الروضة البهیة (شرح اللمعة)

ويعتبر اشتماله على الإيجاب والقبول اللفظيّين كغيره من العقود اللازمة

(فالإيجاب: زوّجتك وأنكحتك ومتّعتك، لا غير) أمّا الأوّلان فموضع وفاق، وقد ورد بهما القرآن في قوله تعالى: ﴿زَوَّجْنٰاكَهٰا وَلاٰ تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ اَلنِّسٰاءِ﴾ وأمّا الأخير فاكتفى به المصنّف وجماعة لأنّه من ألفاظ النكاح؛ لكونه حقيقة في المنقطع وإن توقّف معه على الأجل، كما لو عبّر بأحدهما فيه وميّزه به، فأصل اللفظ صالح للنوعين، فيكون حقيقة في القدر المشترك بينهما، ويتميّزان بذكر الأجل وعدمه، ولحكم الأصحاب ـ تبعاً للرواية ـ بأ نّه لو تزوّج متعة ونسي ذكر الأجل انقلب دائماً وذلك فرع صلاحيّة الصيغة له.

وذهب الأكثر إلى المنع منه لأنّه حقيقة في المنقطع شرعاً فيكون مجازاً في الدائم، حذراً من الاشتراك. ولا يكفي ما يدلّ بالمجاز، حذراً من عدم الانحصار. والقول المحكيّ ممنوع، والرواية مردودة بما سيأتي. وهذا أولى.

(والقبول: قبلت التزويج والنكاح، أو تزوّجت، أو قبلت، مقتصراً) عليه من غير أن يذكر المفعول (كلاهما) أي الإيجاب والقبول (بلفظ المضيّ *) فلا يكفي قوله: (أتزوّجك) بلفظ المستقبل منشئاً على الأقوى، وقوفاً على موضع اليقين. وما رُوي من جواز مثله في المتعة ليس صريحاً فيه، مع مخالفته للقواعد.

(ولا يشترط تقديم الإيجاب) على القبول؛ لأنّ العقد هو الإيجاب والقبول. والترتيب كيف اتّفق غير مخلّ بالمقصود. ويزيد النكاح على غيره من العقود أنّ الإيجاب من المرأة وهي تستحي غالباً من الابتداء به، فاغتفر هنا وإن خولف في غيره، ومن ثمّ ادّعى بعضهم الإجماع على جواز تقديم القبول هنا، مع احتمال عدم الصحّة كغيره؛ لأنّ القبول إنّما يكون للإيجاب، فمتى وجد قبله لم يكن قبولاً. وحيث يتقدّم يعتبر كونه بغير لفظ (قبلت) كتزوّجت ونكحت، وهو حينئذٍ في معنى الإيجاب.

(و) كذا (لا) يشترط (القبول بلفظه) أي بلفظ الإيجاب، بأن يقول: «زوّجتك» فيقول: «قبلت التزويج» أو «أنكحتك» فيقول: «قبلت النكاح» (فلو قال: «زوّجتك» فقال: «قبلت النكاح» صحّ) لصراحة اللفظ واشتراك الجميع في الدلالة على المعنى.

(ولا يجوز) العقد إيجاباً وقبولاً (بغير العربيّة مع القدرة) عليها؛ لأنّ ذلك هو المعهود من صاحب الشرع كغيره من العقود اللازمة، بل أولى.

وقيل: إنّ ذلك مستحبّ لا واجب لأنّ غير العربيّة من اللغات من قبيل المترادف، فيصحّ أن يقام مقامه، ولأنّ الغرض إيصال المعاني المقصودة إلى فهم المتعاقدين، فيتأدّى بأيّ لفظ اتّفق. وهما ممنوعان.

واعتبر ثالث كونه بالعربيّة الصحيحة فلا ينعقد بالملحون والمحرّف مع القدرة على الصحيح، نظراً إلى الواقع من صاحب الشرع. ولا ريب أنّه أولى.

ويسقط مع العجز عنه. والمراد به ما يشمل المشقّة الكثيرة في التعلّم، أو فوات بعض الأغراض المقصودة. ولو عجز أحدهما اختصّ بالرخصة ونطق القادر بالعربيّة بشرط أن يفهم كلّ منهما كلام الآخر ولو بمترجمين عدلين. وفي الاكتفاء بالواحد وجه، ولا يجب على العاجز التوكيل وإن قدر عليه؛ للأصل.

(والأخرس) يعقد إيجاباً وقبولاً (بالإشارة) المفهمة للمراد.

(ويعتبر في العاقد الكمال، فالسكران باطل عقده ولو أجاز بعده) وخصّه بالذكر تنبيهاً على ردّ ما رُوي من «أنّ السكرى لو زوّجت نفسها ثمّ أفاقت فرضيت، أو دخل بها فأفاقت وأقرّته كان ماضياً» والرواية صحيحة، إلّاأ نّها مخالفة للاُصول الشرعيّة فأطرحها الأصحاب، إلّاالشيخ في النهاية.

(ويجوز تولّي المرأة العقد عنها وعن غيرها إيجاباً وقبولاً) بغير خلاف عندنا، وإنّما نبّه على خلاف بعض العامّة المانع منه.

(ولا يشترط الشاهدان) في النكاح الدائم مطلقاً (ولا الوليّ في نكاح الرشيدة وإن كانا أفضل) على الأشهر. خلافاً لابن أبي عقيل حيث اشترطهما فيه استناداً إلى رواية ضعيفة تصلح سنداً للاستحباب، لا للشرطيّة.

(ويشترط تعيين الزوجة والزوج) بالإشارة أو بالاسم أو الوصف الرافعين للاشتراك (فلو كان له بنات وزوّجه واحدة ولم يُسمِّها، فإن أبهم ولم يعيّن شيئاً في نفسه بطل) العقد؛ لامتناع استحقاق الاستمتاع بغير معيّن (وإن عيّن) في نفسه من غير أن يُسمّيها لفظاً (فاختلفا في المعقود عليها حلف الأب إن كان الزوج رآهنّ، وإلّا بطل العقد). ومستند الحكم رواية أبي عبيدة عن الباقر عليه السلام وفيها على تقدير قبول قول الأب: أنّ عليه فيما بينه وبين اللّٰه تعالى أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوّجها إيّاه عند عقدة النكاح.

ويشكل بأ نّه إذا لم يسمِّ للزوج واحدة منهنّ فالعقد باطل، سواء رآهنّ أم لا؛ لما تقدّم وأنّ رؤية الزوجة غير شرط في صحّة النكاح، فلا مدخل لها في الصحّة والبطلان.

ونزّلها الفاضلان على أنّ الزوج إذا كان قد رآهنّ فقد رضي بما يعقد عليه الأب منهنّ ووكل الأمر إليه فكان كوكيله وقد نوى الأب واحدة معيّنة فصرف العقد إليها، وإن لم يكن رآهن بطل؛ لعدم رضاء الزوج بما يسمّيه الأب.

ويشكل بأنّ رؤيته لهنّ أعمّ من تفويض التعيين إلى الأب، وعدمها أعمّ من عدمه، والرواية مطلقة، والرؤية غير شرط في الصحّة فتخصيصها بما ذكر والحكم به لا دليل عليه. فالعمل بإطلاق الرواية ـ كما صنع جماعة ـ أو ردّها مطلقاً نظراً إلى مخالفتها لاُصول المذهب ـ كما صنع ابن إدريس وهو الأولى ـ أولى. ولو فرض تفويضه إليه التعيين ينبغي الحكم بالصحّة وقبول قول الأب مطلقاً نظراً إلى أنّ الاختلاف في فعله وأنّ نظر الزوجة ليس بشرط في صحّة النكاح. وإن لم يفوّض إليه التعيين بطل مطلقاً.

(ولا ولاية في النكاح لغير الأب والجدّ له) وإن علا (والمولى والحاكم والوصيّ) لأحد الأوّلين (فولاية القرابة) للأوّلين ثابتة (على الصغيرة أو المجنونة أو البالغة سفيهة، وكذا الذكر) المتّصف بأحد الأوصاف الثلاثة (لا على) البكر البالغة (الرشيدة في الأصحّ) للآية والأخبار والأصل.

وما ورد من الأخبار الدالّة على أنّها لا تتزوّج إلّابإذن الوليّ محمولة على كراهة الاستبداد جمعاً؛ إذ لو عمل بها لزم إطراح ما دلّ على انتفاء الولاية. ومنهم من جمع بينهما بالتشريك بينهما في الولاية ومنهم من جمع بحمل إحداهما على المتعة والاُخرى على الدوام وهو تحكّم.

(ولو عضلها) الوليّ، وهو أن لا يزوّجها بالكفو مع وجوده ورغبتها (فلا بحث في سقوط ولايته) وجواز استقلالها به. ولا فرق حينئذٍ بين كون النكاح بمهر المثل وغيره، ولو منع من غير الكفو لم يكن عضلاً.

(وللمولى تزويج * رقيقه) ذكراً كان أم اُنثى رشيداً كان أم غير رشيد. ولا خيار له معه. وله إجباره عليه مطلقاً، ولو تحرّر بعضه لم يملك إجباره حينئذٍ، كما لا يصحّ نكاحه إلّابإذنه.

(والحاكم والوصيّ يزوّجان من بلغ فاسدَ العقل) أو سفيهاً (مع كون النكاح صلاحاً له وخلوِّه من الأب والجدّ) ولا ولاية لهما على الصغير مطلقاً في المشهور، ولا على من بلغ رشيداً. ويزيد الحاكم الولاية على من بلغ ورشد ثمّ تجدّد له الجنون.

وفي ثبوت ولاية الوصيّ على الصغيرين مع المصلحة مطلقاً، أو مع تصريحه له في الوصيّة بالنكاح أقوال اختار المصنّف هنا انتفاءها مطلقاً. وفي شرح الإرشاد اختار الجواز مع التنصيص، أو مطلقاً وقبلَه العلّامة في المختلف وهو حسن؛ لأنّ تصرّفات الوصيّ منوطة بالغبطة وقد تتحقّق في نكاح الصغير، ولعموم ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ...﴾ ولرواية أبي بصير عن الصادق عليه السلام قال: «الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل يُوصى إليه» وذكر (الأخ) غيرُ مناف؛ لإمكان حمله على كونه وصيّاً أيضاً؛ ولأنّ الحاجة قد تدعو إلى ذلك؛ لتعذّر تحصيل الكفو حيث يراد، خصوصاً مع التصريح بالولاية فيه.