الروضة البهیة (شرح اللمعة)

(وتُسمّى ضالّة، وأخذه في صورة الجواز مكروه) للنهي عنه في أخبار كثيرة المحمول على الكراهة جمعاً (ويستحبّ الإشهاد) على أخذ الضالّة (ولو تحقّق التلف لم يُكره) بل قد يجب كفاية إذا عرف مالكها، وإلّا اُبيح خاصّة.

(والبعير وشبهه) من الدابّة والبقرة ونحوهما (إذا وُجِد في كلاء وماء) في حالة كونه (صحيحاً) غير مكسور ولا مريض، أو صحيحاً وإن لم يكن في كلاء وماء (تُرك) لامتناعه، ولا يجوز أخذه حينئذٍ بنيّة التملّك مطلقاً.

وفي جوازه بنيّة الحفظ لمالكه قولان: من إطلاق الأخبار بالنهي والإحسان وعلى التقديرين (فيضمن بالأخذ) حتّى يصل إلى مالكه، أو إلى الحاكم مع تعذّره.

(ولا يرجع آخذه بالنفقة) حيث لا يرجّح أخذه؛ لتبرّعه بها. أمّا مع وجوبه أو استحبابه فالأجود جوازه مع نيّته؛ لأنّه محسن، ولأنّ إذن الشارع له في الأخذ مع عدم الإذن في النفقة ضرر وحرج.

(ولو تُرِك من جُهد) وعطب لمرض أو كسر أو غيرهما (لا في كلاء وماء اُبيح) أخذه ومَلِكَه الآخذ وإن وُجد مالكه وعينه قائمة في أصحّ القولين لقول الصادق عليه السلام في صحيحة عبد اللّٰه بن سنان: «من أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت وقد سيّبها صاحبها لمّا لم تتبعه، فأخذها غيره، فاقام عليها وأنفق نفقة حتّى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها، وإنّما هي مثل الشيء المباح» وظاهره أنّ المراد بالمال ما كان من الدوابّ التي تحمل ونحوها، بدليل قوله: «قد كلّت وقامت وقد سيّبها صاحبها لمّا لم تتبعه».

والظاهر أنّ الفلاة المشتملة على كلاء دون ماء أو بالعكس بحكم عادمتهما؛ لعدم قوام الحيوان بدونهما، ولظاهر قول أمير المؤمنين عليه السلام: «إنّه إن تركها في غير كلاء ولا ماء فهي للّذي أحياها».

(والشاة في الفلاة) التي يُخاف عليها فيها من السباع (تؤخذ) جوازاً (لأنّها لا تمتنع من صغير السباع) فهي كالتالفة، ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم: (هي لك أو لأخيك أو للذئب) (وحينئذٍ يتملّكها إن شاء، وفي الضمان) لمالكها على تقدير ظهوره أو كونه معلوماً (وجه) جزم به المصنّف في الدروس لعموم قول الباقر عليه السلام: «فإذا جاء طالبه ردّه إليه» ومتى ضمن عينَها ضمن قيمتَها. ولا ينافي ذلك جواز تملّكها بالقيمة على تقدير ظهوره؛ لأنّه ملك متزلزل.

ووجه العدم: عموم صحيحة ابن سنان السابقة وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «هي لك...» إلى آخره فإنّ المتبادر منه عدم الضمان مطلقاً، ولا ريب أنّ الضمان أحوط.

وهل يتوقّف تملّكها على التعريف؟ قيل: نعم لأنّها مال، فيدخل في عموم الأخبار.

والأقوى العدم؛ لما تقدّم. وعليه فهو سَنة كغيرها من الأموال (أو يبقيها) في يده (أمانة) إلى أن يظهر مالكها أو يوصله إيّاها إن كان معلوماً (أو يدفعها إلى الحاكم) مع تعذّر الوصول إلى المالك، ثمّ الحاكم يحفظها أو يبيعها.

(وقيل) والقائل الشيخ في المبسوط والعلّامة وجماعة بل أسنده في التذكرة إلى علمائنا مطلِقاً: (وكذا) حكم (كلّ ما لا يمتنع) من الحيوان (من صغير السباع) بعدْوٍ ولا طيران ولا قوّة وإن كان من شأنه الامتناع إذا كمُل كصغير الإبل والبقر، ونسبه المصنّف إلى القيل؛ لعدم نصّ عليه بخصوصه، وإنّما ورد على «الشاة» فيبقى غيرها على أصالة البقاء على ملك المالك، وحينئذٍ فيلزمها حكم اللقطة، فتُعرَّف سنةً، ثمّ يتملّكها إن شاء أو يتصدّق بها، لكن في قوله صلى الله عليه وآله وسلم: «هي لك أو لأخيك أو للذئب» إيماء إليه، حيث إنّها لا تمتنع من السباع. ولو أمكن امتناعها بالعَدْو كالظباء أو الطيران لم يجز أخذها مطلقاً إلّاأن يخاف ضياعها، فالأقرب الجواز بنيّة الحفظ للمالك.»

وقيل يجوز أخذ الضالّة مطلقاً بهذه النيّة وهو حسن؛ لما فيه من الإعانة والإحسان، وتُحمل أخبار النهي على الأخذ بنيّة التملّك. والتعليلُ بكونها محفوظة بنفسها غيرُ كافٍ في المنع؛ لأنّ الأثمان كذلك حيث كانت مع جواز التقاطها بنيّة التعريف وإن فارقتها بعد ذلك في الحكم.

(ولو وُجدت الشاة في العمران) وهي التي لا يُخاف عليها فيها من السباع، وهي ما قرب من المساكن (احتبسها) الواجد (ثلاثة أيّام) من حين الوجدان (فإن لم يجد صاحبها باعها وتصدّق بثمنها) وضمن إن لم يرض المالك على الأقوى. وله إبقاؤها بغير بيع وإبقاء ثمنها أمانة إلى أن يظهر المالك أو ييأس منه، ولا ضمان حينئذٍ إن جاز أخذها كما يظهر من العبارة. والذي صرّح به غيره عدم جواز أخذ شيء من العمران، ولكن لو فعل لزمه هذا الحكم في الشاة.

وكيف كان، فليس له تملّكها مع الضمان على الأقوى؛ للأصل وظاهر النصّ والفتوى عدم وجوب التعريف حينئذٍ.

وغير الشاة يجب مع أخذه تعريفه سنة كغيره من المال، أو يحفظه لمالكه من غير تعريف، أو يدفعه إلى الحاكم.

(ولا يشترط في الآخذ) باسم الفاعل شيء من الشروط المعتبرة في آخذ اللقيط وغيرها (إلّاالأخذ) ـ بالمصدر ـ بمعنى أنّه يجوز التقاطها في موضع الجواز للصغير والكبير والحرّ والعبد والمسلم والكافر؛ للأصل (فتقرّ يد العبد) على الضالّة مع بلوغه وعقله (و) يد (الوليّ على لقطة غير الكامل) من طفل ومجنون وسفيه، كما يجب عليه حفظ ماله؛ لأنّه لا يؤمن على إتلافه، فإن أهمل الوليّ ضمن. ولو افتقر إلى تعريف تولّاه الوليّ ثمّ يفعل بعدَه الأولى للملتقَط من تملّكٍ وغيره.

(والإنفاق) على الضالّة (كما مرّ) في الإنفاق على اللقيط: من أنّه مع عدم بيت المال والحاكم ينفق ويرجع مع نيّته على أصحّ القولين لوجوب حفظها، ولا يتمّ إلّابالإنفاق، والإيجاب إذن من الشارع فيه، فيستحقّه مع نيّته.

وقيل: لا يرجع هنا لأنّه إنفاق على مال الغير بغير إذنه، فيكون متبرّعاً. وقد ظهر ضعفه.

ولا يشترط الإشهاد على الأقوى؛ للأصل.

(ولو انتفع) الآخذ بالظهر والدرّ والخدمة (قاصّ) المالكَ بالنفقة، ورجع ذو الفضل بفضله.

وقيل: يكون الانتفاع بإزاء النفقة مطلقاً وظاهر الفتوى جواز الانتفاع لأجل الإنفاق، سواء قاصَّ أم جعله عوضاً.

(ولا يضمن) الآخذ الضالّة حيث يجوز له أخذها (إلّابتفريطٍ ) والمراد به ما يشمل التعدّي (أو قصد التملّك) في موضع جوازه وبدونه ولو قبضها في غير موضع الجواز ضمن مطلقاً؛ للتصرّف في مال الغير عدواناً.