الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهو كلّ مقصود) للتملّك عادةً (يقبل النقل) عن الملك من مالكه إلى غيره، فلا تصحّ الوصيّة بما ليس بمقصود كذلك، إمّا لحقارته كفضلة الإنسان، أو لقلّته كحبّة الحنطة وقشر الجوزة، أو لكون جنسه لا يقبل الملك كالخمر والخنزير، ولا بما لا يقبل النقل كالوقف واُمّ الولد.

(ولا يشترط كونه معلوماً) للموصي ولا للموصى له ولا مطلقاً (ولا موجوداً) بالفعل (حال الوصيّة) بل يكفي صلاحيّته للوجود عادة في المستقبل.

(فتصحّ الوصيّة بالقسط والنصيب وشبهه) كالحظّ والقليل والكثير والجزيل (ويتخيّر الوارث) في تعيين ما شاء إذا لم يعلم من الموصي إرادة قدر معيَّن أو أزيد ممّا عيّنه الوارث.

(أمّا الجزء: فالعُشر) لحسنة أبان بن تغلب عن الباقر عليه السلام متمثّلاً بالجبال العشرة التي جعل على كلّ واحد منها جزءاً من الطيور الأربعة.

(وقيل: السُبع ) لصحيحة البزنطي عن أبي الحسن عليه السلام متمثّلاً بقوله تعالى: ﴿لَهٰا سَبْعَةُ أَبْوٰابٍ لِكُلِّ بٰابٍ مِنْهُمْ جُزْءٌ مَقْسُومٌ﴾ ورُجّح الأوّل بموافقته للأصل. ولو أضافه إلى جزءٍ آخر ـ كالثلث ـ فعُشره؛ لصحيحة عبد اللّٰه بن سنان عن الصادق عليه السلام وتمثّل أيضاً بالجبال وهو مرجّح آخر.

(والسهم: الثُمن) لحسنة صفوان عن الرضا عليه السلام ومثله روى السكوني عن الصادق عليه السلام معلّلاً بآية أصناف الزكاة الثمانية وأنّ النبيّ صلى الله عليه وآله قسّمها على ثمانية أسهم.

ولا يخفى أنّ هذه التعليلات لا تصلح للعلّيّة، وإنّما ذكروها عليهم السلام على وجه التقريب والتمثيل.

وقيل: السهم العُشر، استناداً إلى رواية ضعيفة.

وقيل: السُدس؛ لما روي عن النبيّ صلى الله عليه وآله أنّه أعطاه لرجل اُوصي له بسهم.

وقيل: إنّ في كلام العرب أنّ السهم سُدس ولم يثبت.

(والشيء: السُدس) ولا نعلم فيه خلافاً.

وقيل: إنّه إجماع وبه نصوص غير معلّلة.

(و) حيث لم يشترط في الموصى به كونه موجوداً بالفعل (تصحّ الوصيّة بما ستحمله الأمة أو الشجرة) إمّا دائماً أو في وقت مخصوص كالسنة المستقبلة (وبالمنفعة) كسكنى الدار مدّة معيّنة أو دائماً. ومنفعة العبد كذلك وشبهه وإن استوعبت قيمة العين.

(ولا تصحّ الوصيّة بما لا يقبل النقل، كحقّ القصاص وحدّ القذف والشفعة) فإنّ الغرض من الأوّل تشفّي الوارث باستيفائه فلا يتمّ الغرض بنقله إلى غيره، ومثله حدّ القذف، والتعزير للشتم. وأمّا الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشريك بالشركة ولا حظّ للموصى له في ذلك. نعم لو اُوصي له بالشِقص والخيار معاً لم تبعد الصحّة؛ لأنّ الوصيّة بالمال والخيار تابع، ونفعه ظاهر مقصود، وكذا غيرها من الخيار.

(وتصحّ) الوصيّة (بأحد الكلاب الأربعة) والجرْو القابل للتعليم؛ لكونها مالاً مقصوداً (لا بالخنزير، وكلب الهراش) لانتفاء الماليّة فيهما. ومثله طبل اللهو الذي لا يقبل التغيير عن الصفة المحرّمة مع بقاء الماليّة.

(ويشترط في الزائد عن الثلث إجازة الوارث) وإلّا بطل (وتكفي) الإجازة (حالَ حياة الموصي) وإن لم يكن الوارث مالكاً الآن؛ لتعلّق حقّه بالمال وإلّا لم يمنع الموصي من التصرّف فيه، ولصحيحة منصور بن حازم وحسنة محمّد بن مسلم عن الصادق عليه السلام.

وقيل: لا تعتبر إلّابعد وفاته؛ لعدم استحقاق الوارث المال حينئذٍ وقد عرفت جوابه.

ولا فرق بين وصيّة الصحيح والمريض في ذلك؛ لاشتراكهما في الحَجر بالنسبة إلى ما بعد الوفاة، ولو كان التصرّف منجّزاً افترقا.

ويعتبر في المجيز جواز التصرّف، فلا عبرة بإجازة الصبيّ والمجنون والسفيه. أمّا المفلَّس فإن كانت إجازته حالَ الحياة نفذت؛ إذ لا ملك له حينئذٍ، وإنّما إجازته تنفيذ لتصرّف الموصي. ولو كان بعد الموت ففي صحّتها وجهان، مبناهما على أنّ التركة هل تنتقل إلى الوارث بالموت وبالإجازة تنتقل عنه إلى الموصى له، أم تكون الإجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت. فعلى الأوّل لا تنفذ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالتركة قبل الإجازة. وعلى الثاني يحتمل الأمرين وإن كان النفوذ أوجه.

(والمعتبر بالتركة) بالنظر إلى مقدارها ليعتبر ثلثها (حين الوفاة) لا حين الوصيّة ولا ما بينهما؛ لأنّه وقت تعلّق الوصيّة بالمال (فلو قتل فاُخذت ديته حُسبت) الدية (من تركته) واعتبر ثلثها؛ لثبوتها بالوفاة وإن لم تكن عند الوصيّة.

وهذا إنّما يتمّ بغير إشكال لو كانت الوصيّة بمقدار معيّن كمئة دينار مثلاً، أو كانت بجزءٍ من التركة مشاع ـ كالثلث ـ وكانت التركة حين الوصيّة أزيد منها حين الوفاة. أمّا لو انعكس أشكل اعتبارها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصي للزيادة المتجدّدة؛ لأصالة عدم التعلّق، وشهادةِ الحال بأنّ الموصي لا يريد ثلث المتجدّد حيث لا يكون تجدّده متوقّعاً غالباً، خصوصاً مع زيادته كثيراً.

وينبغي على ما ذكر اعتبارها بعد الموت أيضاً؛ إذ قد يتجدّد للميّت مال بعد الموت كالدية إذا ثبتت صلحاً. وقد يتجدّد تلف بعض التركة قبل قبض الوارث، فلا يكون محسوباً عليه.

والأقوى اعتبار أقلّ الأمرين من حين الوفاة إلى حين القبض.

(ولو أوصى بما يقع اسمه على المحرّم والمحلّل صرف إلى المحلّل) حملاً لتصرّف المسلم على الصحيح (كالعود) وله عود لهو، وعيدان قِسيّ وعيدان عِصيّ وعيدان السقف والبنيان (والطبل) وله طبل لهو وطبل حرب. ثمّ إن اتّحد المحلَّل حُمل عليه، وإن تعدّد تخيّر الوارث في تعيين ما شاء. ولو لم يكن له إلّاالمحرّم بطلت الوصيّة إن لم يمكن إزالة الوصف المحرّم مع بقاء ماليّته، وإلّا صحّت وحُوّل إلى المحلَّل.

(ويتخيّر الوارث في المتواطئ) وهو المقول على معنى يشترك فيه كثير (كالعبد، وفي المشترك) وهو المقول على معنيين فصاعداً بالوضع الأوّل من حيث هو كذلك (كالقوس) لأنّ الوصيّة بالمتواطئ وصيّة بالماهيّة الصادقة بكلّ [فرد] من الأفراد كالعبد؛ لأنّ مدلول اللفظ فيه هو الماهيّة الكلّية، وخصوصيّات الأفراد غير مقصودة إلّاتبعاً، فيتخيّر الوارث في تعيين أيّ فرد شاء؛ لوجود متعلّق الوصيّة في جميع الأفراد.

وكذا المشترك؛ لأنّ متعلَّق الوصيّة فيه هو الاسم، وهو صادق على ما تحته من المعاني حقيقة، فتحصل البراءة بكلّ واحدٍ منها.

وربما احتمل هنا القرعة لأنّه أمر مشكل؛ إذ الموصى به ليس كلّ أحد؛ لأنّ اللفظ لا يصلح له، وإنّما المراد واحد غير معيَّن، فيتوصّل إليه بالقرعة.

ويضعَّف بأ نّها لبيان ما هو معيَّن في نفس الأمر مشكل ظاهراً، وليس هنا كذلك، فإنّ الإبهام حاصل عند الموصي وعندنا وفي نفس الأمر، فيتخيّر الوارث، وسيأتي في هذا الإشكال بحث.

(والجمع يُحمل على الثلاثة) جمعُ (قلّة كان كأعبد، أو كثرة كالعبيد) لتطابق اللغة والعرف العامّ على اشتراط مطلق الجمع في إطلاقه على الثلاثة فصاعداً.

والفرق بحمل جمع‌الكثرة على ما فوق العشرة اصطلاح خاصّ لا يستعمله أهل المحاورات العرفيّة والاستعمالات العامّيّة، فلا يحمل إطلاقهم عليه.

ولا فرق في ذلك بين تعيين الموصي قدراً من المال يصلح لعتق العبيد بما يوافق جمع الكثرة لو اقتصر على الخسيس من ذلك الجنس وعدمه، فيتخيّر بين شراء النفيس المطابق لأقلّ الجمع فصاعداً، وشراء الخسيس الزائد المطابق لجمع الكثرة حيث يعبّر بها.

(ولو أوصى بمنافع العبد دائماً أو بثمرة البستان دائماً قُوّمت المنفعة على الموصى له، والرقبة على الوارث إن فرض لها قيمة) كما يتّفق في العبد؛ لصحّة عتق الوارث له ولو عن الكفّارة، وفي البستان بانكسار جذع ونحوه، فيستحقّه الوارث حطباً أو خشباً؛ لأنّه ليس بثمرة. ولو لم يكن للرقبة نفع البتّة قُوّمت العين أجمع على الموصى له.

وطريق خروجها من الثلث ـ حيث يعتبر منه ـ يستفاد من ذلك، فتقوَّم العين بمنافعها مطلقاً ثمّ تقوَّم مسلوبة المنافع الموصى بها، فالتفاوت هو الموصى به، فإن لم يكن تفاوت فالمخرج من الثلث جميع القيمة. ومنه يعلم حكم ما لو كانت المنفعة مخصوصة بوقت.

(ولو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين قُدّم الدين) من أصل المال الذي من جملته المملوك (وعتق من الفاضل) عن الدين من جميع التركة (ثلثه) إن لم يزد على المملوك. فلو لم يملك سواه بطل منه فيما قابل الدين وعُتق ثلث الفاضل إن لم يُجز الوارث.

ولا فرق بين كون قيمة العبد ضِعفَ الدين وأقلّ على أصحّ القولين.

وقيل: تبطل الوصيّة مع نقصان قيمته عن ضِعف الدين.

(ولو نجّز عتقه) في مرضه (فإن كانت قيمته ضِعف الدين صحّ العتق) فيه أجمع (وسعى في) قيمة (نصفه للديّان وفي ثلثه) الذي هو ثلثا النصف الباقي عن الدين (للوارث) لأنّ النصف الباقي هو مجموع التركة بعد الدين، فيعتق ثلثه ويكون ثلثاه للورثة، وهو ثلث مجموعه، وهذا ممّا لا خلاف فيه.

إنّما الخلاف فيما لو نقصت قيمته عن ضعف الدين، فقد ذهب الشيخ وجماعة إلى بطلان العتق حينئذٍ استناداً إلى صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق عليه السلام ويفهم من المصنّف هنا الميل إليه، حيث شرط في صحّة العتق كون قيمته ضعف الدين، إلّاأ نّه لم يصرّح بالشقّ الآخر.

والأقوى أنّه كالأوّل، فينعتق منه بمقدار ثلث ما يبقى من قيمته فاضلاً عن الدين، ويسعى للديّان بمقدار دينهم، وللورثة بضِعف ما عتق منه مطلقاً، فإذا أدّاه عتق أجمع. والرواية المذكورة مع مخالفتها للاُصول معارضة بما يدلّ على المطلوب، وهو حسنة الحلبي عنه عليه السلام.

(ولو أوصى بعتق ثُلث عبيده، أو عدد منهم) مبهم كثلاثة (استخرج) الثلث والعدد (بالقرعة) لصلاحيّة الحكم لكلّ واحد، فالقرعة طريق التعيين؛ لأ نّها لكلّ أمر مشكل؛ ولأنّ العتق حقّ للمعتَق ولا ترجيح لبعضهم؛ لانتفاء التعيين، فوجب استخراجه بالقرعة.

وقيل: يتخيّر الوارث في الثاني لأنّ متعلّق الوصيّة متواطئ فيتخيّر في تعيينه الوارث كما سبق ولأنّ المتبادر من اللفظ هو الاكتفاء بعتق أيّ عدد كان من الجميع فيحمل عليه. وهو قويّ. وفي الفرق بينه وبين الثُلث نظر.

(ولو أوصى باُمور) متعدّدة (فإن كان فيها واجب قُدّم) على غيره وإن تأخّرت الوصيّة به، سواء كان الواجب ماليّاً أم غيره، وبُدئ بعدَه بالأوّل فالأوّل. ثمّ إن كان الواجب ماليّاً ـ كالدين والحجّ ـ اُخرج من أصل المال والباقي من الثلث. وإن كان بدنيّاً ـ كالصلاة والصوم ـ قُدّم من الثلث واُكمل من الباقي مرتّباً للأوّل فالأوّل.

(وإلّا) يكن فيها واجب (بُدئ بالأوّل) منها (فالأوّل حتّى يستوفى الثلث) ويبطل الباقي إن لم يُجز الوارث. والمراد بالأوّل: الذي قدّمه الموصي في الذكر ولم يعقّبه بما ينافيه، سواء عطف عليه التالي بثُمّ أم بالفاء أم بالواو، أم قطعه عنه، بأن قال: «أعطوا فلاناً مئة، أعطوا فلاناً خمسين» ولو رتّب ثمّ قال: (ابدؤوا بالأخير) أو بغيره اتُّبع لفظه الأخير (ولو لم يرتّب) بأن ذكر الجميع دفعة فقال: «أعطوا فلاناً وفلاناً وفلاناً مئة» أو رتّب باللفظ ثمّ نصّ على عدم التقديم (بُسط الثلث على الجميع) وبطل من كلّ وصيّة بحسابها. ولو عُلم الترتيب واشتبه الأوّل اُقرع. ولو اشتبه الترتيب وعدمه فظاهرهم إطلاق التقديم بالقرعة كالأوّل.

ويشكل باحتمال كون الواقع عدمه وهي لإخراج المشكل ولم يحصل، فينبغي الإخراج على الترتيب وعدمه؛ لاحتمال أن يكون غير مرتَّب فتقديم كلّ واحد ظلم.

ولو جامع الوصايا منجّزاً يخرج من الثلث قدّم عليها مطلقاً وأكمل الثلث منها كما ذكر.

(ولو أجاز الورثة) ما زاد على الثلث (فادّعوا) بعد الإجازة (ظنّ القلّة) أي قلّة الموصى به وأ نّه ظهر أزيد ممّا ظنّوه (فإن كان الإيصاء بعين لم يقبل منهم) لأنّ الإجازة وقعت على معلوم لهم فلا تسمع دعواهم أنّهم ظنّوا زيادته عن الثلث بيسير مثلاً فظهر أزيد أو ظنّ أنّ المال كثير؛ لأصالة عدم الزيادة في المال، فلا تعتبر دعواهم ظنَّ خلافه (وإن كان) الإيصاء (بجزء شائع) في التركة (كالنصف قُبل) قولهم (مع اليمين) لجواز بنائهم على أصالة عدم زيادة المال فظهر خلافه، عكس الأوّل.

وقيل: يُقبل قولهم في الموضعين لأنّ الإجازة في الأوّل وإن وقعت على معلوم إلّاأنّ كونه بمقدار جزءٍ مخصوص من المال كالنصف لا يعلم إلّابعد العلم بمقدار التركة؛ ولأ نّه كما احتمل ظنّهم قلّة النصف في نفسه يحتمل ظنّهم قلّة المعيَّن بالإضافة إلى مجموع التركة ظنّاً منهم زيادتها. وأصالة عدمها لا دخل لها في قبول قولهم وعدمه؛ لإمكان صدق دعواهم وتعذّر إقامة البيّنة عليها، ولأنّ الأصل عدم العلم بمقدار التركة على التقديرين، وهو يقتضي جهالة قدر المعيَّن من التركة كالمشاع، ولإمكان ظنّهم أنّه لا دين على الميّت فظهر، مع أنّ الأصل عدمه.

وهذا القول متّجه، وحيث يحلفون على مدّعاهم يُعطى الموصى له من الوصيّة ثلث المجموع وما ادّعوا ظنَّه من الزائد.

(ويدخل في الوصيّة بالسيف جَفْنُه) بفتح أوّله، وهو غِمْده بكسره. وكذا تدخل حِلْيته؛ لشمول اسمه لها عرفاً وإن اختصّ لغةً بالنصل ورواية أبي جميلة بدخولها شاهد مع العرف (وبالصُندوق أثوابُه) الموضوعة فيه، وكذا غيرها من الأموال المظروفة.

(وبالسفينة متاعُها) الموضوع فيها عند الأكثر ومستنده رواية أبي جميلة عن الرضا عليه السلام وغيرها ممّا لم يصحّ سنده والعرف قد يقضي بخلافه في كثير من الموارد، وحقيقة الموصى به مخالفة للمظروف، فعدم الدخول أقوى، إلّاأن تدلّ قرينة حاليّة أو مقاليّة على دخول الجميع أو بعضِه فيثبت ما دلّت عليه خاصّة. والمصنّف اختار الدخول (إلّامع القرينة) فلم يعمل بمدلول الرواية مطلقاً فكان تقييد الدخول بالقرينة أولى. ويمكن حمل الروايات عليه.

(ولو عقّب الوصيّة بمضادّها) بأن أوصى بعين مخصوصة لزيد ثمّ أوصى بها لعمرو (عُمل بالأخيرة) لأنّها ناقضة للاُولى، والوصيّة جائزة من قبله فتبطل الاُولى.

(ولو أوصى بعتق رقبة مؤمنة وجب) تحصيل الوصف بحسب الإمكان (فإن لم يجد أعتق من لا يعرف بنَصب) على المشهور. ومستنده رواية عليّ بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام والمستند ضعيف فالأقوى عدم الإجزاء، بل يتوقّع المكنة وفاقاً لابن إدريس (ولو ظنّها مؤمنة) على وجه يجوز التعويل عليه بإخبارها أو إخبار من يُعتدّ به فأعتقها (كفى وإن ظهر خلافه) لإتيانه بالمأمور به على الوجه المأمور به، فيخرج عن العهدة؛ إذ لا يعتبر في ذلك اليقين، بل ما ذُكر من وجوه الظنّ.

(ولو أوصى بعتق رقبة بثمن معيَّن وجب) تحصيلها به مع الإمكان (ولو تعذّر إلّابأقلّ * اشتري وعتق ** ودفع إليه ما بقي) من المال المعيَّن على المشهور بين الأصحاب.

وربما قيل: إنّه إجماع ومستنده رواية سماعة عن الصادق عليه السلام ولو لم يوجد إلّابأزيد تُوقّع المكنة، فإن يئس من أحد الأمرين ففي وجوب شراء بعض رقبةٍ، فإن تعذّر صُرف في وجوه البرّ، أو بطلان الوصيّة ابتداءً، أو مع تعذّر بعض الرقبة، أوجه أوجهها الأوّل. ويقوى لو كان التعذّر طارئاً على زمن الوصيّة أو على الموت؛ لخروج القدر عن ملك الورثة فلا يعود إليهم.