الروضة البهیة (شرح اللمعة)

بالقصر لغة حجازيّة، وبالمدّ تميميّة (وهو) أي الزنا (إيلاج) أي إدخال الذكر (البالغ العاقل في فرج امرأة) بل مطلق الاُنثى قبلاً أو دُبراً (محرّمة) عليه (من غير عقد) نكاح بينهما (ولا ملك) من الفاعل للقابل (ولا شبهةٍ) موجبة لاعتقاد الحلّ (قدرَ الحشفة) مفعول المصدر المصدَّر به ويتحقّق قدرها بإيلاجها نفسها، أو إيلاج قدرها من مقطوعها ـ وإن كان تناولها للأوّل لا يخلو من تكلّف ـ في حالة كون المولج (عالماً) بالتحريم (مختاراً) في الفعل.

فهنا قيود:

أحدها: الإيلاج، فلا يتحقّق الزنا بدونه، كالتفخيذ وغيره، وإن كان محرّماً يوجب التعزير.

وثانيها: كونه من البالغ، فلو أولج الصبي اُدِّب خاصّةً.

وثالثها: كونه عاقلاً، فلا يُحدّ المجنون على الأقوى؛ لارتفاع القلم عنه. ويستفاد من إطلاقه عدم الفرق بين الحرّ والعبد، وهو كذلك وإن افترقا في كمّيّة الحدّ وكيفيّته.

ورابعها: كون الإيلاج في فرجها، فلا عبرة بإيلاجه في غيره من المنافذ وإن حصل به الشهوة والإنزال. والمراد بالفرج العورة، كما نصّ عليه الجوهري فيشمل القُبُل والدُبُر، وإن كان إطلاقه على القُبُل أغلب.

وخامسها: كونها امرأةً وهي البالغة تسع سنين؛ لأنّها تأنيث «المرء» وهو الرجل. ولا فرق فيها بين العاقلة والمجنونة، الحرّة والأمة، الحيّة والميّتة، وإن كان الميّتة أغلظ كما سيأتي وخرج بها إيلاجه في دُبُر الذكر، فإنّه لا يُعدّ زناً وإن كان أفحش وأغلظ عقوبةً.

وسادسها: كونها محرّمة عليه، فلو كانت حليلة بزوجيّة أو ملك لم يتحقّق الزنا. وشملت «المحرّمة» الأجنبيّةَ المحصنةَ، والخاليةَ من بعل، ومحارمَه، وزوجتَه الحائض، والمظاهَرَة، والمُولى منها، والمُحرِمةَ وغيرَها، وأمته المزوّجة، والمعتدّة، والحائض ونحوَها. وسيخرج بعض هذه المحرَّمات.

وسابعها: كونها غير معقود عليها، ولا مملوكة، ولا مأتيّة بشبهة. وبه يخرج وطء الزوجة المحرّمة لعارض ممّا ذكر، وكذا الأمة، فلا يترتّب عليه الحدّ وإن حرم، ولهذا احتيج إلى ذكره بعد «المحرّمة» إذ لولاه لزم كونه زناً يوجب الحدّ وإن كان بالثاني يستغنى عن الأوّل إلّاأنّ بذلك لا يستدرك القيد، لتحقّق الفائدة مع سبقه.

والمراد بالعقد: ما يشمل الدائم والمنقطع. وبالملك: ما يشمل العين والمنفعة كالتحليل. وبالشبهة: ما أوجب ظنّ الإباحة، لا ما لولا المحرّميّة لحُلّلت، كما زعمه بعض العامّة.

وثامنها: كون الإيلاج بقدر الحشفة فما زاد، فلو أولج دون ذلك لم يتحقّق الزنا كما لا يتحقّق الوطء؛ لتلازمهما هنا فإن كانت الحشفة صحيحة اعتبر مجموعها، وإن كانت مقطوعة أو بعضها اعتبر إيلاج قدرها ولو ملفّقاً منها ومن الباقي. وهذا الفرد أظهر في القدريّة منها نفسها.

وتاسعها: كونه عالماً بتحريم الفعل، فلو جهل التحريم ابتداءً لقرب عهده بالدين، أو لشبهة ـ كما لو أحلّته نفسَها فتوهّم الحلّ مع إمكانه في حقّه ـ لم يكن زانياً، ويمكن الغنى عن هذا القيد بما سبق؛ لأنّ مرجعه إلى طروء شبهة، وقد تقدّم اعتبار نفيها.

والفرق بأنّ الشبهة السابقة تجامع العلم بتحريم الزنا ـ كما لو وجد امرأة على فراشه فاعتقدها زوجته مع علمه بتحريم وطء الأجنبيّة ـ وهنا لا يعلم أصل تحريم الزنا غير كافٍ في الجمع بينهما مع إمكان إطلاق «الشبهة» على ما يعمّ الجاهل بالتحريم.

وعاشرها: كونه مختاراً، فلو اُكره على الزنا لم يحدّ على أصحّ القولين في الفاعل وإجماعاً في القابل. ويتحقّق الإكراه بتوعّد القادر المظنون فِعل ما توعّد به لو لم يفعل بما يتضرّر به في نفسه أو من يجري مجراه، كما سبق تحقيقه في باب الطلاق.

فهذه جملة قيود التعريف. ومع ذلك فيرد عليه اُمور:

الأوّل: أنّه لم يقيّد المُولج بكونه ذكراً، فيدخل فيه إيلاج الخنثى قدر حشفته...، مع أنّ الزنا لا يتحقّق فيه بذلك؛ لاحتمال زيادته، كما لا يتحقّق به الغسل، فلا بدّ من التقييد بالذكر ليخرج الخنثى.

الثاني: اعتبار بلوغه وعقله إنّما يتمّ في تحقّق زنا الفاعل، أمّا في زنا المرأة فلا، خصوصاً العقل، ولهذا يجب عليها الحدّ بوطئهما لها وإن كان في وطء الصبيّ يجب عليها الجلد خاصّة، لكنّه حدّ في الجملة، بل هو الحدّ المنصوص في القرآن الكريم.

الثالث: اعتبار كون الموطوءة امرأة، وهي كما عرفت مؤنّث الرجل، وهذا إنّما يعتبر في تحقّق زناها. أمّا زنا الفاعل فيتحقّق بوطء الصغيرة كالكبيرة وإن لم يجب به الرجم لو كان محصناً، فإنّ ذلك لا ينافي كونه زناً يوجب الحدّ كالسابق.

الرابع: إيلاج قدر الحشفة أعمّ من كونه من الذكر وغيره، لتحقّق المقدار فيهما، والمقصود هو الأوّل، فلا بدّ من ذكر ما يدلّ عليه، بأن يقول: (قدر الحشفة من الذكر) ونحوه. إلّاأن يُدّعى: أنّ المتبادر هو ذلك. وهو محلّ نظر.

الخامس: الجمع بين العلم وانتفاء الشبهة غير جيّد في التعريف كما سبق، إلّا أن يخصّص «العالم» بفرد خاصّ، كالقاصد ونحوه.

السادس: يخرج زنا المرأة العالمة بغير العالم كما لو جلست على فراشه متعمّدة قاصدة للزنا مع جهله بالحال، فإنّه يتحقّق من طرفها وإن انتفى عنه. ومثله ما لو أكرهته.

ولو قيل: إنّ التعريف لزنا الفاعل خاصّة سلم من كثير ممّا ذكر، لكن يبقى فيه الإخلال بما يتحقّق به زناها.

وحيث اعتبر في الزنا انتفاء الشبهة (فلو تزوّج الاُمّ ) أي اُمَّ المتزوّج (أو المحصنة) المتزوّجة بغيره (ظانّاً الحلّ) لقرب عهده من المجوسيّة ونحوها من الكفر، أو سكناه في بادية بعيدة عن أحكام الدين (فلا حدّ) عليه للشبهة، والحدود تدرأ بالشبهات.

(ولا يكفي) في تحقّق الشبهة الدارئة للحدّ (العقد) على المحرَّمة (بمجرّده) من غير أن يظنّ الحلّ إجماعاً منّا؛ لانتفاء معنى الشبهة حينئذٍ. ونبّه بذلك على خلاف أبي حنيفة حيث اكتفى به في درء الحدّ، وهو الموجب لتخصيصه البحث عن قيد الشبهة، دون غيرها من قيود التعريف.

(ويتحقّق الإكراه) على الزنا (في الرجل) على أصحّ القولين (فيدرأ الحدّ عنه) به (كما يدرأ عن المرأة بالإكراه) لها؛ لاشتراكهما في المعنى الموجب لرفع الحكم، ولاستلزام عدمه في حقّه التكليف بما لا يطاق.

وربما قيل بعدم تحقّقه في حقّه، بناءً على أنّ الشهوة غير مقدورة وأنّ الخوف يمنع من انتشار العضو وانبعاث القوّة.

ويضعَّف بأنّ القدر الموجب للزنا وهو تغيّب الحشفة غير متوقّف على ذلك كلّه غالباً لو سلّم توقّفه على الاختيار، ومنع الخوف منه.

(ويثبت الزنا) في طرف الرجل والمرأة (بالإقرار) به (أربع مرّات مع كمال المقرّ) ببلوغه وعقله (واختياره وحرّيّته، أو تصديق المولى) له فيما أقرّ به؛ لأنّ المانع من نفوذه كونه إقراراً في حقّ المولى. وفي حكم تصديقه انعتاقه، لزوال المانع من نفوذه.

ولا فرق في الصبيّ بين المراهق وغيره في نفي الحدّ عنه بالإقرار. نعم يؤدَّب، لكذبه أو صدور الفعل عنه؛ لامتناع خلوّه منهما.

ولا في المجنون بين المطبق ومن يعتوره أدواراً إذا وقع الإقرار حالةَ الجنون. نعم لو أقرّ حالَ كماله حُكم عليه.

ولا فرق في المملوك بين القنّ والمدبَّر والمكاتب بقسميه وإن تحرّر بعضه، ومطلق المبعّض واُمّ الولد.

وكذا لا فرق في غير المختار بين من اُلجئ إليه بالتوعّد، وبين من ضرب حتّى ارتفع قصده.

ومقتضى إطلاق اشتراط ذلك: عدم اشتراط تعدّد مجالس الإقرار بحسب تعدّده. وهو أصحّ القولين للأصل، وقول الصادق عليه السلام في خبر جميل: «ولا يرجم الزاني حتّى يقرّ أربع مرّات» من غير شرط التعدّد. فلو اشترط لزم تأخّر البيان.

وقيل: يعتبر كونه في أربعة مجالس لظاهر خبر ماعز بن مالك الأنصاري، حيث أتى النبيّ صلى الله عليه وآله في أربعة مواضع والنبيّ صلى الله عليه وآله يردّده ويوقف عزمه بقوله: «لعلّك قبّلت، أو غمزت، أو نظرت...» الحديث.

وفيه: أنّه لا يدلّ على الاشتراط وإنّما وقعت المجالس اتّفاقاً. والغرض من تأخيره إتيانه بالعدد المعتبر.

(ويكفي) في الإقرار به (إشارة الأخرس) المفهمة يقيناً كغيره، ويعتبر تعدّدها أربعاً كاللفظ بطريق أولى. ولو لم يفهمها الحاكم اعتبر المترجم، ويكفي اثنان؛ لأنّهما شاهدان على إقرار، لا على زنا.

(ولو نسب) المقرّ (الزنا إلى امرأة) معيّنة كأن يقول: زنيت بفلانة (أو نسبته) المرأة المقرّة به (إلى رجل) معيّن بأن تقول: زنيت بفلان (وجب) على المقرّ (حدّ القذف) لمن نسبه إليه (بأوّل مرّة) لأنّه قذف صريح، وإيجابه الحدّ لا يتوقّف على تعدّده.

(ولا يجب) على المقرّ (حدّ الزنا) الذي أقرّ به (إلّابأربع مرّات) كما لو لم ينسبه إلى معيّن. وهذا موضع وفاق، إنّما الخلاف في الأوّل.

ووجه ثبوته ما ذكر، فإنّه قد رمى المحصنة ـ أي غير المشهورة بالزنا ـ لأنّه المفروض. ومن أنّه إنّما نسبه إلى نفسه بقوله: «زنيت» وزناه ليس مستلزماً لزناها؛ لجواز الاشتباه عليها أو الإكراه، كما يحتمل المطاوعة وعدم الشبهة، والعامّ لا يستلزم الخاصّ.

وهذا هو الذي اختاره المصنّف في الشرح وهو متّجه، إلّاأنّ الأوّل أقوى. إلّا أن يدّعي ما يوجب انتفاءه عنها كالإكراه والشبهة، عملاً بالعموم.

ومثله القول في المرأة، وقد رُوي عن عليّ عليه السلام قال: (إذا سألت الفاجرة من فجر بك؟ فقالت: فلان، جلدتها حدّين: حدّاً للفجور، وحدّاً لفريتها على الرجل المسلم). (و) كذا يثبت الزنا (بالبيّنة كما سلف) في الشهادات من التفصيل.

(ولو شهد) به (أقلّ من النصاب) المعتبر فيه وهو أربعة رجال، أو ثلاثة وامرأتان أو رجلان وأربع نسوة وإن ثبت بالأخير الجلد خاصّة (حُدّوا) أي من شهد وإن كان واحداً (للفرية) وهي الكذبة العظيمة؛ لأنّ اللّٰه تعالى سمّى مَن قذف ولم يأتِ بتمام الشهداء كاذباً فيلزمه كذب من نسبه وجزم به من غير أن يكون الشهداء كاملين وإن كان صادقاً في نفس الأمر. والمراد أنّهم يُحَدّون للقذف.

(ويشترط) في قبول الشهادة به (ذكر المشاهدة) للإيلاج (كالميل في المُكحُلة) فلا يكفي الشهادة بالزنا مطلقاً، وقد تقدّم في حديث ماعز ما ينبّه عليه.

وروى أبو بصير عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: «لا يُرجم الرجل والمرأة حتّى يشهد عليهما أربعة شهداء على الجماع والإيلاج والإدخال كالميل في المُكحُلة».

وفي صحيحة الحلبي عنه قال: «حدّ الرجم أن يشهد أربعة أنّهم رأوه يُدخل ويُخرج».

وكذا لا يكفي دعوى المعاينة حتّى يضمّوا إليها قولهم: «من غير عقد ولا شبهة» إلى آخر ما يعتبر. نعم، تكفي شهادتهم به (من غير علم بسبب التحليل) بناءً على أصالة عدمه (فلو لم يذكروا) في شهادتهم (المعاينة) على الوجه المتقدّم (حُدّوا) للقذف، دون المشهود عليه، وكذا لو شهدوا بها ولم يُكملوها بقولهم: ولا نعلم سبب التحليل ونحوه.

(ولا بدّ) مع ذلك (من اتّفاقهم على الفعل الواحد في الزمان الواحد والمكان الواحد، فلو اختلفوا) في أحدها، بأن شهد بعضهم على وجه مخصوص والباقون على غيره، أو شهد بعضهم بالزنا غدوةً والآخرون عشيّة، أو بعضهم في زاوية مخصوصة أو بيت والآخرون في غيره (حدّوا للقذف).

وظاهر كلام المصنّف وغيره: أنّه لا بدّ من ذكر الثلاثة في الشهادة والاتّفاق عليها، فلو أطلقوا أو بعضهم حُدّوا وإن لم يتحقّق الاختلاف، مع احتمال الاكتفاء بالإطلاق؛ لإطلاق الأخبار السابقة وغيرها.

واشتراط عدم الاختلاف حيث يقيّدون بأحد الثلاثة.

وكذا يشترط اجتماعهم حال إقامتها دفعة، بمعنى أن لا يحصل بين الشهادات تراخٍ عرفاً، لا بمعنى تلفّظهم بها دفعة وإن كان جائزاً.

(ولو أقام بعضهم الشهادة في غيبة الباقي حُدّوا ولم يُرتقب الإتمام) لأنّه لا تأخير في حدٍّ. وقد رُوي عن عليّ عليه السلام في ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا فقال عليّ عليه السلام: «أين الرابع»؟ فقالوا: الآن يجيء، فقال عليه السلام: «حُدُّوهم فليس في الحدود نظر ساعة».

وهل يشترط حضورهم في مجلس الحكم دفعة قبل اجتماعهم على الإقامة؟ قولان، اختار أوّلهما العلّامة في القواعد وثانيهما في التحرير وهو الأجود؛ لتحقّق الشهادة المتّفقة وعدم ظهور المنافي، مع الشكّ في اشتراط الحضور دفعةً، والنصّ لا يدلّ على أزيد من اعتبار عدم تراخي الشهادات.

ويتفرّع عليهما ما لو تلاحقوا واتّصلت شهادتهم بحيث لم يحصل التأخير، فعلى الأوّل يحدّوا هنا بطريق أولى. وعلى الثاني يحتمل القبول وعدمه، نظراً إلى فقد شرط الاجتماع حالة الإقامة دفعةً، وانتفاء العلّة الموجبة للاجتماع، وهي تأخير حدّ القاذف فإنّه لم يتحقّق هنا.

وحيث يُحدّ الشاهد أوّلاً قبل حضور أصحابه إمّا مطلقاً أو مع التراخي (فإن جاء الآخرون) بعد ذلك (وشهدوا حُدّوا أيضاً) لفقد شرط القبول في المتأخّر كالسابق.

(ولا يقدح تقادم الزنا) المشهود به (في صحّة الشهادة) للأصل. وما رُوي في بعض الأخبار: من أنّه (متى زاد عن ستّة أشهر لا يسمع) شاذّ.

(ولا يسقط) الحدّ ولا الشهادة (بتصديق الزاني الشهود ولا بتكذيبهم) أمّا مع التصديق فظاهر. وأمّا مع التكذيب؛ فلأنّ تكذيب المشهود عليه لو أثّر لزم تعطّل الأحكام.

(والتوبة قبل قيام البيّنة) على الزاني (تسقط الحدّ) عنه جلداً كان أم رجماً على المشهور لاشتراكهما في المقتضي للإسقاط (لا) إذا تاب (بعدها) فإنّه لا يسقط على المشهور؛ للأصل. وقيل: يتخيّر الإمام في العفو عنه والإقامة.

ولو كانت التوبة قبل الإقرار فأولى بالسقوط، وبعده يتخيّر الإمام في إقامته. وسيأتي.

(ويسقط) الحدّ (بدعوى الجهالة) بالتحريم (أو الشبهة) بأن قال: ظننت أنّها حلّت بإجارتها نفسها أو تحليلها، أو نحو ذلك (مع إمكانهما) أي الجهالة والشبهة (في حقّه). فلو كان ممّن لا يحتمل جهله بمثل ذلك لم يسمع.

(وإذا ثبت الزنا على الوجه المذكور وجب الحدّ) على الزاني.

(وهو أقسام ثمانية)

(أحدها: القتل)

(وهو للزاني بالمحرم) النَسَبي من النساء (كالاُمّ والاُخت) والعمّة والخالة وبنت الأخ والاُخت. أمّا غيره من المحارم بالمصاهرة ـ كبنت الزوجة واُمّها ـ فكغيرهنّ من الأجانب على ما يظهر من الفتاوى. والأخبار خالية من تخصيص النسبي، بل الحكم فيها معلّق على ذات المحرم مطلقاً.

أمّا من حرمت بالملاعنة والطلاق واُخت الموقَب وبنته واُمّه فلا وإن حرمن مؤبَّداً.

وفي إلحاق المحرَّم للرضاع بالنسب وجه، مأخذه إلحاقه به في كثير من الأحكام للخبر لكن لم نقف على قائل به والأخبار تتناوله.

وفي إلحاق زوجة الأب والابن وموطوءة الأب بالملك بالمحرّم النسبي قولان: من دخولهنّ في ذات المحرم، وأصالة العدم.

ولا يخفى أنّ إلحاقهن بالمحرَم دون غيرهنّ من المحارم بالمصاهرة تحكُّم.

نعم، يمكن أن يقال: دلّت النصوص على ثبوت الحكم في ذات المَحرم مطلقاً فيتناولهنّ. وخروج غيرهنّ بدليل آخر كالإجماع لا ينفي الحكم فيهنّ مع ثبوت الخلاف. لكن يبقى الكلام في تحقّق الإجماع في غيرهنّ.

(و) كذا يثبت الحدّ بالقتل (للذمّي إذا زنا بمسلمة) مطاوعة أو مُكرَهة عاقداً عليها أم لا. نعم، لو اعتقده حلالاً بذلك لجهله بحكم الإسلام احتمل قبول عذره؛ لأنّ الحدّ يُدرأ بالشبهة، وعدمه؛ للعموم ولا يسقط عنه القتل بإسلامه.

(والزاني مكرهاً للمرأة) والحكم في الأخبار والفتوى معلَّق على المرأة وهي ـ كما سلف ـ لا تتناول الصغيرة. ففي إلحاقها بها هنا نظر: من فقد النصّ وأصالة العدم، ومن أنّ الفعل أفحش والتحريم فيها أقوى.

(ولا يعتبر الإحصان هنا) في المواضع الثلاثة؛ لإطلاق النصوص بقتله. وكذا لا فرق بين الشيخ والشابّ، ولا بين المسلم والكافر، والحرّ والعبد. ولا تُلحق به المرأة لو أكرهته؛ للأصل مع احتماله.

(ويجمع له) أي للزاني في هذه الصور (بين الجلد ثمّ القتل على الأقوى) جمعاً بين الأدلّة، فإنّ الآية دلّت على جلد مطلق الزاني والروايات دلّت على قتل من ذُكر، ولا منافاة بينهما، فيجب الجمع.

وقال ابن إدريس: إنّ هؤلاء إن كانوا محصَنين جُلدوا ثمّ رُجموا، وإن كانوا غير محصَنين جُلدوا ثمّ قُتِلوا بغير الرجم جمعاً بين الأدلّة.

وفي تحقّق الجمع بذلك مطلقاً نظر؛ لأنّ النصوص دلّت على قتله بالسيف. والرجم يغايره. إلّاأن يقال: إنّ الرجم أعظم عقوبة، والفعل هنا في الثلاثة أفحش، فإذا ثبت الأقوى للزاني المحصَن بغير من ذكر، ففيه أولى، مع صدق أصل القتل به. وما اختاره المصنّف أوضح في الجمع.

(وثانيها: الرجم):

(ويجب على المحصَن) بفتح الصاد (إذا زنى ببالغة عاقلة) حرّةً كانت أم أمة مسلمة أم كافرة (والإحصان: إصابة البالغ العاقل الحرّ فرجاً ) أي قُبُلاً (مملوكاً) له (بالعقد الدائم أو الرقّ) متمكّناً بعد ذلك منه، بحيث (يغدو عليه ويروح) أي يتمكّن منه أوّل النهار وآخره (إصابة معلومة) بحيث غابت الحشفة أو قدرها في القبل.

(فلو أنكر) من يملك الفرج على الوجه المذكور (وطء زوجته صُدّق) بغير يمين (وإن كان له منها ولد؛ لأنّ الولد قد يُخلق من استرسال المنيّ) بغير وطء، فهذه قيود ثمانية:

أحدها: الإصابة، أي الوطء قُبُلاً على وجه يوجب الغسل، فلا يكفي مجرّد العقد، ولا الخلوة التامّة، ولا إصابة الدبر، ولا ما بين الفخذين، ولا في القُبُل على وجه لا يوجب الغسل. ولا يُشترط الإنزال ولا سلامة الخصيتين فيتحقّق من الخصيّ ونحوه، لا من المجبوب وإن ساحق.

وثانيها: أن يكون الواطئ بالغاً، فلو أولج الصبيّ حتّى غيّب مقدار الحشفة لم يكن محصَناً وإن كان مراهقاً.

وثالثها: أن يكون عاقلاً، فلو وطئ مجنوناً وإن عقد عاقلاً لم يتحقّق الإحصان ويتحقّق بوطئه عاقلاً وإن تجدّد جنونه.

ورابعها: الحرّيّة، فلو وطئ العبد زوجته حرّة وأمة لم يكن محصَناً وإن عُتِق ما لم يطأ بعده. ولا فرق بين القِنّ والمدبَّر والمكاتب بقسميه والمبعَّض.

وخامسها: أن يكون الوطء بفرج، فلا يكفي الدُبُر، ولا التفخيذ ونحوه، كما سلف. وفي دلالة (الفرج) و (الإصابة) على ذلك نظر، لما تقدّم من أنّ الفرج يُطلق لغةً على ما يشمل الدُبُر وقد أطلقه عليه فتخصيصه هنا مع الإطلاق وإن دلّ عليه العرف ليس بجيّد.

وفي بعض نسخ الكتاب زيادة قوله: (قُبُلاً) بعد قوله: (فرجاً) وهو تقييد لما اُطلق منه، ومعه يوافق ما سلف.

وسادسها: كونه مملوكاً له بالعقد الدائم أو ملك اليمين، فلا يتحقّق بوطء الزنا ولا الشبهة وإن كانت بعقد فاسد، ولا المتعة.

وفي إلحاق التحليل بملك اليمين وجه؛ لدخوله فيه من حيث الحلّ، وإلّا لبطل الحصر المستفاد من الآية ولم أقف فيه هنا على شيء.

وسابعها: كونه متمكّناً منه غدوّاً ورواحاً، فلو كان بعيداً عنه لا يتمكّن منه فيهما وإن تمكّن في أحدهما دون الآخر أو فيما بينهما أو محبوساً لا يتمكّن من الوصول إليه لم يكن محصناً وإن كان قد دخل قبل ذلك. ولا فرق في البعيد بين كونه دون مسافة القصر وأزيد.

وثامنها: كون الإصابة معلومة، ويتحقّق العلم بإقراره بها أو بالبيّنة، لا بالخلوة ولا الولد؛ لأنّهما أعمّ كما ذكر.

واعلم أنّ الإصابة أعمّ ممّا يعتبر منها، وكذا الفرج كما ذُكر. فلو قال: (تغيب قدر حشفة البالغ... في قُبُلٍ مملوكٍ له...» كان أوضح. وشمل إطلاق إصابة الفرج ما لو كانت صغيرة وكبيرة عاقلة ومجنونة. وليس كذلك، بل يعتبر بلوغ الموطوءة كالواطئ ولا يتحقّق فيهما بدونه.

(وبذلك) المذكور كلّه (تصير المرأة محصَنة) أيضاً. ومقتضى ذلك صيرورة الأمة والصغيرة محصَنة، لتحقّق إصابة البالغ... فرجاً مملوكاً. وليس كذلك، بل يعتبر فيها البلوغ والعقل والحرّيّة كالرجل وفي الواطئ البلوغ دون العقل. فالمحصَنة حينئذٍ: المصابة حرّة بالغة عاقلة من زوج بالغ دائم في القبل بما يوجب الغسل إصابة معلومة، فلو أنكرت ذات الولد منه وطأه لم يثبت إحصانها وإن ادّعاه وثبت في حقّه، كعكسه. وأمّا التمكّن من الوطء فإنّما يعتبر في حقّه خاصّة، فلا بدّ من مراعاته في تعريفها أيضاً.

ويمكن أن يريد بقوله: (وبذلك تصير المرأة محصنة) أنّ الشروط المعتبرة فيه تعتبر فيها بحيث تجعل بدله بنوعٍ من التكلّف، فتخرج الصغيرة والمجنونة والأمة وإن دخل حينئذٍ ما دخل في تعريفه.

(ولا يشترط في الإحصان الإسلام) فيثبت في حقّ الكافر والكافرة مطلقاً إذا حصلت الشرائط، فلو وطئ الذمّي زوجته الدائمة تحقّق الإحصان، وكذا لو وطئ المسلم زوجته الذمّيّة حيث تكون دائمة.

(ولا عدم الطلاق) فلو زنى المطلِّق أو تزوّجت المطلَّقة عالمة بالتحريم أو زنت رُجِمت (إذا كانت العدّة رجعيّة) لأنّها في حكم الزوجة وإن لم تتمكّن هي من الرجعة، كما لا يعتبر تمكّنها من الوطء (بخلاف البائن) لانقطاع العصمة به، فلا بدّ في تحقّق الإحصان بعدَه من وطء جديد، سواء تجدّد الدوام بعقد جديد أم برجوعه في الطلاق حيث رجعت في البذل.

وكذا يعتبر وطء المملوك بعد عتقه وإن كان مكاتباً.

(والأقرب الجمع بين الجلد والرجم في المحصَن وإن كان شابّاً) جمعاً بين دليل الآية والرواية.

وقيل: إنّما يجمع بينهما على المحصَن إذا كان شيخاً أو شيخة، وغيرُهما يُقتصر فيه على الرجم.

وربما قيل بالاقتصار على رجمه مطلقاً.

والأقوى ما اختاره المصنّف، لدلالة الأخبار الصحيحة عليه. وفي كلام عليّ عليه السلام حين جمع للمرأة بينهما: «حددتُها بكتاب اللّٰه، ورجمتها بسنّة رسول اللّٰه صلى الله عليه وآله» ومستند التفصيل رواية تقصر عن ذلك متناً وسنداً.

وحيث يجمع بينهما (فيُبدأ بالجلد) أوّلاً وجوباً ليتحقّق فائدته، ولا يجب الصبر به حتّى يبرأ جِلده على الأقوى؛ للأصل وإن كان التأخير أقوى في الزجر. وقد رُوي: أنّ عليّاً عليه السلام جلد المرأة يوم الخميس ورجمها يوم الجمعة.

وكذا القول في كلّ حدّين اجتمعا ويفوت أحدهما بالآخر، فإنّه يبدأ بما يمكن معه الجمع. ولو استويا تخيّر.

(ثمّ تدفن المرأة إلى صدرها والرجل إلى حقويه) وظاهره كغيره أنّ ذلك على وجه الوجوب. وهو في أصل الدفن حسن، للتأسّي. أمّا في كيفيّته فالأخبار مطلقة ويمكن جعل ذلك على وجه الاستحباب، لتأدّي الوظيفة المطلقة بما هو أعمّ.

وروى سماعة عن الصادق عليه السلام قال: «تدفن المرأة إلى وسطها، ولا يدفن الرجل إذا رُجِم إلّاإلى حَقويه» ونفى في المختلف البأس عن العمل بمضمونها.

وفي دخول الغايتين في المغيّا وجوباً واستحباباً نظر، أقربه العدم، فيخرج الصدر والحَقوان عن الدفن. وينبغي على الوجوب إدخال جزءٍ منهما من باب المقدّمة.

(فإن فرّا ) من الحفيرة بعد وضعهما فيها (اُعيدا إن ثبت) الزنا (بالبيّنة أو لم تصب الحجارة) بدنهما (على قول) الشيخ وابن البرّاج والخلاف في الثاني خاصّة. والمشهور عدم اشتراط الإصابة؛ للإطلاق ولأنّ فراره بمنزلة الرجوع عن الإقرار وهو أعلم بنفسه، ولأنّ الحدّ مبنيّ على التخفيف.

وفي هذه الوجوه نظر.

ومستند التفصيل رواية الحسين بن خالد عن الكاظم عليه السلام وهو مجهول (وإلّا) يكن ثبوته بالبيّنة، بل بإقرارهما وإصابتهما الحجارة على ذلك القول (لم يعادا ) اتّفاقاً.

وفي رواية ماعز: أنّه لما أمر رسول اللّٰه صلى الله عليه وآله برجمه هرب من الحفيرة، فرماه الزبير بساق بعير فلحقه القوم فقتلوه، ثمّ أخبروا رسول اللّٰه صلى الله عليه وآله بذلك، فقال: «هلّا تركتموه إذ هرب يذهب! فإنّما هو الذي أقرّ على نفسه، وقال صلى الله عليه وآله: أما لو كان عليٌّ حاضراً لما ضللتم، ووداه رسول اللّٰه صلى الله عليه وآله من بيت المال».

وظاهر الحكم بعدم إعادته سقوط الحدّ عنه، فلا يجوز قتله حينئذٍ بذلك الذنب، فإن قُتِل عمداً اقتُصّ من القاتل، وخطأً الدية. وفي الرواية إرشاد إليه. ولعلّ إيداءه من بيت المال لوقوعه منهم خطأً مع كونه صلى الله عليه وآله قد حكّمهم فيه، فيكون كخطأ الحاكم، ولو فرّ غيره من المحدودين اُعيد مطلقاً.

(و) حيث يثبت الزنا بالبيّنة (يبدأ) برجمه (الشهود) وجوباً.

(وفي) رجم (المقرّ) يبدأ (الإمام عليه السلام) ويكفي في البداءة مسمّى الضرب.

(وينبغي) على وجه الاستحباب (إعلام الناس) بوقت الرجم ليحضروا ويعتبروا، وينزجر من يشاهد ممّن أتى مثل ذلك، أو يريده، ولقوله تعالى: ﴿وَلْيَشْهَدْ عَذٰابَهُمٰا طٰائِفَةٌ مِنَ اَلْمُؤْمِنِينَ﴾ ولا يجب؛ للأصل.

(وقيل) والقائل ابن إدريس والعلّامة وجماعة: (يجب حضور طائفة) عملاً بظاهر الأمر. وهو الأقوى.

(و) اختلف في أقلّ عدد الطائفة التي يجب حضورها أو يستحبّ، فقال العلّامة والشيخ في النهاية: (أقلّها واحد) لأنّه أقلّ الطائفة لغةً فيحمل الأمر المطلق على أقلّه؛ لأصالة البراءة من الزائد.

(وقيل) والقائل ابن إدريس: أقلّها (ثلاثة) لدلالة العرف عليه فيما إذا قيل: (جئنا في طائفة من الناس) ولظاهر قوله تعالى: ﴿فَلَوْ لاٰ نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طٰائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي اَلدِّينِ وَلِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ﴾ فإنّ أقلّ الجمع فيما دلّ عليه الضمير ثلاثة وليتحقّق بهم الإنذار.

(وقيل) والقائل الشيخ في الخلاف: (عشرة) ووجهه غير واضح. والأجود الرجوع إلى العرف، ولعلّ دلالته على الثلاثة فصاعداً أقوى.

(وينبغي كون الحجارة صغاراً لئلّا يسرع تَلفُه) بالكبار. وليكن ممّا يُطلق عليه اسم الحجر، فلا يقتصر على الحصى؛ لئلّا يطول تعذيبه أيضاً.

(وقيل: لا يَرجم من للّه في قِبَله حدّ ) للنهي عنه.

وهل هو للتحريم أو الكراهة؟ وجهان: من أصالة عدم التحريم، ودلالة ظاهر النهي عليه. وظاهر العبارة كون القول المحكيّ على وجه التحريم؛ لحكايته قولاً مؤذناً بتمريضه؛ إذ لا يتّجه توقّفه في الكراهة.

وهل يختصّ الحكم بالحدّ الذي اُقيم على المحدود، أو مطلق الحدّ؟ إطلاق العبارة وغيرها يدلّ على الثاني. وحسنة زرارة عن أحدهما عليهما السلام قال: «اُتي أمير المؤمنين عليه السلام برجل قد أقرّ على نفسه بالفجور، فقال أمير المؤمنين عليه السلام لأصحابه: اغدوا غداً عَليَّ متلثّمين، فغدوا عليه متلثّمين، فقال: من فعل مثلَ فعلِه لا يرجمه ولينصرف) تدلّ على الأوّل. وفي خبر آخر عنه عليه السلام في رجم امرأة أنّه نادى بأعلى صوته: «يا أيّها الناس إنّ اللّٰه عهد إلى نبيّه صلى الله عليه وآله عهداً عَهِده محمّد صلى الله عليه وآله إليَّ بأ نّه لا يقيم الحدّ مَن للّٰه‌عليه حدّ، فمن كان للّٰه‌عليه حدّ مثل ما له عليها فلا يقيم عليها الحدّ» وصدر هذا الخبر يدلّ بإطلاقه على الثاني، وآخره يحتملهما، وهو على الأوّل أدلّ؛ لأنّ ظاهر المماثلة اتّحادهما صنفاً. مع احتمال إرادة ما هو أعمّ، فإنّ مطلق الحدود متماثلة في أصل العقوبة.

وهل يُفرق بين ما حصلت التوبة منها وغيره؟ ظاهر الأخبار والفتوى ذلك؛ لأنّ ما تاب عنه فاعله سقط حقّ اللّٰه منه، بناءً على وجوب قبول التوبة فلم يبقَ للّٰه‌عليه حدّ.

ويظهر من الخبر الثاني عدم الفرق؛ لأنّه قال في آخره: «فانصرف الناس ما خلا أمير المؤمنين والحسنين عليهم السلام» ومن البعيد جدّاً أن يكون جميع أصحابه لم يتوبوا من ذنوبهم ذلك الوقت، إلّاأنّ في طريق الخبر ضعفاً.

(وإذا فُرغ من رجمه) لموته (دُفِن إن كان قد صُلّي عليه بعد غُسله وتكفينه) حيّاً أو ميّتاً أو بالتفريق (وإلّا) يكن ذلك (جُهّز) بالغسل والتكفين والصلاة (ثمّ دفن).

والذي دلّت عليه الأخبار والفتوى أنّه يؤمر حيّاً بالاغتسال والتكفين ثمّ يجتزى به بعده، أمّا الصلاة فبعد الموت. ولو لم يغتسل غُسل بعد الرجم وكُفّن وصُلّي عليه. والعبارة قد توهم خلاف ذلك، أو تقصر عن المقصود منها.

(وثالثها: الجلد خاصّة)

(وهو حدّ البالغ المُحصَن إذا زنى بصبيّة) لم تبلغ التسع (أو مجنونة) وإن كانت بالغة، شابّاً كان الزاني أم شيخاً (وحدُّ المرأة إذا زنى بها طفل) لم يبلغ (ولو زنى بها المجنون) البالغ (فعليها الحدّ تامّاً) وهو الرجم بعد الجلد إن كانت مُحصَنة لتعليق الحكم برجمها في النصوص على وطء البالغ مطلقاً فيشمل المجنون، ولأنّ الزنا بالنسبة إليها تامّ، بخلاف زنا العاقل بالمجنونة، فإنّ المشهور عدم إيجابه الرجم للنصّ وأصالة البراءة.

وربما قيل بالمساواة إطراحاً للرواية واستناداً إلى العموم ولا يجب الحدّ على المجنونة إجماعاً.

(والأقرب عدم ثبوته على المجنون) لانتفاء التكليف الذي هو مناط العقوبة الشديدة على المُحرَّم، وللأصل. ولا فرق فيه بين المطبق وغيره إذا وقع الفعل منه حالتَه. وهذا هو الأشهر.

وذهب الشيخان وتبعهما ابن البرّاج إلى ثبوت الحدّ عليه كالعاقل من رجم وجلد؛ لرواية أبان بن تغلب عن الصادق عليه السلام قال: «إذا زنى المجنون أو المعتوه جُلِد الحدّ، فإن كان مُحصَناً رُجم. قلت: وما الفرق بين المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: المرأة إنّما تُؤتى والرجل يأتي، وإنّما يأتي إذا عقل كيف يأتي اللذّةَ، وإنّ المرأة إنّما تُستكره ويُفعل بها وهي لا تعقل ما يُفعل بها».

وهذه الرواية مع عدم سلامة سندها مشعرة بكون المجنون حالة الفعل عاقلاً، إمّا لكون الجنون يعتريه أدواراً أو لغيره، كما يدلّ عليه التعليل، فلا يدلّ على مطلوبهم.

(ويُجلد) الزاني (أشدّ الجلد) لقوله تعالى: ﴿وَلاٰ تَأْخُذْكُمْ بِهِمٰا رَأْفَةٌ﴾ ورُوي ضربه متوسّطاً.

(ويُفرَّق) الضرب (على جسده، ويُتّقى رأسه ووجهه وفرجه) قبله ودبره؛ لرواية زرارة عن الباقر عليه السلام: «يُتّقى الوجه والمذاكير) ورُوي عنه عليه السلام قال: (يُفرَّق الحدّ على الجسد ويُتّقى الفرج والوجه) وقد تقدّم استعمال الفرج فيهما وأمّا اتّقاء الرأس فلأ نّه مَخُوف على النفس والعين، والغرض من الجَلد ليس هو إتلافه. واقتصر جماعة على الوجه والفرج تبعاً للنصّ.

(وليكن) الرجل (قائماً) مجرّداً مستور العورة (والمرأة قاعدة قد رُبطت ثيابُها) عليها لئلّا يبدو جسدها، فإنّه عورة، بخلاف الرجل.

ورُوي (ضرب الزاني على الحال التي يُوجد عليها إن وجد عرياناً ضُرِب عرياناً، وإن وجد وعليه ثيابه ضُرب وعليه ثيابه) سواء في ذلك الذكر والاُنثى. وعمل بمضمونها الشيخ وجماعة.

والأجود الأوّل؛ لما ذكرناه من أنّ بدنها عورة، بخلافه. والرواية ضعيفة السند.

(ورابعها: الجلد والجزّ) للرأس (والتغريب):

(ويجب) الثلاثة (على) الزاني (الذكر الحرّ غير المحصَن وإن لم يملك) أي يتزوّج من غير أن يدخل؛ لإطلاق الحكم على «البكر) وهو شامل للقسمين، بل هو على غير المتزوّج أظهر، ولإطلاق قول الصادق عليه السلام في رواية عبد اللّٰه بن طلحة: (وإذا زنى الشابّ الحدث السنّ جُلد وحُلِق رأسه ونُفي سنة عن مصره) وهو عامّ فلا يتخصّص، وإلّا لزم تأخير البيان.

(وقيل) والقائل الشيخ وجماعة: (يختصّ التغريب بمن أملك) ولم يدخل؛ لرواية زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: «المحصَن يُجلد مئة ويرجم ولا يُنفى والتي قد اُملكت ولم يُدخل بها تُجلد مئة وتُنفى» ورواية محمّد بن قيس عنه عليه السلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه السلام في البكر والبكرة إذا زنيا جلدَ مئة ونفيَ سنة في غير مصرهما، وهما اللذان قد اُملكا ولم يدخل بها».

وهاتان الروايتان مع سلامة سندهما يشتملان على نفي المرأة وهو خلاف الإجماع على ما ادّعاه الشيخ كيف وفي طريق الاُولى «موسى بن بكر» وفي الثانية «محمّد بن قيس» وهو مشترك بين الثقة وغيره حيث يروي عن الباقر عليه السلام.

فالقول الأوّل أجود وإن كان الثاني أحوط من حيث بناء الحدّ على التخفيف.

(والجزّ: حلق الرأس) أجمع، دون غيره كاللحية، سواء في ذلك المربّي وغيره وإن انتفت الفائدة في غيره ظاهراً.

(والتغريب: نفيه عن مصره) بل مطلق وطنه (إلى آخَر) قريباً كان أم بعيداً بحسب ما يراه الإمام مع صدق اسم الغربة، فإن كان غريباً غُرِّب إلى بلد آخر غير وطنه والبلد الذي غُرِّب منه (عاماً) هلاليّاً. فإن رجع إلى ما غُرِّب منه قبلَ إكماله اُعيد حتّى يكمل، بانياً على ما سبق وإن طال الفصل.

(ولا جزّ على المرأة ولا تغريب) بل تُجلد مئة لا غير؛ لأصالة البراءة. وادّعى الشيخ عليه الإجماع وكأ نّه لم يعتدّ بخلاف ابن أبي عقيل حيث أثبت التغريب عليها؛ للأخبار السابقة والمشهور أولى بحال المرأة وصيانتها ومنعها من الإتيان بمثل ما فعلت.

(وخامسها: خمسون جلدة):

(وهي حدّ المملوك والمملوكة) البالغين العاقلين (وإن كانا متزوّجين. ولا جزّ ولا تغريب على أحدهما) إجماعاً؛ لقوله عليه السلام: «إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها» وكان هذا كلّ الواجب، ولا قائل بالفرق.

وربما استُدلّ بذلك على نفي التغريب على المرأة؛ لقوله تعالى: ﴿فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مٰا عَلَى اَلْمُحْصَنٰاتِ مِنَ اَلْعَذٰابِ﴾ فلو ثبت التغريب على الحرّة لكان على الأمة نصفها.

(وسادسها: الحدّ المبعَّض):

(وهو حدّ من تحرّر بعضه، فإنّه يُحدّ من حدّ الأحرار) الذي لا يبلغ القتل (بقدر ما فيه من الحرّيّة) أي بنسبته إلى الرقّيّة (ومن حدّ العبيد بقدر العبوديّة) فلو كان نصفه حرّاً حُدّ للزنا خمساً وسبعين جلدة: خمسين لنصيب الحرّيّة، وخمساً وعشرين للرقّيّة. ولو اشتمل التقسيط على جزءٍ من سوط كما لو كان ثُلُثه رقّاً فوجب عليه ثلاثة وثمانون وثلث، قُبض على ثلثي السوط وضُرب بثلثه، وعلى هذا الحساب.

(وسابعها: الضِغث):

بالكسر وأصله الحُزمة من الشيء، والمراد هنا القبض على جملة من العيدان ونحوها (المشتمل على العدد) المعتبر في الحدّ وضَربه به دفعة واحدة مؤلمة بحيث يمسّه الجميع أو ينكبس بعضها على بعض فيناله ألمها، ولو لم تسع اليد العدد أجمع ضُرب به مرّتين فصاعداً إلى أن يكمل. ولا يشترط وصول كلّ واحد من العدد إلى بدنه (وهو حدّ المريض مع عدم احتماله الضرب المتكرّر) متتالياً وإن احتمله في الأيّام متفرّقاً (واقتضاء المصلحة التعجيل).

ولو احتمل سياطاً خفافاً فهي أولى من الضِغث، ولا يجب إعادته بعد بُرئه مطلقاً. والظاهر الاجتزاء في الضغث بمسمّى المضروب به مع حصول الألم به في الجملة وإن لم يحصل بآحاده. وقد رُوي: «أنّ النبيّ صلى الله عليه وآله فعل ذلك في مريض زانٍ بعُرجون فيه مئة شمراخ فضربه ضربة واحدة».

ولو اقتضت المصلحة تأخيره إلى أن يبرأ ثمّ يقيم عليه الحدّ تامّاً فعل. وعليه يحمل ما رُوي من تأخير أمير المؤمنين عليه السلام حدّ مريضٍ إلى أن يبرأ.

(وثامنها: الجلد) المقدَّر (و) معه (عقوبة زائدة):

(وهو حدّ الزاني في شهر رمضان ليلاً أو نهاراً) وإن كان النهار أغلظ حرمةً وأقوى في زيادة العقوبة (أو غيره من الأزمنة الشريفة) كيوم الجمعة وعرفة والعيد (أو في مكان شريف) كالمسجد والحرم والمشاهد المشرَّفة (أو زنى بميّتة).

(ويرجع في الزيادة إلى) رأي (الحاكم) الذي يقيم الحدّ، ولا فرق بين أن يكون مع الجلد رجم وغيره. ولو كان الزنا لا جلد فيه بل القتل عُوقِب قبلَه ـ لمكان المحترم ـ ما يراه. وهذا لا يدخل في العبارة.

(تتمّة):

(لو شهد لها أربع) نساء (بالبكارة بعد شهادة الأربعة بالزنا) قُبُلاً (فالأقرب درء الحدّ) أي دفعه (عن الجميع): المرأة والشهود بالزنا؛ لتعارض الشهادات ظاهراً، فإنّه كما يمكن صدق النساء في البكارة يمكن صدق الرجال في الزنا، وليس أحدهم أولى من الآخر، فتحصل الشبهة الدارئة للحدّ عن المشهود عليه، وكذا عن الشهود. ولإمكان عود البكارة.

وللشيخ قول بحدّ شهود الزنا؛ للفرية وهو بعيد.

نعم، لو شهدن أنّ المرأة رتقاء أو ثبت أنّ الرجل مجبوب حُدّ الشهود؛ للقذف. مع احتمال السقوط في الأوّل للتعارض ولو لم يقيّدوه بالقُبُل فلا تعارض.

(ويقيم الحاكم الحدّ) مطلقاً (بعلمه) سواء الإمام ونائبه، وسواء علم بموجبه في زمن حكمه أم قبله، لعموم قوله تعالى: ﴿اَلزّٰانِيَةُ وَاَلزّٰانِي فَاجْلِدُوا﴾ ﴿وَاَلسّٰارِقُ وَاَلسّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا﴾ ولأنّ العلم أقوى دلالة من الظنّ المستند إلى البيّنة، وإذا جاز الحكم مع الظنّ جاز مع العلم بطريق أولى.

وخالف في ذلك ابن الجنيد وقد سبقه الإجماع ولحقه مع ضعف متمسّكه بأنّ «حكمه بعلمه تزكية لنفسه، وتعريض لها للتهمة وسوء الظنّ به» فإنّ التزكية حاصلة بتولية الحكم، والتهمة حاصلة في حكمه بالبيّنة والإقرار وإن اختلفت بالزيادة والنقصان، ومثل هذا لا يلتفت إليه.

(وكذا) يحكم بعلمه في (حقوق الناس) لعين ما ذكر وعدم الفارق (إلّاأ نّه بعد مطالبتهم) به كما في حكمه لهم بالبيّنة والإقرار (حدّاً كان) ما يعلم بسببه (أو تعزيراً) لاشتراك الجميع في المقتضي.

(ولو وجد مع زوجته رجلاً يزني بها فله قتلهما) فيما بينه وبين اللّٰه تعالى (ولا إثم) عليه بذلك وإن كان استيفاء الحدّ في غيره منوطاً بالحاكم.

هذا هو المشهور بين الأصحاب لا نعلم فيه مخالفاً. وهو مرويّ أيضاً ولا فرق في الزوجة بين الدائم والمتمتّع بها، ولا بين المدخول بها وغيرها، ولا بين الحرّة والأمة، ولا في الزاني بين المحصن وغيره؛ لإطلاق الإذن المتناول لجميع ذلك.

والظاهر اشتراط المعاينة على حدّ ما يعتبر في غيره ولا يتعدّى إلى غيرها وإن كان رحماً أو محرماً، اقتصاراً فيما خالف الأصل على محلّ الوفاق.

وهذا الحكم بحسب الواقع كما ذكر (ولكن) في الظاهر (يجب) عليه (القود) مع إقراره بقتله أو قيام البيّنة به (إلّامع) إقامته (البيّنة) على دعواه (أو التصديق) من وليّ المقتول؛ لأصالة عدم استحقاقه القتل وعدم الفعل المدّعى.

وفي حديث سعد بن عبادة ـ المشهور ـ لمّا قيل له: لو وجدت على بطن امرأتك رجلاً ما كنت صانعاً؟ قال: كنت أضربه بالسيف. فقال له النبيّ صلى الله عليه وآله: «فكيف بالأربعة الشهود؟ إنّ اللّٰه تعالى جعل لكلّ شيء حدّاً، وجعل لمن تعدّى ذلك الحدّ حدّاً».

(ومن تزوّج بأمة على حرّة) مسلمة (ووطئها قبل الإذن) من الحرّة وإجازتها عقدَ الأمة (فعليه ثمن حدّ الزاني): اثنا عشر سوطاً ونصف، بأن يقبض في النصف على نصفه. وقيل: أن يضربه ضرباً بين ضربين.

(ومن اقتضّ بكراً بإصبعه) فأزال بكارتها (لزمه مهر نسائها) وإن زاد عن مهر السنّة إن كانت حرّة، صغيرة كانت أم كبيرة، مسلمة أم كافرة (ولو كانت أمة فعليه عشر قيمتها) لمولاها على الأشهر، وبه رواية في طريقها طلحة بن زيد ومن ثمّ قيل بوجوب الأرش وهو ما بين قيمتها بكراً وثيّباً؛ لأ نّه موجَب الجناية على مال الغير. وهذا الحكم في الباب عرضيّ، والمناسب فيه الحكم بالتعزير؛ لإقدامه على المحرَّم.

وقد اختلف في تقديره فأطلقه جماعة وجعله بعضهم من ثلاثين إلى ثمانين وآخرون إلى تسعة وتسعين وفي صحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السلام «في امرأة اقتضّت جارية بيدها قال: عليها المهر وتضرب الحدّ» وفي صحيحته أيضاً: «أنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى بذلك، وقال: تُجلد ثمانين).

(ومن أقرّ بحدّ ولم يبيّنه ضُرِب حتّى ينهى عن نفسه أو يبلغ المئة) والأصل فيه رواية محمّد بن قيس عن الباقر عليه السلام «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل أقرّ على نفسه بحدّ ولم يسمّ أيَّ حدّ هو أن يُجلد حتّى يكون هو الذي ينهى عن نفسه الحدّ» وبمضمونها عمل الشيخ وجماعة وإنّما قيّده المصنّف بكونه لا يتجاوز المئة؛ لأنّها أكبر الحدود، وهو حدّ الزنا.

وزاد ابن إدريس قيداً آخر، وهو أنّه لا ينقص عن ثمانين، نظراً إلى أنّ أقلّ الحدود حدّ الشرب.

وفيه نظر؛ إذ حدّ القوّاد خمسة وسبعون. والمصنّف والعلّامة وجماعة لم يحدّوه في جانب القلّة، كما اُطلق في الرواية؛ لجواز أن يريد بالحدّ التعزير ولا تقدير له قلّة.

ومع ضعف المستند في كلّ واحد من الأقوال نظر:

أمّا النقصان عن أقلّ الحدود: فلأ نّه وإن حُمل على التعزير، إلّاأنّ تقديره للحاكم لا للمعزِّر، فكيف يقتصر على ما يبيّنه؟ ولو حُمل على تعزير مقدّر وجب تقييده بما لو وقف على أحد المقدّرات منه، مع أنّ إطلاق «الحدّ» على «التعزير» خلاف الظاهر، واللفظ إنّما يحمل على ظاهره؛ ومع ذلك فلو وقف على عدد لا يكون حدّاً ـ كما بين الثمانين والمئة ـ اُشكل قبوله منه؛ لأ نّه خلاف المشروع.

وكذا عدم تجاوز المئة، فإنّه يمكن زيادة الحدّ عنها، بأن يكون قد زنى في مكان شريف أو زمان شريف؛ ومع ذلك فتقدير الزيادة على هذا التقدير إلى الحاكم، لا إليه.

ثمّ يشكل بلوغ الثمانين بالإقرار مرّة؛ لتوقّف حدّ الثمانين على الإقرار مرّتين. وأشكل منه بلوغ المئة بالمرّة والمرّتين.

(وهذا) وهو بلوغ المئة إنّما (يصحّ إذا تكرّر) الإقرار (أربعاً) كما هو مقتضى الإقرار بالزنا (وإلّا فلا يبلغ المئة).

وبالجملة، فليس في المسألة فرض يتمّ مطلقاً؛ لأنّا إن حملنا الحدّ على ما يشمل التعزير لم يتّجه الرجوع إليه في المقدار، إلّاأن يخصّه بمقدار تعزير من التعزيرات المقدّرة. وحينئذٍ يتّجه أنّه يُقبل بالمرّة ولا يبلغ الخمسة والخمسين، وإن أقرّ مرّتين لم يتجاوز الثمانين، وإن أقرّ أربعاً جاز الوصول إلى المئة وأمكن القول بالتجاوز؛ لما ذكر.

مع أنّه في الجميع كما يمكن حمل المكرّر على التأكيد لحدّ واحد، يمكن حمله على التأسيس، فلا يتعيّن كونه حدَّ زنا أو غيره، بل يجوز كونه تعزيرات متعدّدة أو حدوداً كذلك مبهمة، ومن القواعد المشهورة: أنّ التأسيس أولى من التأكيد. فالحكم مطلقاً مشكل. والمستند ضعيف.

ولو قيل بأ نّه مع الإقرار مرّة لا يبلغ الخمسة والسبعين في طرف الزيادة، وفي طرف النقيصة يقتصر الحاكم على ما يراه، كان حسناً.

(وفي التقبيل) المحرَّم (والمضاجعة) أي نوم الرجل مع المرأة (في إزار) أي ثوب (واحد) أو تحت لحاف واحد (التعزير بما دون الحدّ) لأنّه فعلُ محرَّمٍ لا يبلغ حدّ الزنا، والمرجع في كمّيّة التعزير إلى رأي الحاكم.

والظاهر أنّ المراد بالحدّ الذي لا يبلغه هنا حدّ الزنا، كما ينبّه عليه في بعض الأخبار: إنّهما يُضربان مئة سوط غير سوط.

(وروى) الحلبي في الصحيح عن الصادق عليه السلام ورواه غيره أيضاً: أنّهما يُجلدان كلّ واحد (مئة جلدة) حدّ الزاني. وحُملت على ما إذا انضاف إلى ذلك وقوع الفعل، جمعاً بين الأخبار.

(ولو حملت) المرأة (ولا بعل) لها ولا مولى ولم يُعلم وجهُه (لم تحدّ) لاحتمال كونه بوجه حلال أو شبهة (إلّاأن تقرّ أربعاً بالزنا) فتُحد لذلك، لا للحمل.

(وتؤخّر) الزانية الحامل (حتّى تضع) الحمل ـ وإن كان من الزنا ـ وتسقيه اللِباء، وترضعه إن لم يوجد له كافل ثمّ يقيم عليها الحدّ إن كان رجماً، ولو كان جلداً فبعد أيّام النفاس إن أمن عليها التلف أو وُجد له مرضع، وإلّا فبعده. ويكفي في تأخيره عنها دعواها الحمل، لا مجرّد الاحتمال.

(ولو أقرّ) بما يوجب الحدّ (ثمّ أنكر سقط الحدّ إن كان ممّا يوجب الرجم، ولا يسقط غيره) وهو الجلد وما يلحقه.

هذا إذا لم يجمع في موجب الرجم بينه وبين الجلد، وإلّا ففي سقوط الحدّ مطلقاً بإنكاره ما يوجب الرجم نظر: من إطلاق سقوط الحدّ الشامل للأمرين، ومن أنّ الجلد لا يسقط بالإنكار لو انفرد فكذا إذا انضمّ، بل هنا أولى؛ لزيادة الذنب، فلا يناسبه سقوط العقوبة مطلقاً مع ثبوت مثلها في الأخفّ.

والأقوى سقوط الرجم دون غيره.

وفي إلحاق ما يوجب القتل ـ كالزنا بذات محرم أو كُرهاً ـ قولان: من تشاركهما في المقتضي وهو الإنكار لما بُني على التخفيف، ونظرُ الشارع إلى عصمة الدم وأخذه فيه بالاحتياط، ومن عدم النصّ عليه، وبطلانِ القياس.

(ولو أقرّ بحدّ ثمّ تاب تخيّر الإمام في إقامته) عليه والعفو عنه (رجماً كان) الحدّ (أو غيره) على المشهور؛ لاشتراك الجميع في المقتضي، ولأنّ التوبة إذا اُسقطت تحتّم أشدّ العقوبتين، فإسقاطها لتحتّم الاُخرى أولى.

ونبّه بالتسوية بينهما على خلاف ابن إدريس حيث خصّ التخيير بما إذا كان الحدّ رجماً، وحتم إقامتَه لو كان جلداً، محتجّاً بأصالة البقاء، واستلزام التخيير تعطيل الحدّ المنهيّ عنه في غير موضع الوفاق.

وينبغي على قول ابن إدريس إلحاق ما يوجب القتل بالرجم؛ لتعليله بأ نّه يوجب تلف النفس، بخلاف الجلد.