الروضة البهیة (شرح اللمعة)

ماخوذه من وصى يصي، أو أوصى يوصي، أو وصّى يوصّي. وأصلها الوصل، وسمّي هذا التصرّف وصيّة لما فيه من وُصلة التصرّف في حال الحياة به بعد الوفاة، أو وُصلة القربة في تلك الحال بها في الحالة الاُخرى.

وشرعاً: (تمليك عين أو منفعة أو تسليط على تصرّف بعد الوفاة) فالتمليك بمنزلة الجنس يشمل سائر التصرّفات المملّكة من البيع والوقف والهبة. وفي ذكر العين والمنفعة تنبيه على متعلّقي الوصيّة. ويندرج في «العين» الموجود منها بالفعل كالشجرة، والقوّة كالثمرة المتجدّدة. وفي «المنفعة» المؤبّدة والمؤقّتة والمطلقة. ويدخل في «التسليط على التصرّف» الوصاية إلى الغير بإنفاذ الوصيّة، والولاية على من للموصي عليه ولاية. ويخرج ب‍ «بعديّة الموت» الهبةُ وغيرها من التصرّفات المنجَّزة في الحياة المتعلّقة بإحداهما والوكالةُ؛ لأنّها تسليط على التصرّف في الحياة.

وينتقض في عكسه بالوصيّة بالعتق فإنّه فكّ ملك، والتدبير فإنّه وصيّة به عند الأكثر والوصيّة بإبراء المديون، وبوقف المسجد فإنّه فكّ ملك أيضاً، وبالوصيّة بالمضاربة والمساقاة، فإنّهما وإن أفادا ملك العامل الحصّة من الربح والثمرة على تقدير ظهورهما، إلّاأنّ حقيقتهما ليست كذلك، وقد لا يحصل ربح ولا ثمرة، فينتفي التمليك.

(وإيجابها: أوصيت) لفلان بكذا (أو افعلوا كذا بعد وفاتي) هذا القيد يحتاج إليه في الصيغة الثانية خاصّة؛ لأنّها أعمّ ممّا بعد الوفاة. أمّا الاُولى فمقتضاها كون ذلك بعد الوفاة (أو لفلان بعد وفاتي) كذا، ونحو ذلك من الألفاظ الدالّة على المعنى المطلوب.

(والقبول: الرضا) بما دلّ عليه الإيجاب، سواء وقع باللفظ أم بالفعل الدالّ عليه كالأخذ والتصرّف. وإنّما يفتقر إليه في من يمكن في حقّه كالمحصور، لا غيره كالفقراء والفقهاء وبني هاشم والمسجد والقنطرة، كما سيأتي.

واستفيد من افتقارها إلى الإيجاب والقبول أنّها من جملة العقود، ومن جواز رجوع الموصي ما دام حيّاً والموصى له كذلك ما لم يقبل بعد الوفاة ـ كما سيأتي ـ أنّها من العقود الجائزة. وقد تلحق باللازمة على بعض الوجوه كما يعلم ذلك من القيود.

ولمّا كان الغالب عليها حكم الجواز لم يشترط فيها القبول اللفظي، ولا مقارنته للإيجاب، بل يجوز مطلقاً سواء (تأخّر) عن الإيجاب (أو قارن).

ويمكن أن يريد بتأخّره تأخّره عن الحياة ومقارنته للوفاة. والأوّل أوفق بمذهب المصنّف؛ لأنّه يرى جواز تقديم القبول على الوفاة والثاني للمشهور.

ومبنى القولين على أنّ الإيجاب في الوصيّة إنّما يتعلّق بما بعد الوفاة؛ لأنّها تمليك أو ما في حكمه بعدَ الموت، فلو قبل قبلَه لم يطابق القبول الإيجاب، وأنّ المتعلّق بالوفاة تمام الملك على تقدير القبول والقبض لا إحداث سببه، فإنّ الإيجاب جزء السبب فجاز أن يكون القبول كذلك وبالموت يتمّ، أو يجعل الموت شرطاً لحصول الملك بالعقد، كالبيع على بعض الوجوه وهذا أقوى. وتعلّق الإيجاب بالتمليك بعد الموت لا ينافي قبوله قبلَه؛ لأنّه قبوله بعدَه أيضاً.

وإنّما يصحّ القبول على التقديرين (ما لم يردّ) الوصيّة قبلَه (فإن ردّ) حينئذٍ لم يؤثّر القبول؛ لبطلان الإيجاب بردّه. نعم لو ردّ (في حياة الموصي جاز القبول بعد وفاته) إذ لا اعتبار بردّه السابق، حيث إنّ الملك لا يمكن تحقّقه حال الحياة، والمتأخّر لم يقع بعدُ.

وهذا بمذهب من يعتبر تأخّر القبول عن الحياة أوفق. أمّا على تقدير جواز تقدّمه في حال الحياة فينبغي تأثير الردّ حالتها أيضاً؛ لفوات أحد ركني العقد حال اعتباره. بل يمكن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقاً لإبطاله الإيجاب السابق، ولم يحصل بعد ذلك ما يقتضيها، كما لو ردّ المتّهب الهبة.

ولو فرّق بأنّ المانع هنا انتفاء المقارنة بين القبول والإيجاب. قلنا: مثله في ردّ الوكيل الوكالة، فإنّه ليس له التصرّف بعد ذلك بالإذن السابق وإن جاز تراخي القبول. وفي الدروس نسب الحكم بجواز القبول حينئذٍ بعد الوفاة إلى المشهور مؤذناً بتمريضه، ولعلّ المشهور مبنيّاً على الحكم المشهور السابق.

(وإن ردّ بعدَ الوفاة قبلَ القبول بطلت وإن قبض) اتّفاقاً؛ إذ لا أثر للقبض من دون القبول (وإن ردّ بعد القبول لم تبطل وإن لم يقبض) على أجود القولين لحصول الملك بالقبول فلا يُبطله الردّ، كردّ غيره من العقود المملّكة بعد تحقّقه، فإنّ زوال الملك بعد ثبوته يتوقّف على وجود السبب الناقل ولم يتحقّق، والأصل عدمه.

وقيل: يصحّ الردّ بناءً على أنّ القبض شرط في صحّة الملك كالهبة، فتبطل بالردّ قبله.

ويضعّف ببطلان القياس وثبوت حكمها بأمر خارج لا يقتضي المشاركة بمجرّده وأصالة عدم الزوال بذلك، واستصحاب حكم الملك ثابت.

(وينتقل حقّ القبول إلى الوارث) لو مات الموصىٰ له قبلَه، سواء مات في حياة الموصي أم بعدها على المشهور، ومستنده رواية تدلّ بإطلاقها عليه.

وقيل: تبطل الوصيّة بموته لظاهر صحيحة أبي بصير ومحمّد بن مسلم عن الصادق عليه السلام.

وفصّل ثالث فأبطلها بموته في حياته، لا بعدها.

والأقوى البطلان مع تعلّق غرضه بالمورّث، وإلّا فلا. وهو مختار المصنّف في الدروس ويمكن الجمع به بين الأخبار لو وجب.

ثمّ إن كان موته قبل موت الموصي لم تدخل العين في ملكه، وإن كان بعدَه ففي دخولها وجهان مبنيّان على أنّ القبول هل هو كاشف عن سبق الملك من حين الموت، أم ناقل له من حينه، أم الملك يحصل للموصى له بالوفاة متزلزلاً ويستقرّ بالقبول؟ أوجه تأتي.

وتظهر الفائدة فيما لو كان الموصىٰ به ينعتق على الموصىٰ له الميّت لو ملكه.

(وتصحّ) الوصيّة (مطلقة) غير مقيّدة بزمان أو وصف (مثل ما تقدّم) من قوله: «أوصيت» أو «افعلوا كذا بعد وفاتي» أو «لفلان بعد وفاتي» (ومقيّدة، مثل) افعلوا (بعد وفاتي في سنة كذا، أو * في سفر كذا، فيتخصّص) بما خصّصه من السَنَة أو السفر ونحوهما، فلو مات في غيرها أو غيره بطلت الوصيّة؛ لاختصاصها بمحلّ القيد فلا وصيّة بدونه.

(وتكفي الإشارة) الدالّة على المراد قطعاً في إيجاب الوصيّة (مع تعذّر اللفظ) لخرس، واعتقال لسانٍ بمرض ونحوه (وكذا) تكفي (الكتابة) كذلك (مع القرينة) الدالّة قطعاً على قصد الوصيّة بها، لا مطلقاً؛ لأنّها أعمّ.

ولا تكفيان مع الاختيار وإن شوهد كاتباً أو علم خطّه أو عمل الورثة ببعضها ـ خلافاً للشيخ في الأخير ـ أو قال: «إنّه بخطّي وأنا عالم به» أو «هذه وصيّتي فاشهدوا عليّ بها» ونحو ذلك، بل لا بدّ من تلفّظه به أو قراءته عليه واعترافه بعد ذلك؛ لأنّ الشهادة مشروطة بالعلم وهو منفيّ هنا. خلافاً لابن الجنيد حيث اكتفى به مع حفظ الشاهد له عنده.

والأقوى الاكتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصي بمعرفته ما فيه وأ نّه موصى به. وكذا القول في المقرّ.

(والوصيّة للجهة العامّة مثل الفقراء) والفقهاء وبني هاشم (والمساجد والمدارس لا تحتاج إلى القبول) لتعذّره إن اُريد من الجميع، واستلزامه الترجيح من غير مرجّح إن اُريد من البعض. ولا يفتقر إلى قبول الحاكم أو منصوبه وإن أمكن كالوقف.

وربما قيل فيه بذلك ولكن لا قائل به هنا. ولعلّ مجال الوصيّة أوسع، ومن ثَمّ لم يشترط فيها التنجيز ولا فوريّة القبول ولا صراحة الإيجاب ولا وقوعه بالعربيّة مع القدرة.

(والظاهر أنّ القبول كاشف عن سبق الملك) للموصى له (بالموت) لا ناقل له من حينه؛ إذ لولاه لزم بقاء الملك بعد الموت بغير مالك؛ إذ الميّت لا يملك؛ لخروجه به عن أهليّته كالجمادات وانتقال ماله عنه، ولا الوارث، لظاهر قوله تعالى: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهٰا أَوْ دَيْنٍ﴾ فلو لم ينتقل إلى الموصى له لزم خلوّه عن المالك؛ إذ لا يصلح لغير من ذكر.

ووجه الثاني أنّ القبول معتبر في حصول الملك، فهو إمّا جزء السبب أو شرط ـ كقبول البيع ـ فيمتنع تقدّم الملك عليه. وكونها من جملة العقود يرشد إلى أنّ القبول جزء السبب الناقل للملك والآخر الإيجاب، كما يستفاد من تعريفهم العقود بأ نّها «الألفاظ الدالّة على نقل الملك على الوجه المناسب له» وهو العين في البيع والمنفعة في الإجارة، ونحو ذلك، فيكون الموت شرطاً في انتقال الملك، كما أنّ الملك للعين والعلم بالعوضين شرط فيه. فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن كان مالكاً للمبيع تحقّقت ثمرته به وإن تخلّف بعضها، فقد يحصل منه بطلانه كالعلم بالعوض، وقد تبقى موقوفة على ذلك الشرط، فإذا حصل تحقّق تأثير السبب الناقل وهو العقد، كإجازة المالك في عقد الفضولي، والموت في الوصيّة. فالانتقال حصل بالعقد، لكنّه موقوف على الشرط المذكور، فإذا تأخّر قبول الوصيّة كان الملك موقوفاً عليه، والشرط ـ وهو الموت ـ حاصل قبلَه، فلا يتحقّق الملك قبلَ القبول.

ويشكل بأنّ هذا لو تمّ يقتضي أنّ قبول الوصيّة لو تقدّم على الموت حصل الملك به حصولاً متوقّفاً على الشرط وهو الموت، فيكون الموت كاشفاً عن حصوله بعد القبول كإجازة المالك بعد العقد، والقائل بالنقل لا يقول بحصول الملك قبل الموت مطلقاً.

فتبيّن أنّ الموت شرط في انتقال الملك، بل حقيقة الوصيّة التمليك بعده، كما عُلم من تعريفها. فإن تقدّم القبول توقّف الملك على الموت، وإن تأخّر عنه فمقتضى حكم العقد عدم تحقّقه بدون القبول، فيكون تمام الملك موقوفاً على الإيجاب والقبول والموت. وبالجملة فالقول بالكشف متوجّه لولا مخالفة ما عُلم من حكم العقد.

(ويشترط في الموصي الكمال) بالبلوغ والعقل ورفع الحجر. (وفي وصيّة من بلغ عشراً قول مشهور) بين الأصحاب مستند إلى روايات متظافرة بعضها صحيح إلّاأ نّها مخالفة لاُصول المذهب وسبيل الاحتياط.

(أمّا المجنون والسكران ومن جرح نفسه بالمهلك فالوصيّة) من كلّ منهم (باطلة) أمّا الأوّلان فظاهر، لانتفاء العقل ورفع القلم. وأمّا الأخير فمستنده صحيحة أبي ولّاد عن الصادق عليه السلام: «فإن كان أوصى بوصيّة بعدما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم تجز وصيّته س ولدلالة هذا الفعل على سفهه؛ ولأ نّه في حكم الميّت فلا تجري عليه الأحكام الجارية على الحيّ، ومن ثمَّ لا تقع عليه الذكاة لو كان قابلاً لها.

وقيل: تصحّ وصيّته مع ثبات عقله كغيره وهو حسن، لولا معارضة النصّ المشهور وأمّا دلالة الفعل على سفهه فغير واضح. وأضعف منه كونه في حكم الميّت، فإنّه غير مانع من التصرّف مع تيقّن رشده.

وموضع الخلاف ما إذا تعمّد الجَرح، فلو وقع منه سهواً أو خطأً لم تمتنع وصيّته إجماعاً.

(و) يشترط (في الموصى له الوجود) حالة الوصيّة (وصحّة التملّك، فلو أوصى للحمل اعتبر) وجوده حالَ الوصيّة (بوضعه لدون ستّة أشهر منذ حين * الوصيّة) فيعلم بذلك كونه موجوداً حالتَها (أو بأقصى) مدّة (الحمل) فما دون (إذا لم يكن هناك زوج ولا مولى) فإن كان أحدهما لم تصحّ؛ لعدم العلم بوجوده عندها، وأصالة عدمه؛ لإمكان تجدّده بعدها. وقيام الاحتمال مع عدمهما بإمكان الزنا والشبهة مندفع بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم على الزنا كغيره من المحرّمات وندور الشبهة. ويشكل الأوّل لو كانت كافرة حيث تصحّ الوصيّة لحملها.

وربما قيل على تقدير وجود الفراش باستحقاقه بين الغايتين عملاً بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما أو ما قاربها.

وعلى كلّ تقدير فيشترط انفصاله حيّاً، فلو وضعته ميّتاً بطلت. ولو مات بعد انفصاله حيّاً كانت لوارثه. وفي اعتبار قبوله هنا وجه قويّ؛ لإمكانه منه، بخلاف الحمل. وقيل: يعتبر قبول وليّه ثمّ إن اتّحد فهي له، وإن تعدّد قُسِّم الموصى به على العدد بالسوية، وإن اختلفوا بالذكوريّة والاُنوثيّة.

(ولو أوصى للعبد لم يصحّ) سواء كان قنّاً أم مدبَّراً أم اُمَّ ولد، أجاز مولاه أم لا؛ لأنّ العبد لا يملك بتمليك سيّده، فبتمليك غيره أولى، ولرواية عبد الرحمن ابن الحجّاج عن أحدهما عليهما السلام قال: «لا وصيّة لمملوك» ولو كان مكاتباً مشروطاً أو مطلقاً لم يؤدّ شيئاً ففي جواز الوصيّة له قولان من أنّه في حكم المملوك حيث لم يتحرّر منه شيء، ولرواية محمّد بن قيس عن الباقر عليه السلام ومن انقطاع سلطنة المولى عنه، ومن ثَمَّ جاز اكتسابه، وقبول الوصيّة نوع منها. والصحّة مطلقاً أقوى، والرواية لا حجّة فيها.

(إلّاأن يكون) العبد الموصى له (عبدَه) أي عبد الموصي (فتُصرف) الوصيّة (إلى عتقه) فإن ساواه عُتق أجمع وإن نقص عُتق بحسابه (وإن زاد المال عن ثمنه فله) الزائد. ولا فرق في ذلك بين القنّ وغيره، ولا بين المال المشاع والمعيَّن على الأقوى. ويحتمل اختصاصه بالأوّل، لشيوعه في جميع المال وهو من جملته فيكون كعتق جزء منه، بخلاف المعيَّن، ولا بين أن تبلغ قيمته ضعف الوصيّة وعدمه. وقيل: تبطل في الأوّل استناداً إلى رواية ضعيفة.

(وتصحّ الوصيّة للمشقَّص) وهو الذي عُتق منه شِقص ـ بكسر الشين ـ وهو الجزء (بالنسبة) أي بنسبة ما فيه من الحرّية. والمراد به مملوك غير السيّد، أمّا هو فتصحّ في الجميع بطريق أولى.

(ولاُمّ الولد) أي اُمّ ولد الموصي؛ لأنّها في حياته من جملة مماليكه، وإنّما خصّها ليترتّب عليها قوله: (فتعتق من نصيبه) أي نصيب ولدها (وتأخذ الوصيّة) لصحيحة أبي عبيدة عن الصادق عليه السلام ولأنّ التركة تنتقل من حين الموت إلى الوارث فيستقرّ ملك ولدها على جزءٍ منها فتعتق عليه وتستحقّ الوصيّة. والوصيّة للمملوك وإن لم تتوقّف على القبول فينتقل إلى ملك الموصى له بالموت، إلّاأنّ تنفيذها يتوقّف على معرفة القيمة ووصول التركة إلى الوارث، بخلاف ملك الوارث. وقيل: تعتق من الوصيّة، فإن ضاقت فالباقي من نصيب ولدها لتأخّر الإرث عن الوصيّة والدين بمقتضى الآية ولظاهر الرواية.

(والوصيّة لجماعة تقتضي التسوية) بينهم فيها، ذكوراً كانوا أم إناثاً أم مختلفين، وسواء كانت الوصيّة لأعمامه وأخواله أم لغيرهم على الأقوى (إلّامع التفضيل) فيتّبع شرطه، سواء جعل المفضَّل الذكر أم الاُنثى.

(ولو قال: على كتاب اللّٰه، فللذكر ضعف الاُنثى) لأنّ ذلك حكم الكتاب في الإرث، والمتبادر منه هنا ذلك.

(والقرابة: من عرف بنسبه) عادةً؛ لأنّ المرجع في الأحكام إلى العرف حيث لا نصّ، وهو دالّ على ذلك. ولا يكفي مطلق العلم بالنسب كما يتّفق ذلك في الهاشميّين، ونحوه ممّن يُعرف نسبه مع بُعده الآن مع انتفاء القرابة عرفاً. ولا فرق بين الوارث وغيره، ولا بين الغنيّ والفقير، ولا بين الصغير والكبير، ولا بين الذكر والاُنثى.

وقيل: ينصرف إلى أنسابه الراجعين إلى آخر أب واُمّ له في الإسلام، لا مطلق الأنساب استناداً إلى قوله صلى الله عليه وآله: «قطع الإسلام أرحام الجاهليّة» فلا يُرتقى إلى آباء الشرك وإن عُرفوا بالنسب.

وكذا لا يُعطى الكافر وإن انتسب إلى مسلم؛ لقوله تعالى عن ابن نوح: ﴿إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ﴾ ودلالتهما على ذلك ممنوعة مع تسليم سند الأوّل.

(والجيران لمن يلي داره إلى أربعين ذراعاً) من كلّ جانب على المشهور. والمستند ضعيف. وقيل: إلى أربعين داراً استناداً إلى رواية عامّيّة.

والأقوى الرجوع فيهم إلى العرف. ويستوي [فيه] مالك الدار ومستأجرها ومستعيرها، وغاصبها على الظاهر. ولو انتقل منها إلى غيرها اعتبرت الثانية. ولو غاب لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغيبة بحيث يخرج عرفاً. ولو تعدّدت دور الموصي وتساوت في الاسم عرفاً استحقّ جيران كلّ واحدة، ولو غلب أحدها اختصّ. ولو تعدّدت دور الجار واختلفت في الحكم اعتبر إطلاق اسم «الجار» عليه عرفاً كالمتّحد. ويحتمل اعتبار الأغلب سكنى فيها.

وعلى اعتبار الأذرع ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان، أجودهما الدخول. وعلى اعتبار الدور قيل: يقسَّم على عددها، لا على عدد سكّانها ثمّ تقسَّم حصّة كلّ دار على عدد سكّانها ويحتمل القسمة على عدد السكّان مطلقاً وعلى المختار فالقسمة على الرؤوس مطلقاً.

(وللمَوالي) أي موالي الموصي واللام عوض عن المضاف إليه (تحمل على العتيق) بمعنى المفعول (والمعتِق) بالبناء للفاعل على تقدير وجودهما، لتناول الاسم لهما كالإخوة ولأنّ الجمع المضاف يفيد العموم فيما يصلح له. (إلّامع القرينة) الدالّة على إرادة أحدهما خاصّة، فيختصّ به بغير إشكال، كما أنّه لو دلّت على إرادتهما معاً تناولتهما بغير إشكال، وكذا لو لم يكن له مَوالٍ إلّا من إحدى الجهتين.

(وقيل: تبطل) مع عدم قرينة تدلّ على إرادتهما أو أحدهما لأنّه لفظ مشترك، وحمله على معنييه مجاز؛ لأنّه موضوع لكلّ منهما على سبيل البدل، والجمع تكرير الواحد فلا يتناول غير صنف واحد، والمعنى المجازي لا يصار إليه عند الإطلاق؛ وبذلك يحصل الفرق بينه وبين الإخوة؛ لأنّه لفظ متواطئ لا مشترك؛ لأ نّه موضوع لمعنى يقع على المتقرّب بالأب وبالاُمّ وبهما. وهذا أقوى.

(و) الوصيّة (للفقراء تنصرف إلى فقراء ملّة الموصي) لا مطلق الفقراء وإن كان جمعاً معرّفاً مفيداً للعموم، والمخصِّص شاهد الحال الدالّ على عدم إرادة فقراء غير ملّته ونحلته (ويدخل فيهم المساكين إن جعلناهم مساوين) لهم في الحال بأن جعلنا اللفظين بمعنى واحد، كما ذهب إليه بعضهم (أو أسوأ) حالاً كما هو الأقوى (وإلّا فلا) يدخلون؛ لاختلاف المعنى، وعدم دلالة دخول الأضعف على دخول الأعلى، بخلاف العكس.

وذكر جماعة من الأصحاب أنّ الخلاف في الأسوأ والتساوي إنّما هو مع اجتماعهما كآية الزكاة، أمّا مع انفراد أحدهما خاصّة فيشمل الآخر إجماعاً وكأنّ المصنّف لم تثبت عنده هذه الدعوى (وكذا) القول (في العكس) بأن أوصى للمساكين، فإنّه يتناول الفقراء على القول بالتساوي أو كون الفقراء أسوأ حالاً، وإلّا فلا. وعلى ما نقلناه عنهم يدخل كلّ منهما في الآخر هنا مطلقاً.