الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(الدراهم والدنانير يتعيّنان بالتعيين) عندنا (في الصرف وغيره) لعموم الأدلّة الدالّة على التعيين والوفاء بالعقد، ولقيام المقتضي في غيرها (فلو ظهر عيب في المعيّن) ثمناً كان أم مثمناً (من غير جنسه) بأن ظهرت الدراهم نحاساً أو رصاصاً (بطل) البيع (فيه) لأنّ ما وقع عليه العقد غير مقصود بالشراء والعقد تابع له (فإن كان بإزائه مجانسه * بطل البيع من أصله) إن ظهر الجميع كذلك، وإلّا فبالنسبة (كدراهم بدراهم. وإن كان) [ما] بإزائه (مخالفاً) في الجنس (صحّ) البيع (في السليم وما قابله، ويجوز) لكلّ منهما (الفسخ مع الجهل) بالعيب؛ لتبعّض الصفقة.

(ولو كان العيب من الجنس) كخشونة الجوهر واضطراب السكّة (وكان بإزائه مجانس، فله الردّ بغير أرش) لئلّا يلزم زيادة جانب المعيب المفضي إلى الربا؛ لأنّ هذا النقص حكميّ فهو في حكم الصحيح.

(وفي المخالف) بإزاء المعيب (إن كان صرفاً) كما لو باعه ذهباً بفضّة فظهر أحدهما معيباً في الجنس (فله الأرش في المجلس والردّ) أمّا ثبوت الأرش فللعيب، ولا يضرّ هنا زيادة عوضه؛ للاختلاف. واعتبر كونه في المجلس؛ للصرف. ووجه الردّ ظاهر؛ لأنّه مقتضى خيار العيب بشرطه.

(وبعد التفرّق له الردّ، ولا يجوز أخذ الأرش من النقدين) لئلّا يكون صرفاً بعد التفرّق (ولو أخذ) الأرش (من غيرهما قيل) والقائل العلّامة رحمه الله: (جاز) لأنّه حينئذ كالمعاوضة بغير الأثمان، فيكون جملة العقد بمنزلة بيع وصرف، والبيع ما اُخذ عوضه بعد التفرّق.

ويشكل بأنّ الأرش جزء من الثمن والمعتبر فيه النقد الغالب، فإذا اختار الأرش لزم النقد حينئذ، واتّفاقهما على غيره معاوضة على النقد الثابت في الذمّة أرشاً لا نفس الأرش.

ويمكن دفعه بأنّ الثابت وإن كان هو النقد لكن لمّا لم يتعيّن إلّاباختياره الأرش ـ إذ لو ردّ لم يكن الأرش ثابتاً ـ كان ابتداء تعلّقه بالذمّة الذي هو بمنزلة المعاوضة اختياره، فيعتبر حينئذ قبضه قبل التفرّق مراعاة للصرف، وكما يكفي في لزوم معاوضة الصرف دفع نفس الأثمان قبل التفرّق كذا يكفي دفع عوضها قبله، بل مطلق براءة ذمّة من يُطلب منه منه، فإذا اتّفقا على جعله من غير النقدين جاز وكانت المعاوضة كأ نّها واقعة به.

وفيه: أنّ ذلك يقتضي جواز أخذه في مجلس اختياره من النقدين أيضاً ولا يقولون به. ولزومه وإن كان موقوفاً على اختياره، إلّاأنّ سببه العيب الثابت حالة العقد، فقد صدق التفرّق قبل أخذه وإن لم يكن مستقرّاً.

والحقّ أنّا إن اعتبرنا في ثبوت الأرش السبب لزم بطلان البيع فيما قابله بالتفرّق قبل قبضه مطلقاً وإن اعتبرنا حالة اختياره أو جعلناه تمام السبب على وجه النقل لزم جواز أخذه في مجلسه مطلقاً وإن جعلنا ذلك كاشفاً عن ثبوته بالعقد لزم البطلان فيه أيضاً.

وعلى كلّ حال فالمعتبر منه النقد الغالب، وما اتّفقا على أخذه أمر آخر. والوجه الأخير أوضح، فيتّجه مع اختياره البطلان فيما قابله مطلقاً، وإن رضي بالمدفوع لزم.

فإن قيل: المدفوع أرشاً ليس هو أحد عوضي الصرف، وإنّما هو عوض صفة فائتة في أحد العوضين، ويترتّب استحقاقها على صحّة العقد وقد حصل التقابض في كلّ من العوضين فلا مقتضي للبطلان، إذ وجوب التقابض إنّما هو في عوضي الصرف، لا فيما وجب بسببهما.

قلنا: الأرش وإن لم يكن أحد العوضين، لكنّه كالجزء من الناقص منهما، ومن ثمّ حكموا بأ نّه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة قيمة الصحيح إلى المعيب والتقابض الحاصل في العوضين وقع متزلزلاً؛ إذ يحتمل ردّه رأساً وأخذ أرش النقصان الذي هو كتتمّة العوض الناقص، فكان بمنزلة بعض العوض، والتخيّر بين أخذه والعفو عنه وردّ المبيع لا ينافي ثبوته، غايته التخيير بينه وبين أمر آخر، فيكون ثابتاً ثبوتاً تخييريّاً بينه وبين ما ذكر.

(ولو كان) العيب الجنسي في (غير صرف) بأن كان العوض الآخر عرضاً (فلا شكّ في جواز الردّ والأرش) إعطاء للمعيب حكمه شرعاً، ولا مانع منه هنا (مطلقاً) سواء كان قبل التفرّق أم بعده.

(ولو كانا) أي العوضان (غير معيّنين فله الإبدال) مع ظهور العيب جنسيّاً كان أم خارجيّاً؛ لأنّ العقد وقع على أمر كلّي والمقبوض غيره، فإذا لم يكن مطابقاً لم يتعيّن لوجوده في ضمنه، لكن الإبدال (ما داما في المجلس في الصرف) أمّا بعده فلا؛ لأنّه يقتضي عدم الرضا بالمقبوض قبل التفرّق وأنّ الأمر الكلّي باق في الذمّة فيؤدّي إلى فساد الصرف.

هذا إذا كان العيب من الجنس. أمّا غيره فالمقبوض ليس ما وقع عليه العقد مطلقاً فيبطل بالتفرّق؛ لعدم التقابض في المجلس.

ويحتمل قويّاً مع كون العيب جنسيّاً جواز إبداله بعد التفرّق؛ لصدق التقابض في العوضين قبله، والمقبوض محسوب عوضاً وإن كان معيباً، لكونه من الجنس فلا يخرج عن حقيقة العوض المعيّن، غايته كونه مفوّتاً لبعض الأوصاف فاستدراكه ممكن بالخيار، ومن ثمّ لو رضي به استقرّ ملكه عليه، ونماؤه له على التقديرين، بخلاف غير الجنسي. وحينئذ فإذا فسخ رجع الحقّ إلى الذمّة، فيتعيّن حينئذٍ كونه عوضاً صحيحاً، لكن يجب قبض البدل في مجلس الردّ بناءً على أنّ الفسخ رفع العوض، فإذا لم يقدح في الصحّة سابقاً يتعيّن القبض حينئذٍ ليتحقّق التقابض.

ويحتمل قويّاً سقوط اعتباره أيضاً؛ لصدق التقابض في العوضين الذي هو شرط الصحّة، وللحكم بصحّة الصرف بالقبض السابق فيستصحب إلى أن يثبت خلافه. وما وقع غير كافٍ في الحكم بوجوب التقابض؛ لأنّه حكم طارئ بعد ثبوت البيع.

(وفي غيره) أي غير الصرف له الإبدال (وإن تفرّقا) لانتفاء المانع منه مع وجود المقتضي له وهو العيب في عين لم يتعيّن عوضاً.