الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهي) فُعلة من قولك: شفعتُ كذا بكذا، إذا جعلته شَفْعاً به أي زوجاً، كأنّ الشفيع يجعل نصيبه شفعاً بنصيب شريكه. وأصلُها التقوية والإعانة، ومنه الشفاعة والشفع. وشرعاً (استحقاق الشريك الحصّةَ المبيعة في شركته) ولا يحتاج إلى قيد الاتّحاد وغيره ممّا يعتبر في الاستحقاق؛ لاستلزام (الاستحقاق) له وإنّما يفتقر إلى ذكرها في الأحكام.

ولا يرد النقض في طرده بشراء الشريك حصّة شريكه، فإنّه بعد البيع يصدق (استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته) إذ ليس في التعريف أنّها مبيعة لغيره أو له، وكما يصدق «الاستحقاق» بالأخذ يصدق بنفس الملك.

ووجه دفعه: أنّ الاستحقاق المذكور هنا للشريك المقتضي لكونه شريكاً حالَ شركته، والأمر في البيع ليس كذلك؛ لأنّه حال الشركة غير مستحقّ، وبعد الاستحقاق ليس بشريك؛ إذ المراد بالشريك هنا الشريك بالفعل؛ لأنّه المعتبر شرعاً، لا ما كان فيه شريكاً مع ارتفاع الشركة، نظراً إلى عدم اشتراط بقاء المعنى المشتقّ منه في المشتقّ. نعم، يمكن ورود ذلك مع تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيب بعضهم مع بقاء الشركة في غير الحصّة المبيعة.

ولو قيّد المبيع بكونه لغير المستحقّ، أو علّق الاستحقاق بتملّك الحصّة فقال: «استحقاق الشريك تملّك الحصّة المبيعة...» سَلِم من ذلك؛ لأنّ استحقاق التملّك غير استحقاق الملك.

(ولا تثبت لغير) الشريك (الواحد) على أشهر القولين وصحيح الأخبار يدلّ عليه. وذهب بعض الأصحاب إلى ثبوتها مع الكثرة استناداً إلى روايات معارَضة بأقوى منها.

(وموضوعها) وهو المال الذي تثبت فيه على تقدير بيعه (ما لا ينقل، كالأرض والشجر) إذا بيع منضمّاً إلى مغرسه، لا منفرداً. ومثله البناء، فلو اشتركت غرفة بين اثنين دون قرارها فلا شفعة فيها، وإن ضُمّت إلى أرض غيره، كالشجر إذا ضُمّ إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط إمكان قسمته قولان) أجودهما اشتراطه؛ لأصالة عدم ثبوتها في محلّ النزاع، وعليه شواهد من الأخبار لكن في طريقها ضعف ومن لم يشترط نظر إلى عموم أدلّة ثبوتها، مع ضعف المخصّص. وعلى الأوّل فلا شفعة في الحمّام الصغير، والعضائد الضيّقة، والنهر والطريق الضيّقين، والرحى حيث لا يمكن قسمة أحجارها وبيتها. وفي حكم الضيّق قلّة النصيب بحيث يتضرّر صاحب القليل بالقسمة.

(ولا تثبت) الشفعة (في المقسوم) بل غير المشترك مطلقاً (إلّا مع الشركة في المجاز) وهو الطريق (والشِرْب ) إذا ضمّهما في البيع إلى المقسوم.

وهل يشترط قبولهما القسمة كالأصل؟ إطلاق العبارة يقتضي عدمه، وفي الدروس اشترطه والأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم القسمةَ. نعم، لو بيعا منفردين اعتبر قبولهما كالأصل.

(ويشترط قدرة الشفيع على الثمن) وبذله للمشتري، فلا شفعة للعاجز، ولا للممتنع مع قدرته، والمماطل. ويرجع في العجز إلى اعترافه، لا إلى حاله؛ لإمكان استدانته. ولا يجب على المشتري قبول الرهن والضامن والعوض.

(وإسلامه إذا كان المشتري مسلماً) فلا شفعة لكافر مطلقاً على مسلم.

(ولو ادّعى غيبة الثمن اُجِّل ثلاثة أيّام) ولو ملفّقةً، وفي دخول الليالي وجهان. نعم، لو كان الأخذ عشيّة دخلت الليلة تبعاً، ولا إشكال في دخول الليلتين المتوسّطتين كالاعتكاف. ولو ادّعى أنّه في بلد آخر اُجِّل زماناً يسع ذهابه وإيابه، وثلاثةً (ما لم يتضرّر المشتري) لبُعد البلد عادةً كالعراق من الشام.

وفي العبارة: أنّ تضرّر المشتري يُسقِط الإمهال ثلاثةً مطلقاً، والموجود في كلامه في الدروس وكلام غيره اعتباره في البلد النائي خاصّة.

(وتثبت) الشفعة (للغائب) وإن طالت غيبته (فإذا قدم) من سفره (أخذ) إن لم يتمكّن من الأخذ في الغيبة بنفسه أو وكيله، ولا عبرة بتمكّنه من الإشهاد. وفي حكمه المريض والمحبوس ظلماً أو بحقّ يعجز عنه، ولو قدر عليه ولم يطالب بعد مضيّ زمانٍ يتمكّن من التخلّص والمطالبة بطلت.

(و) كذا تثبت (للصبيّ والمجنون والسفيه، ويتولّى الأخذ) لهم (الوليّ مع الغبطة) لهم في الأخذ كسائر التصرّفات. ولا فرق بين كون الشريك البائع هو الوليّ وغيره، وكما يأخذ لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشركته، وكذا يأخذ لأحد المولَّيين نصيب الآخر لو باعه بشركته (فإن ترك) في موضع الثبوت (فلهم عند الكمال الأخذ) لا إن ترك لعدم المصلحة. ولو جهل الحال ففي استحقاقهم الأخذ نظراً إلى وجود السبب فيستصحب، أم لا التفاتاً إلى أنّه مقيّد بالمصلحة ولم تُعلم، وجهان، أوجههما الثاني.

أمّا المفلَّس فتثبت له أيضاً، لكن لا يجب على الغرماء تمكينه من الثمن، فإن بذلوه أو رضي المشتري بذمّته فأخذ تعلّق بالشِقص حقّ الغرماء. ولا يجب عليه الأخذ ولو طلبوه منه مطلقاً.

(ويستحقّ) الأخذ بالشفعة (بنفس العقد وإن كان فيه خيار) بناءً على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به، فلو أوقفناه على انقضاء الخيار ـ كالشيخ ـ توقّف على انقضائه.

(و) على المشهور (لا يمنع) الأخذ (من التخاير) لأصالة بقاء الخيار (فإن اختار المشتري أو البائع الفسخ بطلت) الشفعة وإلّا استقرّ الأخذ.

وجعل بعض الأصحاب الأخذ بعد انقضاء الخيار مع حكمه بملكه بالعقد نظراً إلى عدم الفائدة به قبله؛ إذ ليس له انتزاع العين قبل مضيّ مدّة الخيار؛ لعدم استقرار ملكه. والظاهر أنّ ذلك جائز، لا لازم، بل يجوز قبلَه وإن منع من العين. والفائدة تظهر في النماء وغيره.

واحتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ لانتفاء فائدته؛ إذ الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع، كما لو أراد الردّ بالعيب فأخذ الشفيع.

ويضعَّف بأنّ الفائدة ليست منحصرة في الثمن، فجاز أن يريد دفع الدرك عنه.

(وليس للشفيع أخذ البعض، بل يأخذ الجميع، أو يدع) لئلّا يتضرّر المشتري بتبعيض الصفقة؛ ولأنّ حقّه في المجموع من حيث هو مجموع كالخيار، حتّى لو قال: أخذت نصفه ـ مثلاً ـ بطلت الشفعة؛ لمنافاته الفوريّة، حيث تعتبر.

(ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد) أي بمثله؛ لعدم إمكان الأخذ بعينه، إلّاأن يتملّكه، وليس بلازم (ولا يلزمه غيره من دلالة أو وكالة) واُجرة نقد ووزن، وغيرها؛ لأنّها ليست من الثمن وإن كانت من توابعه.

(ثمّ إن كان) الثمن (مثليّاً فعليه مثله، وإن كان قيميّاً فقيمته).

وقيل: لا شفعة هنا لتعذّر الأخذ بالثمن، وعملاً بروايةٍ لا تخلو من ضعفٍ وقصورٍ عن الدلالة.

وعلى الأوّل يعتبر قيمته (يومَ العقد) لأنّه وقت استحقاق الثمن، فحيث لا يمكن الأخذ به تعتبر قيمته حينئذٍ. وقيل: أعلى القيم من حينه إلى حين دفعها كالغاصب. وهو ضعيف.

(وهي على الفور) في أشهر القولين اقتصاراً فيما خالف الأصل على محلّ الوفاق، ولما رُوي أنّها كحَلّ العقال ولأ نّها شُرّعت لدفع الضرر. وربما جاء من التراخي على المشتري ضرر أقوى؛ لأنّه إن تصرّف كان معرضاً للنقص، وإن أهمل انتفت فائدة الملك.

وقيل: على التراخي استصحاباً لما ثبت، وأصالة عدم الفوريّة وهو مخرج عن الأصل، والرواية عامّيّة. نعم، روى عليّ بن مهزيار عن الجواد عليه السلام: إنظاره بالثمن ثلاثة أيّام وهو يؤذن بعدم التراخي مطلقاً ولا قائل بالفرق وهذا حسن.

وعليه (فإذا علم وأهمل) عالماً مختاراً (بطلت) ويعذَّر جاهل الفوريّة كجاهل الشفعة وناسيهما. وتُقبل دعوى الجهل ممّن يمكن في حقّه عادة.

وكذا يعذَّر مؤخِّر الطلب إلى الصبح لو بلغه ليلاً، وإلى الطهارة والصلاة ولو بالأذان والإقامة والسنن المعهودة، وانتظار الجماعة لها، والأكل والشرب، والخروج من الحمّام بعد قضاء وطره منه، وتشييع المسافر، وشهود الجنازة، وقضاء حاجة طالبها، وعيادة المريض، ونحو ذلك؛ لشهادة العرف به، إلّاأن يكون المشتري حاضراً عنده بحيث لا يمنعه من شغله.

ولا بدّ من ثبوت البيع عنده بشهادة عدلين أو الشياع، فلا عبرة بخبر الفاسق والمجهول والصبيّ والمرأة مطلقاً، وفي شهادة العدل الواحد وجه، واكتفى به المصنّف في الدروس مع القرينة نعم لو صدّق المخبرَ كان كثبوته في حقّه. وكذا لو علم صدقه بأمر خارج.

(ولا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب) أمّا مع التقايل فظاهر؛ لأنّه لاحِقٌ للعقد، والشفعة تثبت به فتقدّم. وأمّا [مع] العيب، فلأنّ استحقاق الفسخ به فرع دخول المعيب في ملكه؛ إذ لا يعقل ردّ ما كان ملكاً للغير، ودخوله في ملكه إنّما يتحقّق بوقوع العقد صحيحاً، وفي هذا الوقت تثبت الشفعة فيقترنان ويقدّم حقّ الشفيع؛ لعموم أدلّة الشفعة للشريك واستصحاب الحال، ولأنّ فيه جمعاً بين الحقّين؛ لأنّ العيب إن كان في الثمن المعيّن فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص، وإن كان في الشقص فالمشتري يطلب الثمن، وهو حاصل له من الشفيع. بخلاف ما إذا قدّمنا البائع في الأوّل، فإنّه يقتضي سقوط حقّ الشفيع من الشقص عيناً وقيمة، وكذا لو قدّمنا المشتري.

وربما فُرّق بين أخذ الشفيع قبل الفسخ وبعده؛ لتساويهما في الثبوت، فيقدَّم السابق في الأخذ. ويضعَّف بما ذكرناه.

وقيل بتقديم حقّ المتبايعين لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فيكون العيب أسبق.

وفيه نظر؛ لأنّ مجرّد وجودِ العيب غير كافٍ في السببيّة بل هو مع العقد، كما أنّ الشركة غير كافية في سببيّة الشفعة بل هي مع العقد، فهما متساويان من هذا الوجه، وإن كان جانب العيب لا يخلو من قوّة، إلّاأ نّها لا توجب التقديم، فالعمل على ما اختاره المصنّف أولى.

ولو اختار البائع أخذ أرش الثمن المعيب من المشتري رجع المشتري به على الشفيع إن كان أخذ بقيمة المعيب أو بمعيب مثله، وإلّا فلا. ولو ترك البائع الردّ والأرش معاً مع أخذ الشفيع له بقيمة المعيب أو مثله، فلا رجوع له بشيء؛ لأنّه كإسقاط بعض الثمن.

وكذا لو اختار المشتري أخذ أرش الشقص قبل أخذ الشفيع أخَذَه الشفيع بما بعد الأرش؛ لأنّه كجزءٍ من الثمن. ولو أخذه بعد أخذ الشفيع رجع الشفيع به.

ويُفهم من تقييد الفسخ بالعيب أنّه لو كان بغيره بطلت، وقد تقدّم ذلك في الفسخ بالخيار.

وبقي تجدّد الفسخ بذاته ـ كما لو تلف الثمن المعيّن قبل القبض ـ وفي بطلانها به قول من حيث إنّه يوجب بطلان العقد. وآخر بعدمه لأنّ البطلان من حين التلف لا من أصله، فلا يزيل ما سبق من استحقاقها. وثالث بالفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبت وبعده فتبطل والأوسط أوسط.

(و) كذا (لا) تسقط الشفعة (بالعقود اللاحقة) للبيع (كما لو باع) المشتري الشقص (أو وهب أو وقف) لسبق حقّ الشفيع على ما تأخّر من العقود (بل للشفيع إبطال ذلك كلّه) والأخذ بالبيع الأوّل (وله أن) يجيز البيع و (يأخذ بالبيع الثاني) لأنّ كلّاً من البيعين سبب تامّ في ثبوت الشفعة، والثاني صحيح وإن توقّف على إجازة الشفيع، فالتعيين إلى اختياره.

وكذا لو تعدّدت العقود، فإن أخذ من الأخير صحّت العقود السابقة، وإن أخذ من الأوّل بطلت اللاحقة، وإن أخذ من المتوسّط صحّ ما قبله وبطل ما بعده.

ولا فرق في بطلان الهبة لو اختاره الشفيع بين اللازمة وغيرها، ولا بين المعوّض عنها وغيرها، فيأخذ الواهب الثمن ويرجع العوض إلى باذله.

(والشفيع يأخذ من المشتري) لا من البائع؛ لأنّه المالك الآن (ودركه) أي درك الشقص لو ظهر مستحقّاً (عليه) فيرجع عليه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالك. ولا فرق في ذلك بين كونه في يد المشتري ويد البائع بأن لم يكن أقبضه، لكن هنا لا يكلّف المشتري قبضه منه، بل يكلَّف الشفيع الأخذ منه أو الترك؛ لأنّ الشقص هو حقّ الشفيع، فحيثما وجده أخذه، ويكون قبضه كقبض المشتري، والدرك عليه على التقديرين.

(والشفعة تورث) عن الشفيع كما يورث الخيار وحدّ القذف والقصاص في أصحّ القولين لعموم أدلّة الإرث. وقيل: لا تورث استناداً إلى رواية ضعيفة السند وعلى المختار فهي (كالمال) فتُقسَّم (بين الورثة) على نسبة سهامهم، لا على رؤوسهم. فللزوجة معَ الولد الثُمن، فلو عفى أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط؛ لأنّ الحقّ للجميع، فلا يسقط حقّ واحد بترك غيره (فلو عفوا إلّاواحداً أخذ الجميع، أو تُرك) حذراً من تبعّض الصفقة على المشتري. ولا يقدح هنا تكثّر المستحقّ وإن كانوا شركاء؛ لأنّ أصل الشريك متّحد، والاعتبار بالوحدة عند البيع، لا الأخذ.

(ويجب تسليم الثمن أوّلاً) جبراً لقهر المشتري (ثمّ الأخذ) أي تسلّم المبيع، لا الأخذ بالشفعة القولي، فإنّه متقدّم على تسليم الثمن مراعاة للفوريّة (إلّاأن يرضى الشفيع بكونه) أي الثمن (في ذمّته) فله أن يتسلّم المبيع أوّلاً؛ لأنّ الحقّ في ذلك للمشتري، فإذا أسقطه برضاه بتأخير الثمن في ذمّة الشفيع فله ذلك.

والمراد بالشفيع هنا المشتري؛ لما ذكرناه إمّا تجوّزاً؛ لكونه سبباً في إثبات الشفيع، أو وقع سهواً.

(ولا يصحّ الأخذ إلّابعد العلم بقدره وجنسه) ووصفه؛ لأنّه معاوضة تفتقر إلى العلم بالعوضين (فلو أخذ قبله لغى ولو قال: أخذته بمهما كان) للغرر، ولا تبطل بذلك شفعته. ويُغتفر بعد اجتماعه بالمشتري السؤال عن كمّيّة الثمن والشقص بعد السلام والكلام المعتاد.

(ولو انتقل الشقص بهبة أو صلح أو صداق فلا شفعة) لما تقدّم في تعريفها من اختصاصها بالبيع، وما ذكر ليس بيعاً حتّى الصلح بناءً على أصالته.

(ولو اشتراه بثمن كثير ثمّ عوّضه عنه بيسير أو أبرأه من الأكثر) ولو حيلةً على تركها (أخذ الشفيع بالجميع) إن شاء؛ لأنّه الثمن والباقي معاوضة جديدة أو إسقاط لما ثبت، ومقتضى ذلك: أنّ الثمن الذي وقع عليه العقد لازم للمشتري وجائز للبائع أخذه وإن كان بينهما مواطاة على ذلك؛ إذ لا يستحقّ المشتري أن يأخذ من الشفيع إلّاما ثبت في ذمّته، ولا يثبت في ذمّته إلّا ما يستحقّ البائع المطالبة به.

وقال في التحرير: لو خالف أحدهما ما تواطآ عليه فطالب صاحبه بما أظهر له لزمه في ظاهر الحكم ويحرم عليه في الباطن؛ لأنّ صاحبه إنّما رضي بالعقد للتواطؤ.

(أو ترك) الشفيع الأخذ؛ لما يلزمه من الغُرم.

(ولو اختلف الشفيع والمشتري في) مقدار (الثمن حلف المشتري) على المشهور؛ لأنّه أعرف بالعقد، ولأ نّه المالك فلا يزال مُلكه إلّابما يدّعيه.

ويشكل بمنع كون حكم المالك كذلك مطلقاً، وقد تقدّم قبول قول المنكر في كثير خصوصاً مع تلف العين، وعموم «اليمين على من أنكر» وارد هنا، ومن ثَمّ ذهب ابن الجنيد إلى تقديم قول الشفيع؛ لأنّه منكر.

والاعتذار للأوّل بأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع؛ إذ لا يدّعي شيئاً في ذمّته ولا تحت يده، وإنّما الشفيع يدّعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يدّعيه، والمشتري ينكره ولا يلزم من قوله: «اشتريته بالأكثر» أن يكون مدّعياً عليه وإن كان خلاف الأصل؛ لأنّه لا يدّعي استحقاقه إيّاه عليه ولا يطلب تغريمه إيّاه، إنّما يتمّ قبل الأخذ بالشفعة. أمّا بعده فالمشتري يدّعي الثمن في ذمّة الشفيع ويأتي فيه جميع ما سبق.

لا يقال: إنّه لا يأخذ حتّى يستقرّ أمر الثمن؛ لما تقدّم من اشتراط العلم بقدره، فما داما متنازعين لا يأخذ ويتّجه الاعتذار.

لأنّا نقول: المعتبر في أخذه علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا على وجه يرفع الاختلاف، فإذا زعم العلم بقدره جاز له الأخذ ووقع النزاع فيه بعد تملّكه للشقص، فيكون المشتري هو المدّعي. ويمكن أيضاً أن يتملّك الشقص برضاء المشتري قبل دفع الثمن ثمّ يقع التنازع بعدُ فيصير المشتري مدّعياً.

وتظهر الفائدة لو أقاما بيّنة فالحكم لبيّنة الشفيع على المشهور، وبيّنة المشتري على الثاني.

(ولو ادّعى أنّ شريكه اشترى بعده) وأ نّه يستحقّ عليه الشفعة فأنكر الشريك التأخّر (حلف الشريك) لأنّه منكر والأصل عدم الاستحقاق (ويكفيه الحلف على نفي الشفعة) وإن أجاب بنفي التأخّر؛ لأنّ الغرض هو الاستحقاق ويكفي اليمين لنفيه، وربما كان صادقاً في نفي الاستحقاق وإن كان الشراء متأخّراً لسبب من الأسباب المسقطة للشفعة، فلا يكلّف الحلف على نفيه. ويحتمل لزوم حلفه على نفي التأخّر على تقدير الجواب به؛ لأنّه ما أجاب به إلّا ويمكنه الحلف عليه، وقد تقدّم مثله في القضاء.

(ولو تداعيا السبق تحالفا) لأنّ كلّ واحد منهما مدّعٍ ومدّعى عليه، فإذا تحالفا استقرّ ملكهما؛ لاندفاع دعوى كلٍّ منهما بيمين الآخر (ولا شفعة) لانتفاء السبق.