليل مختصّ بحصّة الشريك، لا بالجميع، وتحقّق المسبَّب عند تمام السبب لا يوجب كون الجزء الأخير منه سبباً تامّاً.

(ولو اُعتقت المملوكة) التي قد زوّجها مولاها قبلَ العتق (فلها الفسخ) لخبر بريرة وغيره ولما فيه من حدوث الكمال وزوال الإجبار. ولا فرق بين حدوث العتق قبل الدخول وبعده.

والفسخ (على الفور) اقتصاراً في فسخ العقد اللازم على موضع اليقين، والضرورة تندفع به. وتُعذر مع جهلها بالعتق أو فوريّةِ الخيار أو أصلِه على الأقوى (وإن كانت) الأمة (تحت حرّ) لعموم صحيحة الكناني عن الصادق عليه السلام: (أيّما امرأة اُعتقت فأمرها بيدها إن شاءت أقامت وإن شاءت فارقته) وغيرها.

وقيل: يختصّ الخيار بزوجة العبد لما روي من أنّ بريرة كانت تحت عبد وهو مغيث ولا دلالة فيه على التخصيص لو تمّ (بخلاف العبد، فإنّه لا خيار له بالعتق) للأصل، ولانجبار كماله بكون الطلاق بيده. وكذا لا خيار لسيّده ولا لزوجته حرّة كانت أم أمة؛ للأصل.

(ويجوز جعل عتق أمته صداقها) فيقول: تزوّجتك وأعتقتك وجعلت مهرك عتقك (ويقدّم) في اللفظ (ما شاء من العتق والتزويج) لأنّ الصيغة أجمع جملة واحدة لا يتمّ إلّابآخرها، فلا فرق بين المتقدّم منها والمتأخّر.

وقيل: يتعيّن تقديم العتق لأنّ تزويج المولى أمته باطل.

ويُضعَّف بما مرّ وبأ نّه يستلزم عدم جواز جعل العتق مهراً؛ لأنّه لو حكم بوقوعه بأوّل الصيغة امتنع اعتباره في التزويج المتعقّب.

وقيل: بل يُقدّم التزويج لئلّا تعتق فلا تصلح لجعل عتقها مهراً، ولأ نّها تملك أمرها فلا يصحّ تزويجها بدون رضاها، ولرواية عليّ بن جعفر عليه السلام عن أخيه موسى عليه السلام قال: «سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتكِ وجعلت مهركِ عتقكِ؟ فقال: عُتقت وهي بالخيار إن شاءت تزوّجته، وإن شاءت فلا، فإن تزوّجته فليعطها شيئاً» ونحوه رُوي عن الرضا عليه السلام.

وفيه نظر؛ لما ذكر، ولأنّ المانع في الخبر عدم التصريح بلفظ «التزويج» لا تقديم العتق، وهو غير المتنازع.

والحقّ أنّهما صيغة واحدة لا يترتّب شيء من مقتضاها إلّابتمامها، فيقع مدلولها وهو العتق وكونه مهراً وكونها زوجة.

(ويجب قبولها على قول) لاشتمال الصيغة على عقد النكاح، وهو مركَّب شرعاً من الإيجاب والقبول. ولا يمنع منه كونها حال الصيغة رقيقة؛ لأ نّها بمنزلة الحرّة حيث تصير حرّة بتمامه، فرقّيّتها غير مستقرّة، ولولا ذلك امتنع تزويجها.

ووجه عدم الوجوب: أنّ مستند شرعيّة هذه الصيغة هو النقل المستفيض عن النبيّ صلى الله عليه وآله والأئمّة عليهم صلوات اللّٰه وليس في شيء منه ما يدلّ على اعتبار القبول، ولو وقع لنقل؛ لأنّه ممّا تعمّ به البلوى، وأنّ حِلَّ الوطء مملوك له، فهو بمنزلة التزويج، فإذا أعتقها على هذا الوجه كان في معنى استثناء بقاء الحلّ من مقتضيات العتق، ولأنّ القبول إنّما يُعتبر من الزوج، لا من المرأة، وإنّما وظيفتها الإيجاب ولم يقع منها. وبذلك يظهر أنّ عدم اعتبار قبولها أقوى، وإن كان القول به أحوط. ويظهر أيضاً جواب ما قيل: إنّه كيف يتزوّج جاريته، وكيف يتحقّق الإيجاب والقبول وهي مملوكة؟.

وما قيل: من أنّ المهر يجب أن يكون متحقّقاً قبل العقد ومع تقديم التزويج لا يكون متحقّقاً وأ نّه يلوح منه الدور، فإنّ العقد لا يتحقّق إلّابالمهر الذي هو العتق، والعتق لا يتحقّق إلّابعد العقد مندفعٌ بمنع اعتبار تقدّمه، بل يكفي مقارنته للعقد وهو هنا كذلك، وبمنع توقّف العقد على المهر وإن استلزمه، وإذا جاز العقد على الأمة وهي صالحة لأن تكون مهراً لغيرها جاز جعلها أو جعل فكّ ملكها مهراً لنفسها، مع أنّ ذلك كلّه في مقابلة النصّ الصحيح المستفيض فلا يُسمع.

(ولو بيع أحد الزوجين فللمشتري والبائع الخيار) في فسخ النكاح وإمضائه، سواء دخل أم لا، وسواء كان الآخر حرّاً أم لا، وسواء كانا لمالكٍ أم كلّ واحد لمالك. وهذا الخيار على الفور كخيار العتق. ويُعذر جاهله وجاهل الفوريّة على الظاهر.

(وكذا) يتخيّر كلّ (من انتقل إليه الملك بأيّ سبب كان) من هبة وصلح وإصداق وغيره. ولو اختلف الموليان في الفسخ والإلزام قدّم الفاسخ كغيره من الخيار المشترك (ولو بيع الزوجان معاً على واحد تخيّر) لقيام المقتضي (ولو بيع كلّ منهما على واحد تخيّرا) لما ذكر. وكذا لو باعهما المالك من اثنين على جهة الاشتراك.

(وليس للعبد طلاق أمة سيّده) لو كان متزوّجاً بها بعقد يلزمه جواز الطلاق (إلّابرضاه) كما أنّ تزويجه بيده. وهو موضع نصّ وإجماع.

(ويجوز) للعبد (طلاق غيرها) أي غير أمة سيّده وإن كان قد زوّجه بها مولاه (أمة كانت) الزوجة (أو حرّة، أذن المولى) في طلاقها (أو لا) على المشهور؛ لعموم قوله عليه السلام: (الطلاق بيد من أخذ بالساق) وروى ليث المرادي عن الصادق عليه السلام وقد سأله عن جواز طلاق العبد، فقال: «إن كانت أمتك فلا، إنّ اللّٰه تعالى يقول: (عَبْداً مَمْلُوكاً لاٰ يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ) وإن كانت أمة قوم آخرين جاز طلاقه».

وقيل: ليس له الاستبداد به كالأوّل استناداً إلى أخبار مطلقة حملُها على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع.

وفي ثالث يجوز للسيّد إجباره على الطلاق كما له إجباره على النكاح، والرواية مطلقة يتعيّن حملها على أمته كما مرّ.

(وللسيّد أن يفرّق بين رقيقيه *متى شاء بلفظ الطلاق وبغيره ** من الفسخ والأمر بالاعتزال، ونحوهما.

هذا إذا زوّجهما بعقد النكاح. أمّا إذا جعله إباحة فلا طلاق، إلّاأن يجعل دالّاً على التفريق من غير أن يلحقه أحكامه. ولو أوقع لفظ الطلاق مع كون السابق عقداً فظاهر الأصحاب لحوق أحكامه واشتراطه بشرائطه، عملاً بالعموم مع احتمال العدم بناءً على أنّه إباحة وإن وقع بعقد.

(وتباح الأمة) لغير مالكها (بالتحليل) من المالك لمن يجوز له التزويج بها، وقد تقدّمت شرائطه التي من جملتها كونه مؤمناً في المؤمنة ومسلماً في المسلمة، وكونها كتابيّة لو كانت كافرة، وغير ذلك من أحكام النسب والمصاهرة وغيرها. وحلّ الأمة بذلك هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد يكون إجماعاً، وأخبارهم الصحيحة به مستفيضة.

ولا بدّ له من صيغة دالّة عليه (مثل: أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حلٍّ من وطئها) وهاتان الصيغتان كافيتان فيه اتّفاقاً.

(وفي) صحّته بلفظ (الإباحة قولان): أحدهما إلحاقها به لمشاركتها له في المعنى، فيكون كالمرادف الذي يجوز إقامته مقام رديفه. والأكثر على منعه وقوفاً فيما خالف الأصل على موضع اليقين، وتمسّكاً بالأصل، ومراعاةً للاحتياط في الفروج المبنيّة عليه. وهو الأقوى، وتمنع المرادفة أوّلاً، ثمّ الاكتفاء بالمرادف مطلقاً، فإنّ كثيراً من أحكام النكاح توقيفيّة وفيه شائبة العبادة، والاحتياط فيه مهمّ. فإن جوّزناه بلفظ الإباحة كفى (أذنت) و (سوّغت) و (ملّكت) و (وهبت) ونحوها.

(والأشبه أنّه ملك يمين لا عقد) نكاح؛ لانحصار العقد في الدائم والمتعة، وكلاهما منتفيان عنه؛ لتوقّف رفع الأوّل على الطلاق في غير الفسخ باُمور محصورة ليس هذا منها، ولزوم المهر فيه بالدخول وغير ذلك من لوازمه، وانتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزوم. ولتوقّف الثاني على المهر والأجل وهما منتفيان هنا أيضاً فينتفي، ولأنّ عقد النكاح لازم ولا شيء من التحليل بلازم، وإذا انتفى كونه عقداً ثبت الملك؛ لانحصار حِلّ النكاح فيهما بمقتضى الآية.

وعلى القولين لا بدّ من القبول؛ لتوقّف الملك عليه أيضاً.

وقيل: إنّ الفائدة تظهر فيما لو أباح أمته لعبده، فإن قلنا: إنّه عقد أو تمليك وأنّ العبد يملك حلّت، وإلّا فلا.

وفيه نظر؛ لأنّ الملك فيه ليس على حدّ الملك المحض بحيث لا يكون العبد أهلاً له، بل المراد به الاستحقاق كما يقال: يملك زيد إحضار مجلس الحكم ونحوه. ومثل هذا يستوي فيه الحرّ والعبد، فصحّة التحليل في حقّه على القول [بعدم الملك] متّجهة.

(ويجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ وما يشهد الحال بدخوله فيه) فإن أحلَّه بعض مقدّمات الوطء كالتقبيل والنظر لم يحلّ له الآخر ولا الوطء، وكذا لو أحلَّه بعضَها في عضو مخصوص اختصّ به. وإن أحلَّه الوطء حلّت المقدّمات بشهادة الحال؛ ولأ نّه لا ينفكّ عنها غالباً، ولا موقع له بدونها؛ ولأنّ تحليل الأقوى يدلّ على الأضعف بطريق أولى، بخلاف المساوي والعكس.

وهل يدخل اللمس بشهوة في تحليل القُبلة؟ نظر، من الاستلزام المذكور في الجملة فيدخل، ومن أنّ اللازم دخول لمس ما استلزمته القُبلة لا مطلقاً فلا يدخل إلّاما توقّفت عليه خاصّة، وهو الأقوى.

(والولد) الحاصل من الأمة المحلَّلة (حرّ) مع اشتراط حرّيّته، أو الإطلاق، ولو شرط رقّيّته ففيه ما مرّ ويظهر من العبارة عدم صحّة الشرط، حيث أطلق الحرّيّة وهو الوجه. ولا يخفى أنّ ذلك مبنيّ على الغالب من حرّيّة الأب، أو على القول باختصاصه بالحرّ فلو كان مملوكاً وسوّغناه ـ كما سلف ـ فهو رقّ.

(و) حيث يحكم بحرّيّته (لا قيمة على الأب) مع اشتراط حرّيّته إجماعاً، ومع الإطلاق على أصحّ القولين وبه أخبار كثيرة ولأنّ الحرّيّة مبنيّة على التغليب، ولهذا يسري العتق بأقلّ جزء يتصوّر. ولا شبهة في كون الولد متكوّناً من نطفة الرجل والمرأة فيغلب جانب الحرّيّة، والحرّ لا قيمة له.

وفي قول آخر: إنّه يكون رقّاً لمولى الجارية ويفكّه أبوه إن كان له مال، وإلّا استسعى في ثمنه والأوّل أشهر.

(ولا بأس بوطء الأمة وفي البيت آخر) مميّز، أمّا غيره فلا يكره مطلقاً (وأن ينام بين أمتين. ويكره ذلك) المذكور في الموضعين (في الحرّة. و) كذا (يُكره وطء الأمة الفاجرة كالحرّة الفاجرة) لما فيه من العار وخوف اختلاط الماءين (ووطء من وُلدت من الزنا بالعقد *) ولا بأس به بالملك، لكن لا يتّخذها اُمّ ولد، بل يعزل عنها حذراً من الحمل، روى ذلك محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام.