الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهي) أي العيوب المجوّزة لفسخ النكاح على الوجه الذي يأتي (في الرجل) بل الزوج مطلقاً (خمسة: الجنون والخصاء) بكسر الخاء مع المدّ، وهو سلّ الاُنثيين وإن أمكن الوطء (والجَبّ) وهو قطع مجموع الذكر، أو ما لا يبقى معه قدر الحشفة (والعَنَن) وهو مرض يعجز معه عن الإيلاج؛ لضعف الذكر عن الانتشار (والجذام) بضمّ الجيم، وهو مرض يظهر معه يبس الأعضاء وتناثر اللحم (على قول) القاضي وابن الجنيد واستحسنه في المختلف وقوّاه المحقّق الشيخ علي لعموم قول الصادق عليه السلام في صحيحة الحلبي: (إنّما يردّ النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل) فإنّه عامّ في الرجل والمرأة إلّاما أخرجه الدليل، ولأدائه إلى الضرر المنفيّ، فإنّه من الأمراض المُعدية باتّفاق الأطبّاء، وقد رُوي أنّه صلى الله عليه وآله قال: «فرّ من المجذوم فرارَك من الأسد) فلا بدّ من طريق إلى التخلّص، ولا طريق للمرأة إلّاالخيار، والنصّ والفتوى الدالّان على كونه عيباً في المرأة ـ مع وجود وسيلة الرجل إلى الفُرقة بالطلاق ـ قد يقتضيه في الرجل بطريق أولى.

وذهب الأكثر إلى عدم ثبوت الخيار لها به تمسّكاً بالأصل، ولرواية غياث الضُبّي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام «الرجل لا يُردّ من عيب» فإنّه يتناول محلّ النزاع.

ولا يخفى قوّة القول الأوّل ورجحان روايته؛ لصحّتها وشهرتها مع ما ضمّ إليها وهي ناقلة عن حكم الأصل.

واعلم أنّ القائل بكونه عيباً في الرجل ألحق به البرص؛ لوجوده معه في النصّ الصحيح، ومشاركته له في الضرر والإضرار والعدوى، فكان ينبغي ذكره معه.

(ولا فرق بين الجنون المطبق) المستوعب لجميع أوقاته (وغيره) وهو الذي ينوب أدواراً (ولا) بين الحاصل (قبل العقد وبعده) سواء (وطئ أو لا) لإطلاق النصّ بكونه عيباً الصادق لجميع ما ذُكر؛ لأنّ الجنون فنون، والجامع لها فساد العقل على أيّ وجه كان.

وفي بعض الأخبار تصريح بجواز فسخها بالحادث منه بعد العقد وقيل: يشترط فيه كونه بحيث لا يعقل أوقات الصلوات وليس عليه دليل واضح.

(وفي معنى الخصاء الوِجاء) بكسر أوّله والمدّ، وهو رَضّ الخصيتين بحيث تبطل قوّتهما. بل قيل: إنّه من أفراد الخصاء فيتناوله نصّه أو يشاركه في العلّة المقتضية للحكم.

(وشرط الجبّ أن لا يبقى قدر الحشفة) فلو بقي قدرها فلا خيار؛ لإمكان الوطء حينئذٍ.

(وشرط العُنّة) بالضمّ (أن يعجز عن الوطء في القُبُل والدُبُر منها ومن غيرها) فلو وطئها في ذلك النكاح ولو مرّة أو وطئ غيرها فليس بعنّين.

وكذا لو عجز عن الوطء قُبُلاً وقدر عليه دُ بُراً عند من يجوّزه؛ لتحقّق القدرة المنافية للعُنّة. ومع تحقّق العجز عن ذلك أجمع فإنّما تفسخ (بعد) رفع أمرها إلى الحاكم (وإنظاره سنة) من حين المرافعة، فإذا مضت أجمع وهو عاجز عن الوطء في الفصول الأربعة جاز لها الفسخ حينئذٍ. ولو لم ترفع أمرها إليه وإن كان حياءً فلا خيار لها.

وإنّما احتيج إلى مُضيّ السنة هنا دون غيره من العيوب؛ لجواز كون تعذّر الجماع لعارض حرارة فيزول في الشتاء، أو برودة فيزول في الصيف، أو رطوبة فيزول في الخريف، أو يبوسة فيزول في الربيع.

(وشرط الجذام تحقّقه) بظهوره على البدن أو شهادة عدلين أو تصادقهما عليه، لا مجرّد ظهور أماراته من تعجُّر الوجه واحمراره أو اسوداده، واستدارة العين وكمودتها إلى حمرة وضيق النَفَس، وبُحّة الصوت، ونَتَن العرق، وتساقط الشعر، فإنّ ذلك قد يعرض من غيره.

نعم، مجموع هذه العلامات قد يفيد أهل الخبرة به حصوله. والعمدة على تحقّقه كيف كان.

(ولو تجدّدت) هذه العيوب غير الجنون (بعد العقد فلا فسخ) تمسّكاً بأصالة لزوم العقد، واستصحاباً لحكمه مع عدم دليل صالح على ثبوت الفسخ.

وقيل: يفسخ بها مطلقاً نظراً إلى إطلاق الأخبار بكونها عيوباً الشامل لموضع النزاع. وما ورد منها ممّا يدلّ على عدم الفسخ بعد العقد غير مقاوم لها دلالة وسنداً ولمشاركة ما بعد العقد لما قبله في الضرر المنفيّ.

وفصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول لا بعده استناداً إلى خبرين لا ينهضان حجّة. وتوقّف في المختلف وله وجه.

(وقيل) والقائل الشيخ رحمه الله (لو بان) الزوج (خنثى فلها الفسخ) وكذا العكس.

(ويضعَّف بأ نّه إن كان مشكلاً فالنكاح باطل) لا يحتاج رفعه إلى الفسخ (وإن كان محكوماً بذكوريّته) بإحدى العلامات الموجبة لها (فلا وجه للفسخ؛ لأنّه كزيادة عضو في الرجل) وكذا لو كان هو الزوجة وحُكم باُنوثيّتها؛ لأ نّه حينئذٍ كالزيادة في المرأة، وهي غير مجوّزة للفسخ على التقديرين.

وربما قيل: إنّ موضع الخلاف ما لو كان محكوماً عليه بأحد القسمين، ووجه الخيار حينئذٍ أنّ العلامة الدالّة عليه ظنّيّة لا تدفع النفرة والعار عن الآخر، وهما ضرران منفيّان.

وفيه: أنّ مجرّد ذلك غير كافٍ في رفع ما حكم بصحّته واستصحابه من غير نصّ. وربما مُنع من الأمرين معاً؛ لأنّ الزائد هنا بمنزلة السِلعة والثُقبة، وهما لا يوجبان الخيار.

والظاهر أنّ الشيخ فرضه على تقدير الاشتباه، لا الوضوح؛ لأنّه حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجاً أو زوجة اُعطي نصف النصيبين لكنّه ضعيف جدّاً فالمبنيّ عليه أولى بالضعف.

(وعيوب المرأة تسعة: الجنون والجذام والبرص والعمى والإقعاد والقرن) بسكون الراء وفتحها (عظماً) كما هو أحد تفسيريه كالسنّ يكون في الفرج يمنع الوطء. فلو كان لحماً فهو العَفَل، وقد يطلق عليه القرن أيضاً، وسيأتي حكمه (والإفضاء) وقد تقدّم تفسيره (والعَفَل) بالتحريك، وهو شيء يخرج من قُبُل النساء شبيه الاُدرة للرجل (والرَتَق) بالتحريك وهو أن يكون الفرج ملتحماً ليس فيه مدخل للذكر (على خلاف فيهما) أي في العَفَل والرتق.

ومنشأ الخلاف من عدم النصّ، ومساواتهما للقرن المنصوص في المعنى المقتضي لثبوت الخيار وهو المنع من الوطء، وفيه قوّة.

وفي بعض كلام أهل اللغة: أنّ العَفَل هو القرن فيكون منصوصاً. وفي كلام آخرين: أنّ الألفاظ الثلاثة مترادفة في كونها لحماً ينبت في الفرج يمنع الوطء.

(ولا خيار) للزوج (لو تجدّدت) هذه العيوب (بعد العقد) وإن كان قبل الوطء في المشهور، تمسّكاً بأصالة اللزوم، واستصحاباً لحكم العقد، واستضعافاً لدليل الخيار.

وقيل: يفسخ بالمتجدّد مطلقاً عملاً بإطلاق بعض النصوص وقيّد ثالث بكونه قبلَ الدخول. والأشهر الأوّل.

(أو كان يمكن وطء الرتقاء أو القرناء) أو العفلاء؛ لانتفاء الضرر مع إمكانه (أو) كان الوطء غير ممكن لكن كان يمكن (علاجه) بفتق الموضع أو قطع المانع (إلّاأن تمتنع) المرأة من علاجه. ولا يجب عليها الإجابة؛ لما فيها من تحمّل الضرر والمشقّة، كما أنّها لو أرادته لم يكن له المنع، لأنّه تداوٍ لا تعلّق له به.

(وخيار العيب على الفور) عندنا اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع الضرورة، فلو أخّر من إليه الفسخ مختاراً مع علمه بها بطل خياره، سواء الرجل والمرأة. ولو جهل الخيار أو الفوريّة فالأقوى أنّه عذر فيختار بعد العلم على الفور وكذا لو نسيهما. ولو مُنع منه بالقبض على فيه أو التهديد على وجه يُعدّ إكراهاً فالخيار بحاله إلى أن يزول المانع، ثمّ تعتبر الفوريّة حينئذٍ.

(ولا يشترط فيه الحاكم) لأنّه حقّ ثبت، فلا يتوقّف عليه كسائر الحقوق، خلافاً لابن الجنيد رحمه الله.

(وليس) الفسخ (بطلاق) فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق ولا يُعدّ في الثلاث، ولا يطّرد معه تنصيف المهر وإن ثبت في بعض موارده.

(ويشترط الحاكم في ضرب أجل العُنّة) لا في فسخها بعده، بل تستقلّ به حينئذٍ (ويقدّم قول منكر العيب مع عدم البيّنة) لأصالة عدمه، فيكون مدّعيه هو المدّعي، فعليه البيّنة وعلى منكره اليمين. ولا يخفى أنّ ذلك فيما لا يمكن الوقوف عليه كالجبّ والخصاء، وإلّا توصّل الحاكم إلى معرفته، ومع قيام البيّنة به إن كان ظاهراً كالعيبين المذكورين كفى في الشاهدين العدالة، وإن كان خفيّاً يتوقّف العلم به على الخبرة، كالجذام والبرص اشترط فيهما مع ذلك الخبرة بحيث يقطعان بوجوده. وإن كان لا يعلمه غالباً غير صاحبه ولا يطّلع عليه إلّامن قِبَله كالعنّة فطريق ثبوته إقراره أو البيّنة على إقراره، أو اليمين المردودة من المنكر، أو من الحاكم مع نكول المنكر عن اليمين بناءً على عدم القضاء بمجرّده.

وأمّا اختبارها بجلوسه في الماء البارد فإن استرخى ذكره فهو عنّين، وإن تشنّج فليس به كما ذهب إليه بعض فليس بمعتبر في الأصحّ.

وفي العيوب الباطنة للنساء بإقرارها، وشهادةِ أربع منهنّ. ولا تُسمع في عيوب الرجال وإن أمكن اطّلاعهنّ كأربع زوجات طلّقهنّ بعنّته.

(و) حيث يثبت العيب ويحصل الفسخ (لا مهر) للزوجة (إن كان الفسخ قبل الدخول) في جميع العيوب (إلّافي العنّة فنصفه) على أصحّ القولين وإنّما خرجت العنّة بالنصّ الموافق للحكمة من إشرافه عليها وعلى محارمها، فناسب أن لا يخلو من عوض، ولم يجب الجميع؛ لانتفاء الدخول. وقيل: يجب جميع المهر وإن لم يولج.

(وإن كان) الفسخ (بعد الدخول فالمسمّى) لاستقراره به.

(ويرجع) الزوج (به على المدلّس) إن كان، وإلّا فلا رجوع. ولو كانت هي المدلّسة رجع عليها إلّابأقلّ ما يمكن أن يكون مهراً، وهو أقلّ متموَّل على المشهور. وفي الفرق بين تدليسها وتدليس غيرها في ذلك نظر.

ولو تولّى ذلك جماعة وُزّع عليهم بالسويّة، ذكوراً كانوا أم إناثاً، أم بالتفريق.

والمراد بالتدليس السكوت عن العيب الخارج عن الخلقة مع العلم به، أو دعوى صفة كمال مع عدمها.

(ولو تزوّج امرأة على أنّها حرّة) أي شرط ذلك في متن العقد (فظهرت أمَة) أو مبعّضة (فله الفسخ) وإن دخل؛ لأنّ ذلك فائدة الشرط. هذا إذا كان الزوج ممّن يجوز له نكاح الأمة ووقع بإذن مولاها أو مباشرته، وإلّا بطل في الأوّل ووقع موقوفاً على إجازته في الثاني على أصحّ القولين.

ولو لم يشترط الحرّيّة في نفس العقد بل تزوّجها على أنّها حرّة أو أخبرته بها قبلَه أو أخبره مخبر، ففي إلحاقه بما لو شرط نظر، من ظهور التدليس، وعدم الاعتبار بما تقدّم من الشروط على العقد. وعبارة المصنّف والأكثر محتملة للأمرين.

(وكذا تفسخ) هي (لو تزوّجته على أنّه حرّ فظهر عبداً) بتقريب ما سبق.

(ولا مهر) في الصورتين (بالفسخ قبل الدخول) لأنّ الفاسخ إن كان هي فقد جاء من قِبَلها، وهو ضابط عدم وجوبه لها قبل الدخول، وإن كان هو فبسببها (ويجب) جميع المهر (بعده) لاستقراره به.

(ولو شرط كونها بنت مَهيرةٍ) بفتح الميم وكسر الهاء، فعيلة بمعنى مفعولة، أي بنت حرّةٍ تُنكح بمهر وإن كانت معتقة في أظهر الوجهين، خلافَ الأمة فإنّها قد تُوطأ بالملك (فظهرت بنت أمَة فله الفسخ) قضيّةً للشرط (فإن كان قبل الدخول فلا مهر) لها، لما تقدّم (وإن كان بعده وجب المهر ويرجع به على المدلِّس) لغروره، ولو لم يشترط ذلك بل ذكر قبلَ العقد فلا حكم له مع احتماله كما سلف (فإن كانت هي) المدلِّسة (رجع عليها) بالمسمّى (إلّابأقلّ مهر) وهو ما يتموّل؛ لأنّ الوطء المحترم لا يخلو عن مهر، وحيث ورد النصّ برجوعه على المدلّس يقتصر فيما خالف الأصل على موضع اليقين وهو ما ذُكر. وفي المسألة وجهان آخران، أو قولان:

أحدهما: أنّ المستثنى أقلّ مهر أمثالها؛ لأنّه قد استوفى منفعة البضع فوجب عوض مثله.

والثاني: عدم استثناء شيء عملاً بظاهر النصوص والمشهور الأوّل.

وكذا يرجع بالمهر على المدلِّس لو ظهرت أمة. ويمكن شمول هذه العبارة له بتكلّف، وتختصّ الأمة بأ نّها لو كانت هي المدلِّسة فإنّما يرجع عليها على تقدير عتقها، ولو كان المدلِّس مولاها اعتبر عدم تلفّظه بما يقتضي العتق، وإلّا حُكم بحرّيّتها ظاهراً وصحّ العقد.

(ولو شرطها بكراً فظهرت ثيّباً فله الفسخ) بمقتضى الشرط (إذا ثبت سبقه) أي سبق الثيوبة (على العقد) وإلّا فقد يمكن تجدّده بين العقد والدخول بنحو الخطوة والحُرقوص.

ثمّ إن فسخ قبل الدخول فلا مهر، وبعده يجب لها المسمّى ويرجع به على المدلِّس وهو العاقد كذلك العالم بحالها، وإلّا فعليها مع استثناء أقلّ ما يكون مهراً كما سبق.

(وقيل) والقائل ابن إدريس: لا فسخ، ولكن (ينقص مهرها بنسبة ما بين مهر البكر والثيّب) فإذا كان المسمّى مئة ومهر مثلها بكراً مئة وثيّباً خمسون، نقص منه النصف. ولو كان مهرها بكراً مئتين وثيّباً مئة نقص من المسمّى خمسون؛ لأنّها نسبة ما بينهما، لا مجموع تفاوت ما بينهما؛ لئلّا يسقط جميع المسمّى، كما قرّر في الأرش.

ووجه هذا القول: أنّ الرضا بالمهر المعيّن إنّما حصل على تقدير اتّصافها بالبكارة ولم تحصل إلّاخالية عن الوصف، فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحاً ومعيباً.

واعلم أنّ الموجود في الرواية أنّ صداقها ينقص فحكم الشيخ رحمه الله بنقص شيء من غير تعيين لإطلاق الرواية، فأغرب القطب الراوندي في أنّ الناقص هو السدس بناءً على أنّ (الشيء) سدس، كما ورد في الوصيّة به وهو قياس على ما لا يطّرد، مع أنّ (الشيء) من كلام الشيخ قصداً للإبهام تبعاً للرواية المتضمّنة للنقص مطلقاً.

وربما قيل: يرجع إلى نظر الحاكم لعدم تفسيره لغةً ولا شرعاً ولا عرفاً.