الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهي) أربعة (الصيغة والمطلِّق والمطلَّقة والإشهاد) على الصيغة. (و) اللفظ (الصريح) من الصيغة (أنتِ أو هذه أو فلانة) ويذكر اسمها أو ما يفيد التعيين (أو زوجتي مثلاً: طالق) وينحصر عندنا في هذه اللفظة (فلا يكفي) أنتِ (طلاق) وإن صحّ إطلاق المصدر على اسم الفاعل وقصده فصار بمعنى «طالق» وقوفاً على موضع النصّ والإجماع، واستصحاباً للزوجيّة، ولأنّ المصادر إنّما تُستعمل في غير موضوعها مجازاً وإن كان في اسم الفاعل شهيراً، وهو غير كافٍ في استعمالها في مثل الطلاق.

(ولا من المطلَّقات، ولا مطلَّقة، ولا طلّقت فلانة على قولٍ) مشهور لأ نّه ليس بصريح فيه، ولأ نّه إخبار ونقله إلى الإنشاء على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على موضع الوفاق وهو صيغ العقود، فاطّراده في الطلاق قياس، والنصّ دلَّ فيه على (طالق) ولم يدلّ على غيره، فيقتصر عليه. ومنه يظهر جواب ما احتجّ به القائل بالوقوع، وهو الشيخ في أحد قوليه استناداً إلى كون صيغة الماضي في غيره منقولة إلى الإنشاء ونسبة المصنّف البطلان إلى القول مشعر بميله إلى الصحّة.

(ولا عبرة) عندنا (بالسراح والفراق) وإن عبّر عن الطلاق بهما في القرآن الكريم بقوله: ﴿أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ﴾ ﴿فٰارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ﴾ لأنّهما عند الإطلاق لا ينطلقان عليه فكانا كناية عنه لا صراحة فيهما، والتعبير بهما لا يدلّ على جواز إيقاعه بهما.

(و) كذا (الخليّة والبريّة) وغيرهما من الكنايات كالبتّة، والبتلة وحرام، وبائن، واعتدّي (وإن قُصد الطلاق) لأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت شرعاً ما يزيله.

(وطلاق الأخرس بالإشارة) المفهمة له (وإلقاء القناع) على رأسها ليكون قرينة على وجوب سترها منه. والموجود في كلام الأصحاب الإشارة خاصّة وفي الرواية إلقاء القناع فجمع المصنّف رحمه الله بينهما. وهو أقوى دلالةً.

والظاهر أنّ إلقاء القناع من جملة الإشارات، ويكفي منها ما دلّ على قصده الطلاق كما يقع غيره من العقود والإيقاعات والدعاوي والأقارير.

(ولا يقع) الطلاق (بالكَتب) ـ بفتح الكاف مصدر كتب كالكتابة ـ من دون تلفّظه ممّن يحسنه (حاضراً كان) الكاتب (أو غائباً) على أشهر القولين لأصالة بقاء النكاح، ولحسنة محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السلام: «إنّما الطلاق أن يقول: أنتِ طالق)... الخبر وحسنة زرارة عنه عليه السلام «في رجل كتب بطلاق امرأته، قال: ليس ذلك بطلاق).

وللشيخ رحمه الله قول بوقوعه به للغائب دون الحاضر لصحيحة أبي حمزة الثمالي عن الصادق عليه السلام في الغائب «لا يكون طلاق حتّى ينطق به بلسانه، أو يخطّه بيده وهو يريد به الطلاق» وحُمل على حالة الاضطرار جمعاً.

ثمّ على تقدير وقوعه للضرورة أو مطلقاً على وجهٍ، يعتبر رؤية الشاهدين لكتابته حالتها؛ لأنّ ذلك بمنزلة النطق بالطلاق فلا يتمّ إلّابالشاهدين، وكذا يُعتبر رؤيتهما إشارةَ العاجز.

(ولا بالتخيير) للزوجة بين الطلاق والبقاء بقصد الطلاق (وإن اختارت نفسها في الحال) على أصحّ القولين لما مرّ وقول الصادق عليه السلام: «ما للناس والخيار! إنّما هذا شيء خصّ اللّٰه به رسوله صلى الله عليه وآله» وذهب ابن الجنيد إلى وقوعه به لصحيحة حمران عن الباقر عليه السلام: «المخيَّرة تبين من ساعتها من غير طلاق) وحُملت على تخييرها بسببٍ غير الطلاق ـ كتدليس وعيب ـ جمعاً.

(ولا معلّقاً على شرط) وهو ما أمكن وقوعه وعدمه، كقدوم المسافر ودخولها الدار (أو صفة) وهو ما قطع بحصوله عادةً، كطلوع الشمس وزوالها. وهو موضع وفاق منّا، إلّاأن يكون الشرط معلوم الوقوع له حال الصيغة، كما لو قال: (أنتِ طالق إن كان الطلاق يقع بك) وهو يعلم وقوعه على الأقوى؛ لأ نّه حينئذٍ غير معلّق، ومن الشرط تعليقه على مشيئة اللّٰه تعالى.

(ولو فسّر الطلقة بأزيد من الواحدة * كقوله: أنتِ طالق ثلاثاً (لغا التفسير) ووقع واحدة؛ لوجود المقتضي وهو قوله: «أنتِ طالق» وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلّاالضميمة وهي مؤكّدة لا تنافيه، ولصحيحة جميل وغيرها في الذي يُطلّق في مجلس ثلاثاً، قال: «هي واحدة).

وقيل: يبطل الجميع؛ لأنّه بدعة لقول الصادق عليه السلام: «من طلّق ثلاثاً في مجلس فليس بشيء، من خالف كتاب اللّٰه رُدّ إلى كتاب اللّٰه) وحُمل على إرادة عدم وقوع الثلاث التي أرادها.

(ويُعتبر في المطلِّق: البلوغُ) فلا يصحّ طلاق الصبيّ وإن أذن له الوليّ، أو بلغ عشراً على أصحّ القولين (والعقلُ) فلا يصحّ طلاق المجنون المطبق مطلقاً ولا غيره حالَ جنونه (ويطلّق الوليّ) وهو الأب والجدّ له مع اتّصال جنونه بصغره، والحاكمُ عند عدمهما، أو مع عدمه (عن المجنون) المطبق مع المصلحة (لا عن الصبيّ) لأنّ له أمداً يُرتقب ويزول نقصه فيه، وكذا المجنون ذو الأدوار.

ولو بلغ الصبيّ فاسدَ العقل طلّق عنه الوليّ حينئذٍ.

وأطلق جماعة من الأصحاب جواز طلاق الوليّ عن المجنون من غير فرق بين المطبق وغيره وفي بعض الأخبار دلالة عليه. والتفصيل متوجّه، وبه قطع في القواعد.

واعلم أنّ الأخبار غير صريحة في جوازه من وليّه. ولكن فخر المحقّقين ادّعى الإجماع على جوازه فكان أقوى في حجّيّته منها. والعجب أنّ الشيخ في الخلاف ادّعى الإجماع على عدمه.

(و) كذا (لا) يطلِّق الوليّ عن (السكران) وكذا المغمى عليه، وشارب المُرقد كالنائم؛ لأنّ عذرهم متوقّع الزوال.

(والاختيارُ، فلا يقع طلاق المكرَه) كما لا يقع شيء من تصرّفاته عدا ما استثني.

ويتحقّق الإكراه بتوعّده بما يكون مضرّاً به في نفسه، أو من يجري مجراه بحسب حاله مع قدرة المتوعِّد على فعل ما تَوعّد به، والعلم أو الظنّ أنّه يفعله به لو لم يفعل.

ولا فرق بين كون المتوعّد به قتلاً أو جرحاً أو أخذ مال وإن قلّ، وشتماً وضرباً وحبساً. ويستوي في الثلاثة الاُوَل جميع الناس. أمّا الثلاثة الأخيرة فتختلف باختلاف الناس، فقد يؤثّر قليلها في الوجيه الذي ينقّصه ذلك، وقد يحتمل بعض الناس شيئاً منها لا يؤثّر في قدره، والمرجع في ذلك إلى العرف.

ولو خيّره المكره بين الطلاق ودفع مال غير مستحقّ فهو إكراه، بخلاف ما لو خيّره بينه وبين فعل يستحقّه الآمر من مال وغيره وإن حتَّم أحدهما عليه. كما لا إكراه لو ألزمه بالطلاق ففعله قاصداً إليه، أو على طلاق معيّنة فطلّق غيرها، أو على طلقة فطلّق أزيد.

ولو أكرهه على طلاق إحدى الزوجتين فطلّق معيّنة فالأقوى أنّه إكراه؛ إذ لا يتحقّق فعل مقتضى أمره بدون أحد، وكذا القول في غيره من العقود والإيقاع ولا يُشترط التورية بأن ينوي غيرها وإن أمكنت.

(والقصدُ فلا عبرة بعبارة الساهي والنائم والغالط). والفرق بين الأوّل والأخير: أنّ الأوّل لا قصد له مطلقاً، والثاني له قصد إلى غير من طلّقها فغلط وتلفّظ بها. ومثله ما لو ظنّ زوجته أجنبيّة بأن كانت في ظلمة، أو أنكحها له وليّه أو وكيله ولم يعلم. ويُصدَّق في ظنّه ظاهراً وفي عدم القصد لو ادّعاه ما لم تخرج العدّة الرجعيّة. ولا يقبل في غيرها إلّامع اتّصال الدعوى بالصيغة. وأطلق جماعة من الأصحاب قبول قوله في العدّة من غير تفصيل.

(ويجوز توكيل الزوجة في طلاق نفسها وغيرها) كما يجوز تولّيها غيره من العقود؛ لأنّها كاملة فلا وجه لسلب عبارتها فيه. ولا يقدح كونها بمنزلة موجبة قابلة على تقدير طلاق نفسها؛ لأنّ المغايرة الاعتباريّة كافية. وهو ممّا يقبل النيابة فلا خصوصيّة للنائب. وقوله صلى الله عليه وآله: (الطلاق بيد من أخذ بالساق) لا ينافيه؛ لأنّ يدها مستفادة من يده، مع أنّ دلالته على الحصر ضعيفة.

(ويُعتبر في المطلَّقة: الزوجيّةُ) فلا يقع بالأجنبيّة وإن علّقه على النكاح، ولا بالأمة.

(والدوامُ) فلا يقع بالمتمتّع بها.

(والطهرُ من الحيض والنفاس إذا كانت المطلَّقة مدخولاً بها حائلاً حاضراً زوجها معها) فلو اختلّ أحد الشروط الثلاثة ـ بأن كانت غير مدخول بها، أو حاملاً إن قلنا بجواز حيضها، أو زوجها غائب عنها ـ صحّ طلاقها وإن كانت حائضاً أو نفساء.

لكن ليس مطلق الغيبة كافياً في صحّة طلاقها، بل الغيبة على وجه مخصوص. وقد اختلف في حدّ الغيبة المجوّزة له على أقوال أجودها مُضيّ مدّة يُعلم أو يُظنّ انتقالها من الطهر الذي واقعها فيه إلى غيره. ويختلف ذلك باختلاف عادتها، فمن ثمّ اختلف الأخبار في تقديرها، واختلفت بسببها الأقوال، فإذا حصل الظنّ بذلك جاز طلاقها وإن اتّفق كونها حائضاً حالَ الطلاق إذا لم يعلم بحيضها حينئذٍ ولو بخبر من يعتمد على خبره شرعاً، وإلّا بطل. وفي حكم علمه بحيضها علمه بكونها في طهر المواقعة على الأقوى.

وفي المسألة بحث عريض قد حقّقناه في رسالة مفردة مَن أراد تحقيق الحال فليقف عليها.

وفي حكم الغائب من لا يمكنه معرفة حالها لحبسٍ ونحوه مع حضوره، كما أنّ الغائب الذي يمكنه معرفة حالها أو قبل انقضاء المدّة المعتبرة في حكم الحاضر.

ويتحقّق ظنّ انقضاء نفاسها بمضيّ زمانٍ تلد فيه عادة وأكثر النفاس بعدها أو عادتها فيه. ولو لم يعلم ذلك كلّه ولم يظنّه تربّص ثلاثة أشهر كالمسترابة.

(والتعيينُ) أي تعيين المطلَّقة لفظاً أو نيّة، فلو طلّق إحدى زوجتيه لا بعينها بطل (على الأقوى) لأصالة بقاء النكاح، فلا يزول إلّابسبب محقَّق السببيّة، ولأنّ الطلاق أمر معيَّن فلا بدّ له من محلّ معيَّن، وحيث لا محلّ فلا طلاق، ولأنّ الأحكام من قبيل الأعراض فلا بدّ لها من محلّ تقوم [به] ولأنّ توابع الطلاق من العدّة وغيرها لا بدّ لها من محلّ معيّن.

وقيل: لا يشترط، وتستخرج المطلّقة بالقرعة أو يُعيّن من شاء لعموم مشروعيّة الطلاق، ومحلُّ المبهم جاز أن يكون مبهماً، ولأنّ إحداهما زوجة وكلّ زوجة يصحّ طلاقها. وقوّاه المصنّف في الشرح.

ويتفرّع على ذلك العدّة، فقيل: ابتداؤها من حين الإيقاع وقيل: من حين التعيين ويتفرّع عليه أيضاً فروع كثيرة ليس هذا موضع ذكرها.