الروضة البهیة (شرح اللمعة)

وهو طلاق بعوض مقصود، لازم لجهة الزوج، ويفترقان باُمورٍ تأتي. والخلع بالضمّ اسم لذلك مأخوذ منه بالفتح، استعارة من خلع الثوب وهو نزعه؛ لقوله تعالى: ﴿هُنَّ لِبٰاسٌ لَكُمْ﴾.

(وصيغة الخلع أن يقول) الزوج: (خلعتكِ * على كذا، أو أنت مختلعة) على كذا أو خلعت فلانة أو هي مختلعة على كذا (ثمّ يتبعه بالطلاق) على الفور ويقول بعد ذلك: فأنت طالق (في القول الأقوى لرواية موسى ابن بكر عن الكاظم عليه السلام قال: «المختلعة يتبعها بالطلاق ما دامت في عدّتها».

وقيل: يقع بمجرّده من غير إتباعه به، ذهب إليه المرتضى وابن الجنيد وتبعهما العلّامة في المختلف والتحرير والمصنّف في شرح الإرشاد لصحيحة محمّد بن إسماعيل بن بزيع أنّه قال للرضا عليه السلام في حديث: «قد روي أنّها لا تبين حتّى يتبعها بالطلاق؛ قال: ليس ذلك إذن خلع فقلت: تبين منه؟ قال: نعم» وغيرها من الأخبار والخبر السابق ضعيف السند مع إمكان حمله على الأفضليّة. ومخالفته لمذهب العامّة فيكون أبعد عن التقيّة ـ مع تسليمه ـ لا يكفي في المصير إليه وترك الأخبار الصحيحة وهو على ما وصفناه، فالقول الثاني أصحّ.

ثمّ إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فلا شبهة في عدّه طلاقاً، وعلى القول الآخر هل يكون فسخاً، أو طلاقاً؟ قولان أصحّهما الثاني لدلالة الأخبار الكثيرة عليه، فيُعدّ فيها ويفتقر إلى المحلِّل بعد الثلاث وعلى القولين لا بدّ من قبول المرأة عقيبه بلا فصل معتدّ به، أو تقدّم سؤالها له قبله كذلك.

(ولو أتى بالطلاق مع العوض) فقال: «أنتِ طالق على كذا» مع سبق سؤالها له أو مع قبولها بعده كذلك (اُغني عن لفظ الخلع) وأفاد فائدته ولم يفتقر إلى ما يفتقر إليه الخلع من كراهتها له خاصّة؛ لأنّه طلاق بعوض لا خلع.

(وكلّ ما صحّ أن يكون مهراً) من المال المعلوم والمنفعة والتعليم وغيرها

(صحّ أن يكون فدية) في الخلع (ولا تقدير فيه) أي في المجعول فدية في طرف الزيادة والنقصان بعد أن يكون متموّلاً (فيجوز على أزيد ممّا وصل إليها منه) من مهر وغيره؛ لأنّ الكراهة منها، فلا يتقدّر عليها في جانب الزيادة.

(ويصحّ بذل الفدية منها ومن وكيلها) الباذل له من مالها (وممّن يضمنه) في ذمّته (بإذنها) فيقول للزوج: طلّق زوجتك على مئة وعليَّ ضمانها. والفرق بينه وبين الوكيل: أنّ الوكيل يبذل من مالها بإذنها، وهذا من ماله بإذنها.

وقد يشكل هذا بأ نّه ضمان ما لم يجب. لكن قد وقع مثله صحيحاً فيما لو قال راكب البحر لذي المتاع: «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» وفي ضمان ما يُحدثه المشتري من بناء أو غرس على قول وفي أخذ الطبيب البراءة قبل الفعل.

(وفي) صحّته من (المتبرّع) بالبذل من ماله (قولان أقربهما المنع ) لأنّ الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوَّض كالبيع؛ ولأ نّه تعالى أضاف الفدية إليها في قوله: (فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا اِفْتَدَتْ بِهِ) وبذل الوكيل والضامن بإذنها كبذلها، فيبقى المتبرّع على أصل المنع، ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل، ولو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح، وحينئذٍ فلا يملك الزوج البذل، ولا يقع الطلاق إن لم يتبع به، فإن اُتبع به كان رجعيّاً.

ووجه الصحّة: أنّه افتداء وهو جائز من الأجنبيّ، كما تقع الجعالة منه على الفعل لغيره وإن كان طلاقاً.

والفرق بين الجعالة والبذل تبرّعاً: أنّ المقصود من البذل جعل الواقع خلعاً ليترتّب عليه أحكامه المخصوصة، لا مجرّد بذل المال في مقابلة الفعل، بخلاف الجعالة، فإنّ غرضه وقوع الطلاق بأن يقول: «طلّقها وعليَّ ألف» ولا مانع من صحّته حتّى لا يشترط في إجابته الفوريّة والمقارنة لسؤاله، بخلاف الخلع. ولو قلنا بصحّته من الأجنبيّ فهو خلع لفظاً وحكماً، فللأجنبيّ أن يرجع في البذل ما دامت في العدّة فللزوج حينئذٍ أن يرجع في الطلاق، وليس للزوجة هنا رجوع في البذل؛ لأنّها لا تملكه، فلا معنى لرجوعها فيه. ويحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع اليقين، وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصّة.

وفي معنى التبرّع ما لو قال: طلّقها على ألف من مالها وعليَّ ضمانها، أو على عبدها هذا كذلك، فلا يقع الخلع ولا يضمن؛ لأنّه ضمان ما لم يجب وإن جاز (ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه) لمسيس الحاجة بحفظ النفس ثَمَّ دون هذا، أو للاتّفاق على ذاك على خلاف الأصل، فيقتصر عليه.

(ولو تلف العوض) المعيّن المبذول (قبل القبض فعليها ضمانه، مثلاً) أي بمثله إن كان مثليّاً (أو قيمةً) إن كان قيميّاً، سواء أتلفته باختيارها أم تلف بآفة من اللّٰه تعالى أم أتلفه أجنبيّ، لكن في الثالث يتخيّر الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبيّ، وترجع هي على الأجنبيّ لو رجع عليها إن أتلفه بغير إذنها، ولو عاب فله أرشه (وكذا) تضمن مثله أو قيمته (لو ظهر استحقاقه) لغيرها ولا يبطل الخلع؛ لأصالة الصحّة، والمعاوضة هنا ليست حقيقيّة كما في البيع، فلا يؤثّر بطلان العوض المعيّن في بطلانه، بل ينجبر بضمانها المثل أو القيمة.

ويشكل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع؛ لقدومه على معاوضة فاسدة إن لم يُتبعه بالطلاق، ومطلقاً من حيث إنّ العوض لازم لماهيّته، وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. والمتّجه البطلان مطلقاً إن لم يتبعه بالطلاق، وإلّا وقع رجعيّاً.

(ويصحّ البذل من الأمة بإذن المولى) فإن أذن في عين من أعيان ماله تعيّنت، فإن زادت عنها شيئاً من ماله وقف على إجازته، فإن ردّ بطل فيه. وفي صحّة الخلع ـ ويلزمها مثله أو قيمته تتبع به بعد العتق ـ أو بطلانه الوجهان. وكذا لو بذلت شيئاً من ماله ولم يُجزه، ولو أجاز فكالإذن المبتدأ.

وإن أذن في بذلها في الذمّة أو من ماله من غير تعيين (فإن عيّن قدراً) تعيّن وكان الحكم مع تخطّيه ما سبق (وإلّا) يُعيّن قدراً (انصرف) إطلاق الإذن (إلى) بذل (مهر المثل) كما ينصرف الإذن في البيع إلى ثمن المثل، نظراً إلى أنّه في معنى المعاوضة وإن لم تكن حقيقيّة، ومهر المثل عوض البُضع فيحمل الإطلاق عليه (ولو لم يأذن) لها في البذل مطلقاً (صحّ) الخلع في ذمّتها دون كسبها و (تبعت به بعد العتق) كما لو عاملها بإقراض وغيره. ولا إشكال هنا وإن علم بالحال؛ لأنّ العوض صحيح متعلّق بذمّتها وإن امتنع قبضه حالّاً خصوصاً مع علمه بالحكم؛ لقدومه عليه، وثبوت العوض في الجملة. بخلاف بذل العين حيث لا يصحّ؛ لخلوّ الخلع عن العوض. ولو بذلت مع الإطلاق أزيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدأ بغير إذن.

(والمكاتبة المشروطة كالقنّ) فيتعلّق البذل بما في يدها مع الإذن، وبذمّتها مع عدمه إن كان مطلقاً، وإن كان معيّناً ولم يُجز المولى بطل. وفي صحّة الخلع ولزوم المثل أو القيمة تتبع به الوجهان (أمّا) المكاتبة (المطلقة فلا اعتراض عليها) للمولى مطلقاً، هكذا أطلق الأصحاب تبعاً للشيخ رحمه الله.

وفي الفرق نظر؛ لما اتّفقوا عليه في باب الكتابة: من أنّ المكاتب مطلقاً ممنوع من التصرّف المنافي للاكتساب ومسوَّغ فيه من غير فرق بينهما، فالفدية إن كانت غير اكتساب ـ كما هو الظاهر؛ لأنّ العائد إليها البضع وهو غير مال ـ لم يصحّ فيهما، وإن اعتبر كونه معاوضة وأ نّه كالمال من وجه وجب الحكم بالصحّة فيهما، والأصحاب لم ينقلوا في ذلك خلافاً. لكن الشيخ رحمه الله في المبسوط حكى في المسألة أقوالاً: الصحّة مطلقاً، والمنع مطلقاً، واختار التفصيل وجعله الموافق لاُصولنا وتبعه الجماعة.

والظاهر أنّ الأقوال التي نقلها للعامّة، كما هي عادته. فإن لم تكن المسألة إجماعيّة فالمتّجه عدم الصحّة فيهما إلّابإذن المولى.

(ولا يصحّ الخلع إلّامع كراهتها *) له (فلو) طلّقها والأخلاق ملتئمة و (لم تكره بطل البذل ووقع الطلاق رجعيّاً) من حيث البذل، وقد يكون بائناً من جهة اُخرى، ككونها غير مدخول بها، أو كون الطلقة ثالثة (ولو أكرهها على الفدية فعل حراماً) للإكراه بغير حقّ (ولم يملكها بالبذل) لبطلان تصرّف المكرَه إلّاما استثني (وطلاقها رجعيّ) من هذه الجهة؛ لبطلان الفدية، فلا ينافي كونه بائناً من جهة اُخرى إن اتّفقت.

(نعم لو أتت بفاحشة) مبيّنة، وهي الزنا، وقيل: ما يوجب الحدّ مطلقاً وقيل: كلّ معصية (جاز عَضْلُها) وهو منعها بعض حقوقها أو جميعها من غير أن يفارقها (لتفتدي نفسها) لقوله تعالى: ﴿وَلاٰ تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مٰا آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّٰ أَنْ يَأْتِينَ بِفٰاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ﴾ والاستثناء من النهي إباحة؛ ولأ نّها إذا زنت لم يؤمن أن تلحق به ولداً من غيره وتفسد فراشه، فلا تقيم حدود اللّٰه تعالى في حقّه فتدخل في قول اللّٰه تعالى: ﴿فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّٰ يُقِيمٰا حُدُودَ اَللّٰهِ فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا اِفْتَدَتْ بِهِ﴾.

وقيل: لا يصحّ ذلك ولا يستبيح المبذول مع العضل؛ لأنّه في معنى الإكراه، ولقوله تعالى: ﴿فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً﴾ والمشروط عدم عند عدم شرطه.

وقيل: إنّ الآية الاُولى منسوخة بآية الحدّ ولم يثبت؛ إذ لا منافاة بينهما، والأصل عدم النسخ. وعلى الأوّل هل يتقيّد جواز العضل ببذل ما وصل إليها منه من مهر وغيره فلا يجوز الزيادة عليه، أم لا يتقيّد إلّابرضاه؟ اختار المصنّف الأوّل حذراً من الضرر العظيم، واستناداً إلى قول النبيّ صلى الله عليه وآله لجميلة بنت عبد اللّٰه بن اُبيّ لمّا كرهت زوجها ثابتَ بن قيس وقال لها: (أتردّين عليه حديقته؟) قالت: وأزيده: (لا، حديقته فقط).

ووجه الثاني إطلاق الاستثناء الشامل للزائد، وعدّ الأصحاب مثل هذا خلعاً، وهو غير مقيّد.

وفيه نظر؛ لأنّ المستثنى منه إذهاب بعض ما أعطاها، فالمستثنى هو ذلك البعض، فيبقى المساوي والزائد على أصل المنع، فإن خرج المساوي بدليل آخر بقي الزائد. وإطلاق الخلع عليه محلّ نظر؛ لأنّها ليست كارهة أو الكراهة غير مختصّة بها بحسب الظاهر. وذكرها في باب الخلع لا يدلّ على كونها منه.

(وإذا تمّ الخلع فلا رجعة للزوج) قبل رجوعها في البذل (وللزوجة الرجوع * في البذل ما دامت في العدّة) إن كانت ذات عدّة، فلو خرجت عدّتها أو لم يكن لها عدّة ـ كغير المدخول بها والصغيرة واليائسة ـ فلا رجوع لها مطلقاً (فإذا رجعت) هي حيث يجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعيّاً يترتّب عليه أحكامه من النفقة وتحريم الاُخت والرابعة و (رجع هو إن شاء) ما دامت العدّة باقية ولم يمنع من رجوعه مانع كما لو تزوّج باُختها، أو رابعة قبل رجوعها إن جوّزناه. نعم لو طلّقها بائناً في العدّة جاز له الرجوع حينئذٍ فيها؛ لزوال المانع.

ولو كان الطلاق بائناً مع وجود العدّة ـ كالطلقة الثالثة ـ ففي جواز رجوعها في العدّة وجهان: من إطلاق الإذن فيه المتناول له، ومن أنّ جواز رجوعها في البذل مشروط بإمكان رجوعه في النكاح بالنظر إلى الخلع، لا بسبب أمر خارجي يمكن زواله كتزويجه باُختها؛ ولأ نّه برجوعها يصير الطلاق رجعيّاً، وهذا لا يمكن أن يكون رجعيّاً.

ولا يخفى أنّ هذين مصادرة على المطلوب. لكنّ المشهور المنع.

والوجهان آتيان فيما لو رجعت ولمّا يعلم حتّى خرجت العدّة حيث يمكنه الرجوع لو علم، من إطلاق الإذن لها في الرجوع، ولزوم الإضرار به.

والأقوى الجواز هنا؛ للإطلاق، ولأنّ جواز رجوعه مشروط بتقدّم رجوعها، فلا يكون شرطاً فيه، وإلّا دار والإضرار حصل باختياره حيث أقدم على ذلك، مع أنّ له طريقاً إلى الرجعة في الأوقات المحتملة إلى آخر جزءٍ من العدّة.

(ولو تنازعا في القدر) أي قدر الفدية (حلفت) لأصالة عدم زيادتها عمّا تعترف به منها (وكذا) يقدّم قولها مع اليمين (لو تنازعا في الجنس) مع اتّفاقهما على القدر، بأن اتّفقا على أنّها مئة لكن ادّعى أنّها دنانير وادّعت أنّها دراهم؛ لأصالة عدم استحقاق ما يدّعيه، ولأ نّه مدّعٍ فعليه البيّنة، فتحلف يميناً جامعة بين نفي ما يدّعيه وإثبات ما تدّعيه فينتفي مدّعاه. وليس له أخذ ما تدّعيه؛ لاعترافه بأ نّه لا يستحقّه. وينبغي جواز أخذه مقاصّة، لا أصلاً.

ويحتمل تحالفهما؛ لأنّ كلّاً منهما منكر لما يدّعيه صاحبه، وهي قاعدة التحالف وحينئذٍ فيسقط ما تداعياه بالفسخ أو الانفساخ، ويثبت مهر المثل، إلّاأنّ أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأساً، ومخالفونا جزموا به.

(أو الإرادة) مع اتّفاقهما عليها بأن اتّفقا على ذكر القدر وعدم ذكر الجنس لفظاً، وعلى إرادة جنس معيّن، لكن اختلفا في الجنس المراد. وإنّما كان القول قولها فيها؛ لأنّ الاختلاف في إرادتها ولا يُطّلع عليها إلّامن قبلها، فيقدّم قولها فيها.

ويُشكل بأنّ المعبتر إرادتهما معاً للجنس المعيّن، ولا تكفي إرادتها خاصّة، وإرادة كلّ منهما لا يُطّلع عليها إلّامن قبله. ولو عُلّل بأنّ الإرادة إذا كانت كافية عن ذكر الجنس المعيّن كان الاختلاف فيها اختلافاً في الجنس المعيّن، فتقديم قولها من هذه الحيثيّة، لا من جهة تخصيص الإرادة.

وقال الشيخ: يبطل الخلع هنا مع موافقته على السابق. وللقول بالتحالف هنا وجه كالسابق.

ولو كان اختلافهما في أصل الإرادة مع اتّفاقهما على عدم ذكر الجنس، فقال أحدهما: أردنا جنساً معيّناً، وقال الآخر: إنّا لم نرد بل أطلقنا، رجع النزاع إلى دعوى الصحّة والفساد. ومقتضى القاعدة تقديم مدّعيها منهما مع يمينه.

ويحتمل تقديم منكرها والبطلان؛ لأصالة عدمها وهو ظاهر القواعد وتقديمُ قول المرأة؛ لرجوع النزاع إلى إرادتها كما مرّ وهو ظاهر التحرير وفيه ما ذكر.

(ولو قال: خلعتكِ على ألف في ذمّتكِ، فقالت: بل في ذمّة زيد، حلفت على الأقوى) لأنّه مدّعٍ وهي منكرة لثبوت شيءٍ في ذمّتها فكانت اليمين عليها. وقال ابن البرّاج: عليه اليمين لأنّ الأصل في مال الخلع أن يكون في ذمّتها، فإذا ادّعت كونه في ذمّة غيرها لم تُسمع؛ لأصالة عدم انتقاله عن ذمّتها. وعلى الأوّل لا عوض عليها ولا على زيد إلّاباعترافه، وتبين منه بمقتضى دعواه.

ومثله ما لو قالت: «بل خالعك فلان والعوض عليه»، لرجوعه إلى إنكارها الخلع من قِبَلها. أمّا لو قالت: «خالعتك على ألف ضَمِنها فلان عنّي» أو «دفعتها» أو «أبرأتني» ونحو ذلك فعليها المال مع عدم البيّنة.