الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وهي التعهّد بالنفس) أي التزام إحضار المكفول متى طلبه المكفول له.

وشرطها رضى الكفيل والمكفول له، دون المكفول؛ لوجوب الحضور عليه متى طلبه صاحب الحقّ ولو بالدعوى، بنفسه أو وكيله، والكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره به.

ويفتقر إلى إيجاب وقبول بين الأوّلين صادرين على الوجه المعتبر في العقد اللازم.

(وتصحّ حالّة ومؤجّلة) أمّا الثاني فموضع وفاق، وأمّا الأوّل فأصحّ القولين لأنّ الحضور حقّ شرعيّ لا ينافيه الحلول. وقيل: لا تصحّ إلّامؤجّلة (إلى أجل معلوم) لا يحتمل الزيادة والنقصان كغيره من الآجال المشترطة (ويبرأ الكفيل بتسليمه) تسليماً (تامّاً) بأن لا يكون هناك مانع من تسلّمه كمتغلّب أو حبس ظالم، وكونه في مكان لا يتمكّن من وضع يده عليه؛ لقوّة المكفول وضعف المكفول له. وفي المكان المعيّن إن بيّناه في العقد، وبلد العقد مع الإطلاق. و (عند الأجل) أي بعده إن كانت مؤجّلة (أو في الحلول) متى شاء إن كانت حالّة، ونحو ذلك. فإذا سلّمه كذلك برئ، فإن امتنع سلّمه إلى الحاكم وبرئ أيضاً. فإن لم يمكن أشهد عدلين بإحضاره إلى المكفول له وامتناعه من قبضه.

(ولو امتنع) الكفيل من تسليمه ألزمه الحاكم به، فإن أبى (فللمستحقّ) طلب (حبسه) من الحاكم (حتى يُحضره، أو يؤدّي ما عليه) إن أمكن أداؤه عنه كالدين. فلو لم يمكن ـ كالقصاص، والزوجيّة، والدعوى بعقوبة توجب حدّاً أو تعزيراً ـ اُلزم بإحضاره حتماً مع الإمكان، وله عقوبته عليه كما في كلّ ممتنع من أداء الحقّ مع قدرته عليه. فإن لم يمكنه الإحضار وكان له بدل ـ كالدية في القتل وإن كان عمداً، ومهر مثل الزوجة ـ وجب عليه البدل.

وقيل: يتعيّن إلزامه بإحضاره إذا طلبه المستحقّ مطلقاً؛ لعدم انحصار الأغراض في أداء الحقّ وهو قويّ.

ثُمَّ على تقدير كون الحقّ مالاً وأدّاه الكفيل، فإن كان قد أدّى بإذنه رجع عليه، وكذا إن أدّى بغير إذنه مع كفالته بإذنه وتعذّر إحضاره، وإلّا فلا رجوع.

والفرق بين الكفالة والضمان في رجوع من أدّى بالإذن هنا وإن كفل بغير الإذن، بخلاف الضمان: أنّ الكفالة لم تتعلّق بالمال بالذات وحكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الأجنبيّ، فإذا أدّاه بإذن المديون فله الرجوع. بخلاف الضامن؛ لانتقال المال إلى ذمّته بالضمان، فلا ينفعه بعده الإذن في الأداء؛ لأنّه كإذن البريء للمديون في أداء دينه. وأمّا إذنه في الكفالة إذا تعذّر إحضاره واستئذانه في الأداء فذلك من لوازم الكفالة، والإذن فيها إذن في لوازمها.

(ولو علّق الكفالة) بشرط متوقّع أو صفة مترقّبة (بطلت) الكفالة (وكذا الضمان والحوالة) كغيرها من العقود اللازمة (نعم لو قال: «إن لم أحضره إلى كذا كان عليَّ كذا» صحّت الكفالة أبداً ولا يلزمه المال المشروط، ولو قال: «عليَّ كذا إن لم أحضره» لزمه ما شرط من المال إن لم يحضره) على المشهور.

ومستند الحكمين رواية داود بن الحُصَين عن أبي العبّاس عن الصادق عليه السلام.

وفي الفرق بين الصيغتين من حيث التركيب العربي نظر. ولكنّ المصنّف والجماعة عملوا بمضمون الرواية جامدين على النصّ مع ضعف سنده وربما تكلّف متكلّف للفرق بما لا يسمن ولا يغني من جوع، وإن أردت الوقوف على تحقيق الحال فراجع ما حرّرناه في ذلك بشرح الشرائع وغيره.

(وتحصل الكفالة) أي حكم الكفالة (بإطلاق الغريم من المستحقّ قهراً) فيلزمه إحضاره، أو أداء ما عليه إن أمكن، وعلى ما اخترناه مع تعذّر إحضاره. لكن هنا حيث يؤخذ منه المال لا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه؛ إذ لم يحصل من الإطلاق ما يقتضي الرجوع.

(فلو كان) الغريم (قاتلاً) عمداً كان أم شبهه (لزمه إحضاره، أو الدية) ولا يقتصّ منه في العمد؛ لأنّه لا يجب على غير المباشر.

ثُمَّ إن استمرّ القاتل هارباً ذهب المال على المُخلِّص. وإن تمكّن الوليّ منه في العمد وجب عليه ردّ الدية إلى الغارم وإن لم يقتصّ من القاتل؛ لأنّها وجبت لمكان الحيلولة وقد زالت، وعدم القتل الآن مستند إلى اختيار المستحقّ. ولو كان تخليص الغريم من يد كفيله وتعذّر استيفاء الحقّ ـ من قصاص أو مال ـ وأخذ الحقّ من الكفيل، كان له الرجوع على الذي خلّصه، كتخليصه من يد المستحقّ.

(ولو غاب المكفول) غيبةً يُعرف موضعه (اُنظر) الكفيلُ بعد مطالبة المكفول له بإحضاره و (بعد الحلول) إن كانت مؤجّلة (بمقدار الذهاب) إليه (والإياب) فإن مضت ولم يُحضره حُبس واُلزم ما تقدّم. ولو لم يُعرف موضعه لم يُكلَّف إحضاره؛ لعدم إمكانه، ولا شيء عليه؛ لأنّه لم يكفل المال ولم يقصر في الإحضار.

(وينصرف الإطلاق إلى التسليم في موضع العقد) لأنّه المفهوم عند الإطلاق. ويشكل لو كانا في برّيّة [أو] بلد غربة قَصدهما مفارقَته سريعاً، لكنّهم لم يذكروا هنا خلافاً كالسلم. والإشكال يندفع بالتعيين.

(ولو عيّن غيره) أي غير موضع العقد (لزم) ما شرط. وحيث يعيّن أو يطلق ويحضره في غير ما عيّن شرعاً لا يجب تسلّمه وإن انتفى الضرر.

(ولو قال الكفيل: لا حقّ لك) على المكفول حالة الكفالة فلا يلزمني إحضاره فالقول قول المكفول له؛ لرجوع الدعوى إلى صحّة الكفالة وفسادها، فيقدّم قول مدّعي الصحّة و (حلف المستحقّ) وهو المكفول له ولزمه إحضاره. فإن تعذّر لم يثبت الحقّ بحلفه السابق؛ لأنّه لإثبات حقّ يصحّح الكفالة، ويكفي فيه توجّه الدعوى. نعم لو أقام بيّنة بالحقّ وأثبته عند الحاكم اُلزم به كما مرّ ولا يرجع به على المكفول؛ لاعترافه ببراءة ذمّته، وزعمه بأ نّه مظلوم.

(وكذا لو قال) الكفيل للمكفول له: (أبرأتَه) من الحقّ، أو أوفاكَهُ؛ لأصالة بقائه.

ثُمَّ إن حلف المكفول له على بقاء الحقّ برئ من دعوى الكفيل ولزمه إحضاره، فإن جاء بالمكفول فادّعى البراءة أيضاً لم يُكتفَ باليمين التي حلفها للكفيل؛ لأنّها كانت لإثبات الكفالة، وهذه دعوى اُخرى وإن لزمت تلك بالعرض. (فلو) لم يحلف و (ردّ اليمين عليه) أي على الكفيل فحلف (برئ من الكفالة والمال بحاله) لا يبرأ المكفول منه؛ لاختلاف الدعويين كما مرّ، ولأ نّه لا يبرأ بيمين غيره.

نعم لو حلف المكفول اليمينَ المردودة على البراءة برئا معاً؛ لسقوط الكفالة بسقوط الحقّ كما لو أدّاه، وكذا لو نكل المكفول له عن يمين المكفول فحلف برئا معاً.

(ولو تكفّل اثنان بواحد كفى تسليم أحدهما) إيّاه تامّاً؛ لحصول الغرض، كما لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبيّ.

وهل يشترط تسليمه عنه وعن شريكه، أم يكفي الإطلاق؟ قولان أجودهما الثاني، وهو الذي يقتضيه إطلاق العبارة. وكذا القول في تسليم نفسه وتسليم الأجنبيّ له.

وقيل: لا يبرأ مطلقاً؛ لتغاير الحقّين. وضعفه ظاهر.

وتظهر الفائدة لو هرب بعد تسليم الأوّل.

(ولو تكفّل بواحد لاثنين فلابدّ من تسليمه إليهما) معاً؛ لأنّ العقد للواحد هنا بمنزلة عقدين، كما لو تكفّل لكلّ واحد على انفراده، أو ضمن دينين لشخصين فأدّى دين أحدهما، فإنّه لا يبرأ من دين الآخر. بخلاف السابق، فإنّ الغرض من كفالتهما للواحد إحضاره وقد حصل.

(ويصحّ التعبير *) في عقد الكفالة (بالبدن والرأس والوجه) فيقول: (كفلت لك بدن فلان أو رأسه أو وجهه) لأنّه يعبّر بذلك عن الجملة، بل عن الذات عرفاً، واُلحق به الكبد والقلب، وغيرهما من الأجزاء التي لا تبقى الحياة بدونه والجزءُ الشائع فيه ـ كثُلثه وربعه ـ استناداً إلى أنّه لا يمكن إحضار المكفول إلّا بإحضاره أجمع. وفي غير البدن نظر.

أمّا الوجه والرأس، فإنّهما وإن اُطلقا على الجملة، لكن يطلقان على أنفسهما إطلاقاً شائعاً متعارفاً إن لم يكن أشهر من إطلاقهما على الجملة، وحمل اللفظ المحتمل للمعنيين على الوجه المصحّح ـ مع الشكّ في حصوله وأصالة البراءة من مقتضى العقد ـ غير جيّد. نعم لو صرّح بإرادة الجملة من الجزأين اتّجهت الصحّة كإرادة أحد معنيي المشترك، كما أنّه لو قصد الجزء بعينه فكقصد الجزء الذي لا يمكن الحياة بدونه.

وأمّا ما لا تبقى الحياة بدونه مع عدم إطلاق اسم الجملة عليه حقيقة، فغايته أنّ إطلاقه عليها مجاز، وهو غير كافٍ في إثبات الأحكام الشرعيّة ويلزم مثله في كلّ جزءٍ من البدن؛ فالمنع في الجميع أوجه، أو إلحاق الرأس والوجه مع قصد الجملة بهما.

(دون اليد والرجل) وإن قصدها بهما مجازاً لأنّ المطلوب شرعاً كفالة المجموع باللفظ الصريح الصحيح كغيره من العقود اللازمة. والتعليل بعدم إمكان إحضار الجزء المكفول بدون الجملة ـ فكان في قوّة كفالة الجملة ـ ضعيف؛ لأنّ المطلوب لمّا كان كفالة المجموع لم يكن البعض كافياً في صحّته وإن توقّف إحضاره عليه؛ لأنّ الكلام ليس في مجرّد الإحضار، بل على وجه الكفالة الصحيحة، وهو منتفٍ.

(ولو * مات المكفول) قبل إحضاره (بطلت) الكفالة؛ لفوات متعلّقها وهو النفس، وفوات الغرض لو اُريد البدن. ويمكن الفرق بين التعبير ب‍ (كفلت فلاناً) و (كفلت بدنه) فيجب إحضاره مع طلبه في الثاني، دون الأوّل، بناءً على ما اختاره المحقّقون من أنّ الإنسان ليس هو الهيكل المحسوس.

ويضعَّف بأنّ مثل ذلك منزَّل على المتعارف، لا على المحقَّق عند الأقلّ، فلا يجب على التقديرين (إلّافي الشهادة على عينه ) ليحكم عليه (بإتلافه، أو المعاملة) له إذا كان قد شهد عليه من لا يعرف نسبه، بل شهد على صورته، فيجب إحضاره ميّتاً حيث يمكن الشهادة عليه بأن لا يكون قد تغيّر بحيث لا يعرف. ولا فرق حينئذ بين كونه قد دفن وعدمه؛ لأنّ ذلك مستثنى من تحريم نبشه.