المکاسب

[حقيقة المعاطاة]

اعلم أنّ المعاطاة على ما فسّره جماعة ـ: أن يعطي كلٌّ من اثنين عوضاً عمّا يأخذه من الآخر، وهو يتصوّر على وجهين:

[صور المعاطاة]

أحدهما: أن يبيح كلٌّ منهما للآخر التصرّف فيما يعطيه، من دون نظر إلى تمليكه.

الثاني: أن يتعاطيا على وجه التمليك.

وربما يذكر وجهان آخران:

أحدهما: أن يقع النقل من غير قصد البيع ولا تصريحٍ بالإباحة المزبورة، بل يعطي شيئاً ليتناول شيئاً فدفعه الآخر إليه.

الثاني: أن يقصد الملك المطلق، دون خصوص البيع.

ويردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدافع عن قصد عنوان من عناوين البيع، أو الإباحة، أو العارية، أو الوديعة، أو القرض، أو غير ذلك من العنوانات الخاصّة.

والثاني: بما تقدّم في تعريف البيع: من أنّ التمليك بالعوض على وجه المبادلة هو مفهوم البيع، لا غير.

نعم، يظهر من غير واحدٍ منهم في بعض العقود كبيع لبن الشاة مدّةً، وغير ذلك ـ: كون التمليك المطلق أعمّ من البيع.

[حكم المعاطاة]

ثمّ إنّ المعروف بين علمائنا في حكمها: أنّها مفيدة لإباحة التصرّف، ويحصل الملك بتلف إحدى العينين، وعن المفيد وبعض العامّة: القول بكونها لازمة كالبيع، وعن العلاّمة رحمه‌الله في النهاية‌ احتمال كونها بيعاً فاسداً في عدم إفادتها لإباحة التصرّف.

[محل النزاع في المعاطاة]

ولا بدّ أوّلاً من ملاحظة أنّ النزاع في المعاطاة المقصود بها الإباحة، أو في المقصود بها التمليك؟

الظاهر من الخاصّة والعامّة هو المعنى الثاني.

[تنزيل المحقّق الثاني الإباحة على الملك الجائز]

وحيث إنّ الحكم بالإباحة بدون الملك قبل التلف وحصوله بعده لا يجامع ظاهراً قصد التمليك من المتعاطيين، نزّل المحقّق الكركي الإباحة في كلامهم على الملك الجائز المتزلزل، وأنّه يلزم بذهاب إحدى العينين، وحقّق ذلك في شرحه على القواعد وتعليقه على الإرشاد بما لا مزيد عليه.

[توجيه صاحب الجواهر بأنّ محلّ النزاع هي المعاطاة بقصد الاباحة]

لكن بعض المعاصرين لمّا استبعد هذا الوجه التجأ إلى جعل محلّ النزاع هي المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، ورجّح بقاء الإباحة في كلامهم على ظاهرها المقابل للملك، ونزّل مورد حكم قدماء الأصحاب بالإباحة على هذا الوجه، وطعن على من جعل محلّ النزاع في المعاطاة بقصد التمليك، قائلاً: إنّ القول بالإباحة الخالية عن الملك مع قصد الملك ممّا لا ينسب إلى أصاغر الطلبة، فضلاً عن أعاظم الأصحاب وكبرائهم.

[المناقشة في توجيه المحقّق الثاني]

والإنصاف: أنّ ما ارتكبه المحقّق الثاني في توجيه الإباحة بالملك المتزلزل، بعيد في الغاية عن مساق كلمات الأصحاب، مثل: الشيخ في‌ المبسوط، والخلاف، والحلي في السرائر، وابن زهرة في الغنية، والحلبي في الكافي، والعلاّمة في التذكرة وغيرها، بل كلمات بعضهم صريحة في عدم الملك كما ستعرف إلاّ أنّ جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التمليك أبعد منه، بل لا يكاد يوجد في كلام أحدٍ منهم ما يقبل الحمل على هذا المعنى.

[المناقشة في توجيه صاحب الجواهر]

[دلالة كلام الفقهاء على بُعد التوجيهين]

ولننقل أوّلاً كلمات جماعة ممّن ظفرنا على كلماتهم؛ ليظهر منه بُعد تنزيل الإباحة على الملك المتزلزل كما صنعه المحقّق الكركي وأبعديّة جعل محلّ الكلام في كلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطيان مجرّد إباحة التصرّفات دون التمليك، فنقول وبالله التوفيق:

[كلام الشيخ]

قال في الخلاف: إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب، فقال: أعطني بها بقلاً أو ماءً، فأعطاه، فإنّه لا يكون بيعاً وكذلك سائر المحقّرات وإنّما يكون إباحة له، فيتصرّف كلٌّ منهما في ما أخذه تصرّفاً‌ مباحاً من دون أن يكون ملكه؛ وفائدة ذلك: أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما؛ وبه قال الشافعي.

[رأي الشافعي في المعاطاة رأي أبي حنيفة في المعاطاة]

وقال أبو حنيفة: يكون بيعاً صحيحاً وإن لم يحصل الإيجاب والقبول. وقال ذلك في المحقّرات، دون غيرها.

دليلنا: إنّ العقد حكم شرعي، ولا دلالة في الشرع على وجوده هنا، فيجب أن لا يثبت، وأمّا الإباحة بذلك، فهو مجمع عليه لا يختلف العلماء فيها، انتهى.

ولا يخفى صراحة هذا الكلام في عدم حصول الملك، وفي أنّ محلّ الخلاف بينه وبين أبي حنيفة ما لو قصد البيع، لا الإباحة المجرّدة، كما يظهر أيضاً من بعض كتب الحنفيّة؛ حيث إنّه بعد تفسير البيع ب: «مبادلة مال بمال» قال: وينعقد بالإيجاب والقبول، وبالتعاطي، وأيضاً، فتمسّكه بأنّ العقد حكمٌ شرعيّ، يدلّ على عدم انتفاء قصد البيعيّة، وإلاّ لكان الأولى، بل المتعيّن: التعليل به؛ إذ مع انتفاء حقيقة‌ البيع لغةً وعرفاً لا معنى للتمسّك بتوقيفيّة الأسباب الشرعية، كما لا يخفى.

[كلام ابن ادريس]

وقال في السرائر بعد ذكر اعتبار الإيجاب والقبول واعتبار تقدّم الأوّل على الثاني ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلى البقلي أو إلى الشارب، فقال: «أعطني»، فإنّه لا يكون بيعاً ولا عقداً؛ لأنّ الإيجاب والقبول ما حصلا، وكذلك سائر المحقّرات، وسائر الأشياء محقّراً كان أو غير محقّر، من الثياب والحيوان أو غير ذلك، وإنّما يكون إباحة له، فيتصرّف كلّ منهما في ما أخذه تصرّفاً مباحاً، من غير أن يكون ملكه أو دخل في ملكه، ولكلٍّ منهما أن يرجع في ما بذله؛ لأنّ الملك لم يحصل لهما، وليس ذلك من العقود الفاسدة؛ لأنّه لو كان عقداً فاسداً لم يصحّ التصرّف فيما صار إلى كلّ واحدٍ منهما، وإنّما ذلك على جهة الإباحة، انتهى.

فإنّ تعليله عدم الملك بعدم حصول الإيجاب والقبول يدلّ على أن ليس المفروض ما لو لم يقصد التمليك، مع أنّ ذكره في حيّز شروط العقد يدلّ على ما ذكرنا، ولا ينافي ذلك قوله: «وليس هذا من العقود الفاسدة.. إلخ » كما لا يخفى.

[كلام ابن زهرة]

وقال في الغنية بعد ذكر الإيجاب والقبول في عداد شروط صحّة انعقاد البيع، كالتراضي ومعلوميّة العوضين، وبعد بيان الاحتراز بكلٍّ من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه:

واعتبرنا حصول الإيجاب والقبول؛ تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتري، والإيجاب من البائع، بأن يقول: «بعنيه بألف»، فيقول: «بعتك بألف»؛ فإنّه لا ينعقد بذلك، بل لا بدّ أن يقول المشتري بعد ذلك: «اشتريت» أو «قبلت» حتى ينعقد، واحترازاً أيضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي قطعة ويقول: «أعطني بقلاً»، فيعطيه؛ فإنّ ذلك ليس ببيع، وإنّما هو إباحة للتصرّف.

يدلّ على ما قلناه: الإجماع المشار إليه؛ وأيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحّة العقد به، وليس على صحّته بما عداه دليل، ولما ذكرنا نهى صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن بيع «المنابذة» و «الملامسة»، وعن بيع «الحصاة» على التأويل الآخر، ومعنى ذلك: أن يجعل اللمس بشي‌ءٍ، والنبذ له، وإلقاء الحصاة بيعاً موجباً، انتهى.

فإنّ دلالة هذا الكلام على أنّ المفروض قصد المتعاطيين التمليك، من وجوه متعدّدة‌:

منها: ظهور أدلّته الثلاثة في ذلك.

ومنها: احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد.

[كلام الحلبي]

وقال في الكافي بعد ذكر أنّه يشترط في صحّة البيع أُمورٌ ثمانية ما لفظه: واشتراط الإيجاب والقبول؛ لخروجه من دونهما عن حكم البيع إلى أن قال ـ: فإن اختلّ شرط من هذه لم ينعقد البيع، ولم يستحقّ التسليم وإن جاز التصرّف مع إخلال بعضها؛ للتراضي، دون عقد البيع، ويصحّ معه الرجوع، انتهى.

وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية.

[كلام المحقّق]

وقال المحقّق رحمه‌الله في الشرائع: ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ وإن حصل من الأمارات ما دلّ على إرادة البيع، انتهى.

وذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد به البيع، بل للتنبيه على أنّه لا عبرة بقصد البيع من الفعل.

[كلام العلّامة]

وقال في التذكرة في حكم الصيغة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها، فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير، مثل «أعطني بهذا الدينار ثوباً» فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: «خذ هذا الثوب بدينار» فيأخذه. وبه قال الشافعي مطلقاً؛ لأصالة بقاء الملك، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. وعن بعض الحنفية وابن شريح في الجليل. وقال أحمد: ينعقد مطلقاً. ونحوه قال مالك، فإنّه قال: ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً، انتهى.

ودلالته على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوه، أدونها: جعل مالك موافقاً لأحمد في الانعقاد من جهة أنّه قال: ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً.

[كلام الشهيد]

وقال الشهيد في قواعده بعد قوله: قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي، وذكر أمثلة لذلك ما لفظه: وأمّا المعاطاة في المبايعات، فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا، انتهى. ودلالتها على قصد المتعاطيين للملك ممّا لا يخفى.

[تأييد أنّ النزاع في المعاطاة بقصد الملك]

هذا كلّه، مع أنّ الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك، ويبعد فرض الفقهاء من العامّة والخاصّة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس.

ثمّ إنّك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدّمة في عدم حصول الملك، بل صراحة بعضها، كالخلاف والسرائر والتذكرة والقواعد.

[كلام المحقّق الثاني في جامع المقاصد]

ومع ذلك كلّه فقد قال المحقّق الثاني في جامع المقاصد: إنّهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل؛ فقال: المعروف بين الأصحاب أنّ المعاطاة بيعٌ وإن لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافاً لظاهر عبارة المفيد، ولا يقول أحد بأنّها بيع فاسد سوى المصنّف في النهاية، وقد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها. وقوله تعالى ﴿إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ﴾ عامّ إلاّ ما أخرجه الدليل.

وما يوجد في عبارة جمعٍ من متأخّري الأصحاب: من أنّها تفيد الإباحة وتلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به عدم اللزوم في أوّل الأمر وبالذهاب يتحقّق اللزوم؛ لامتناع إرادة الإباحة المجرّدة عن أصل الملك؛ إذ المقصود للمتعاطيين الملك، فإذا لم يحصل كان بيعاً فاسداً ولم يجز التصرّف، وكافة الأصحاب على خلافه.

وأيضاً، فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً، فكيف يتحقّق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده؟ وإنّما الأفعال لمّا لم تكن دلالتها على المراد بالصراحة كالقول لأنّها تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز الترادّ ما دام ممكناً، ومع تلف إحدى العينين يمتنع التراد فيتحقّق اللزوم، ويكفي تلف بعض إحدى العينين؛ لامتناع الترادّ في الباقي؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة والضرر، انتهى.

[كلام المحقّق الثاني في تعليقه على الإرشاد]

ونحوه المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد، وزاد فيه: أنّ مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتّبة على ملك الرقبة كسائر البيوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا، وإلاّ لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلّية، بل يتعيّن الحكم بالفساد؛ إذ المقصود غير واقع، فلو وقع غيره لوقع بغير‌ قصد، وهو باطل. وعليه يتفرّع النماء، وجواز وطء الجارية، ومن منع فقد أغرب، انتهى.

والذي يقوى في النفس: إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها، وأنّهم يحكمون بالإباحة المجرّدة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك، وأنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنّما حصلت كما اعترف به في المسالك من استلزام إعطاء كلٍّ منهما سلعته مسلّطاً عليها الإذن في التصرّف فيه بوجوه التصرّفات، فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقّق المتقدّم في عبارته المتقدّمة، وحاصله:

[حاصل ما أورده المحقّق الثاني على المشهور]

أنّ المقصود هو الملك، فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف؛ إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلاّ التمليك، وإن كانت من الشارع فليس عليها دليل، ولم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نصٍّ في ذلك، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود وترتيب غيره بعيدٌ جدّاً، مع أنّ التأمّل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكيّة لا الشرعية.

ويؤيّد إرادة الملك: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التي لا تصحّ إلاّ من المالك، كالوطء والعتق والبيع لنفسه. والتزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرّفات كما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذي الخيار، أو من الواهب الذي يجوز له الرجوع بعيد. وسيجي‌ء ما ذكره بعض الأساطين: من أنّ هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد جديدة.

[الجواب عمّا أورده المحقّق الثاني على المشهور]

لكنّ الإنصاف: أنّ القول بالتزامهم لهذه الأُمور أهون من توجيه كلماتهم؛ فإنّ هذه الأُمور لا استبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل عدم الملكيّة، ولم يساعد عليها دليل معتبر، واقتضى الدليل صحّة التصرّفات المذكورة؛ مع أنّ المحكيّ عن حواشي الشهيد على القواعد: المنع عمّا يتوقّف على الملك، كإخراجه في خمسٍ، أو زكاةٍ، وكوطء الجارية.

وممّا يشهد على نفي البُعد عمّا ذكرنا من إرادتهم الإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطيين التمليك ـ: أنّه قد صرّح الشيخ في المبسوط، والحلي في السرائر، كظاهر العلاّمة في القواعد بعدم حصول الملك‌ بإهداء الهديّة بدون الإيجاب والقبول ولو من الرسول، نعم يفيد ذلك إباحة التصرّف، لكنّ الشيخ استثنى وطء الجارية.

[هل المعاطاة على القول بالإباحة بيع حقيقة؟]

ثمّ إنّ المعروف بين المتأخّرين: أنّ من قال بالإباحة المجرّدة في المعاطاة، قال بأنّها ليست بيعاً حقيقة كما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة ومعقد إجماع الغنية، وما أبعد ما بينه وبين توجيه المحقّق الثاني من إرادة نفي اللزوم! وكلاهما خلاف الظاهر.

ويدفع الثاني: تصريحُ بعضهم بأنّ شرط لزوم البيع منحصر في مسقطات الخيار، فكلّ بيعٍ عنده لازم من غير جهة الخيارات، وتصريحُ غير واحدٍ بأنّ الإيجاب والقبول من شرائط صحّة انعقاد البيع بالصيغة.

وأمّا الأوّل، فإن قلنا بأنّ البيع عند المتشرّعة حقيقةٌ في الصحيح‌ ولو بناءً على ما قدّمناه في آخر تعريف البيع: من أنّ البيع في العرف اسمٌ للمؤثّر منه في النقل، فإن كان في نظر الشارع أو المتشرّعة، من حيث إنّهم متشرّعة ومتديّنون بالشرع، صحيحاً مؤثّراً في الانتقال كان بيعاً حقيقيّا، وإلاّ كان صوريّاً، نظير بيع الهازل في نظر العرف فيصحّ على ذلك نفي البيعيّة على وجه الحقيقة في كلام كلّ من اعتبر في صحّته الصيغة، أو فسّره بالعقد؛ لأنّهم في مقام تعريف البيع بصدد بيان ما هو المؤثّر في النقل في نظر الشارع.

[الأقوال في المعاطاة]

إذا عرفت ما ذكرنا، فالأقوال في المعاطاة على ما يساعده ظواهر كلماتهم ستّة:

اللزوم مطلقاً، كما عن ظاهر المفيد، ويكفي في وجود القائل به قول العلاّمة رحمه‌الله في التذكرة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصيغة.

واللزوم بشرط كون الدالّ على التراضي أو المعاملة لفظاً، حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، وبعض متأخري المحدّثين، لكن‌ في عدّ هذا من الأقوال في المعاطاة تأمّل.

والملك الغير اللازم، ذهب إليه المحقّق الثاني، ونسبه إلى كلّ من قال بالإباحة. وفي النسبة ما عرفت.

وعدم الملك مع إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك، كما هو ظاهر عبائر كثير، بل ذكر في المسالك: أنّ كلّ من قال بالإباحة يسوّغ جميع التصرّفات.

وإباحة ما لا يتوقّف على الملك، وهو الظاهر من الكلام المتقدّم عن حواشي الشهيد على القواعد، وهو المناسب لما حكيناه عن الشيخ في إهداء الجارية من دون إيجاب وقبول.

والقول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً، نسب إلى ظاهر النهاية، لكن ثبت رجوعه عنه في غيرها.

[رأي المشهور]

والمشهور بين علمائنا: عدم ثبوت الملك بالمعاطاة‌ وإن قصد‌ المتعاطيان بها التمليك، بل لم نجد قائلاً به إلى زمان المحقّق الثاني الذي قال به، ولم يقتصر على ذلك حتى نسبه إلى الأصحاب.

نعم، ربما يوهمه ظاهر عبارة التحرير، حيث قال فيه: الأقوى أنّ المعاطاة غير لازمة، بل لكلٍّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية، فإن تلفت لزمت، انتهى. ولذا نسب ذلك إليه في المسالك، لكنّ قوله بعد ذلك: «ولا يحرم على كلٍّ منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البيع الفاسد» ظاهر في أنّ مراده مجرّد الانتفاع؛ إذ لا معنى لهذه العبارة بعد الحكم بالملك.

[رأي العامّة في المعاطاة]

وأمّا قوله: «والأقوى.. إلخ»، فهو إشارة إلى خلاف المفيد رحمه‌الله والعامّة القائلين باللزوم. وإطلاق «المعاوضة» عليها باعتبار ما قصده المتعاطيان، وإطلاق «الفسخ» على «الردّ» بهذا الاعتبار أيضاً، وكذا «اللزوم».

ويؤيّد ما ذكرنا بل يدلّ عليه ـ: أنّ الظاهر من عبارة التحرير في باب الهبة توقّفها على الإيجاب والقبول، ثمّ قال: وهل يستغنى عن‌ الإيجاب والقبول في هدية الأطعمة؟ الأقرب عدمه، نعم يباح التصرّف بشاهد الحال، انتهى. وصرّح بذلك أيضاً في الهدية، فإذا لم يقل في الهبة بصحّة المعاطاة فكيف يقول بها في البيع؟

[الأقوى: حصول الملك الاستدلال بالسيرة]

وذهب جماعة تبعاً للمحقّق الثاني إلى حصول الملك، ولا يخلو عن قوّة؛ للسيرة المستمرّة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك في التصرّف فيه بالعتق، والبيع، والوطء، والإيصاء، وتوريثه، وغير ذلك من آثار الملك.

[الاستدلال بآية أحل الله البيع]

ويدلّ عليه أيضاً: عموم قوله تعالى ﴿وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ﴾؛ حيث إنّه يدلّ على حلّية جميع التصرّفات المترتّبة على البيع، بل قد يقال: بأنّ الآية دالّة عرفاً بالمطابقة على صحّة البيع، لا مجرّد الحكم التكليفي. لكنّه محلّ تأمّل.

وأمّا منع صدق البيع عليه عرفاً فمكابرة.

وأمّا دعوى الإجماع في كلام بعضهم على عدم كون المعاطاة بيعاً‌ كابن زهرة في الغنية فمرادهم بالبيع: المعاملة اللازمة التي هي إحدى العقود؛ ولذا صرّح في الغنية بكون الإيجاب والقبول من شرائط صحّة البيع.

ودعوى: أنّ البيع الفاسد عندهم ليس بيعاً، قد عرفت الحال فيها.

[الاستدلال بآية التجارة]

وممّا ذكر يظهر وجه التمسّك بقوله تعالى ﴿إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾.

[الاستدلال بحديث السلطنة والمناقشة فيه]

وأمّا قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الناس مسلّطون على أموالهم» فلا دلالة فيه على المدّعى؛ لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما يجدي فيما إذا شكّ في أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالك، وماضية شرعاً في حقّه، أم لا؟ أمّا إذا قطعنا بأنّ سلطنة خاصّة كتمليك ماله للغير نافذة في حقّه، ماضية شرعاً، لكن شكّ في أنّ هذا التمليك الخاصّ هل يحصل بمجرّد التعاطي مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ عليه؟ فلا يجوز الاستدلال على سببيّة المعاطاة في الشريعة للتمليك‌ بعموم تسلّط الناس على أموالهم، ومنه يظهر أيضاً ـ: عدم جواز التمسّك به لما سيجي‌ء من شروط الصيغة.

[المناقشة في دلالة الآيتين]

وكيف كان، ففي الآيتين مع السيرة كفاية. اللهم إلاّ أن يقال: إنّهما لا تدلاّن على الملك، وإنّما تدلاّن على إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على الملك، كالبيع والوطء والعتق والإيصاء، وإباحة هذه التصرّفات إنّما تستلزم الملك بالملازمة الشرعيّة الحاصلة في سائر المقامات من الإجماع وعدم القول بالانفكاك، دون المقام الذي لا يعلم ذلك منهم، حيث أطلق القائلون بعدم الملك إباحة التصرّفات.

وصرّح في المسالك: بأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ جميع التصرّفات، غاية الأمر أنّه لا بدّ من التزامهم بأنّ التصرّف المتوقّف على الملك يكشف عن سبق الملك عليه آناً ما؛ فإنّ الجمع بين إباحة هذه التصرّفات وبين توقّفها على الملك يحصل بالتزام هذا المقدار. ولا يتوقّف على الالتزام بالملك من أوّل الأمر ليقال: إنّ مرجع هذه الإباحة أيضاً إلى التمليك.

[المناقشة في دلالة السيرة]

وأمّا ثبوت السيرة واستمرارها على التوريث، فهي كسائر سيراتهم الناشئة عن المسامحة وقلّة المبالاة في الدين ممّا لا يحصى في عباداتهم ومعاملاتهم وسياساتهم، كما لا يخفى.

ودعوى: أنّه لم يعلم من القائل بالإباحة جواز مثل هذه التصرّفات المتوقّفة على الملك كما يظهر من المحكيّ عن حواشي الشهيد على القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس والزكاة وثمن الهدي، وعدم جواز وطء الجارية المأخوذة بها، وقد صرّح الشيخ رحمه‌الله بالأخير في معاطاة الهدايا فيتوجّه التمسّك حينئذٍ بعموم الآية على جوازها، فيثبت الملك، مدفوعة: بأنّه وإن لم يثبت ذلك، إلاّ أنّه لم يثبت أنّ كلّ من قال بإباحة جميع هذه التصرّفات قال بالملك من أوّل الأمر، فيجوز للفقيه حينئذٍ التزام إباحة جميع التصرّفات مع التزام حصول الملك عند التصرّف المتوقّف على الملك، لا من أوّل الأمر.

[الأولى في الاستدلال على المختار]

فالأولى حينئذٍ: التمسّك في المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من «حلّ البيع» صحّته شرعاً.

هذا، مع إمكان إثبات صحّة المعاطاة في الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما، وتتميمه في البيع بالإجماع المركّب.

هذا، مع أنّ ما ذكر: من أنّ للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرّف المتوقّف عليه، لا يليق بالمتفقّه فضلاً عن الفقيه! ولذا ذكر‌ بعض الأساطين في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد ـ: أنّ القول بالإباحة المجرّدة، مع فرض قصد المتعاطيين التمليك والبيع، مستلزم لتأسيس قواعد جديدة:

[دعوى كاشف الغطاء أنّ القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة]

منها: أنّ العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

ومنها: أن يكون إرادة التصرّف من المملِّكات، فتملك العين أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما، أو معه دفعة وإن لم يخطر ببال المالك الأوّل الإذن في شي‌ءٍ من هذه التصرّفات؛ لأنّه قاصد للنقل من حين الدفع، وأنّه لا سلطان له بعد ذلك، بخلاف من قال: أعتق عبدك عنّي، وتصدّق بمالي عنك.

ومنها: أنّ الأخماس والزكوات والاستطاعة والديون والنفقات وحقّ المقاسمة والشفعة والمواريث والربا والوصايا تتعلّق بما في اليد، مع العلم ببقاء مقابله، وعدم التصرّف فيه، أو عدم العلم به، فينفى بالأصل، فتكون متعلّقة بغير الأملاك، وأنّ صفة الغنى والفقر تترتّب‌ عليه كذلك، فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك.

ومنها: كون التصرّف من جانبٍ مملّكاً للجانب الآخر، مضافاً إلى غرابة استناد الملك إلى التصرّف.

ومنها: جعل التلف السماوي من جانبٍ مملّكاً للجانب الآخر، والتلف من الجانبين معيّناً للمسمّى من الطرفين، ولا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت.

ومع حصوله في يد الغاصب أو تلفه فيها، فالقول بأنّه المطالب؛ لأنّه تملّك بالغصب أو التلف في يد الغاصب، غريب! والقول بعدم الملك بعيد جدّاً، مع أنّ في التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فهو عجيب! ومعه بعيد؛ لعدم قابليّته، وبعده ملك معدوم، ومع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بغير عوض، ونفي الملك مخالف للسيرة وبناء المتعاطيين.

ومنها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقّف على النيّة، فهو بعيد، وإن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئاً بالشبهة، والجاني عليه والمتلف جانياً على مال الغير ومتلِفاً له.

ومنها: أنّ النماء الحادث قبل التصرّف، إن جعلنا حدوثه مملّكاً له دون العين فبعيد، أو معها فكذلك، وكلاهما منافٍ لظاهر الأكثر، وشمول الإذن له خفيّ.

ومنها: قصر التمليك على التصرّف مع الاستناد فيه إلى أنّ إذن المالك فيه إذن في التمليك، فيرجع إلى كون المتصرّف في تمليكه نفسه موجباً قابلاً، وذلك جارٍ في القبض، بل هو أولى منه؛ لاقترانه بقصد التمليك، دونه، انتهى.

[المناقشة فيما ادعاه كاشف الغطاء]

والمقصود من ذلك كلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذكورة تنهض في مقابل الأُصول والعمومات؛ إذ ليس فيها تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء.

أمّا حكاية تبعيّة العقود وما قام مقامها للقصود، ففيها:

أوّلاً: أنّ المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، ولا من القائم مقامها شرعاً؛ فإنّ تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه عنه إنّما هو لأجل دليل صحّة ذلك العقد، بمعنى ترتّب الأثر المقصود عليه، فلا يعقل حينئذٍ الحكم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود عليه، أمّا المعاملات الفعليّة التي لم يدلّ على صحّتها دليل، فلا يحكم بترتّب الأثر المقصود عليها، كما نبّه عليه الشهيد في كلامه المتقدّم من أنّ السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات، نعم إذا دلّ الدليل على ترتّب أثر عليه حكم به وإن لم يكن مقصوداً.

وثانياً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبايعين كثير، فإنّهم أطبقوا على أنّ عقد المعاوضة إذا كان فاسداً يؤثّر في ضمان كلٍّ من العوضين القيمة؛ لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه، مع أنّهما لم يقصدا إلاّ ضمان كلٍّ منهما بالآخر.

وتوهّم: أنّ دليلهم على ذلك «قاعدة اليد»، مدفوع: بأنّه لم يذكر هذا الوجه إلاّ بعضهم معطوفاً على الوجه الأوّل، وهو إقدامهما على الضمان، فلاحظ المسالك.

وكذا الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلاّ مقرونة به غير مفسد عند أكثر القدماء.

وبيع ما يملك وما لا يملك صحيح عند الكلّ.

وبيع الغاصب لنفسه يقع للمالك مع إجازته على قول كثير.

وترك ذكر الأجل في العقد المقصود به الانقطاع يجعله دائماً، على قولٍ نسبه في المسالك وكشف اللثام إلى المشهور.

نعم، الفرق بين العقود وما نحن فيه: أنّ التخلّف عن القصود يحتاج إلى الدليل المخرج عن أدلّة صحّة العقود، وفيما نحن فيه عدم الترتّب مطابق للأصل.

وأمّا ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرّف مملّكاً، فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع بين الأصل ودليل جواز التصرّف المطلق، وأدلّة توقّف بعض التصرّفات على الملك، فيكون كتصرّف ذي الخيار والواهب فيما انتقل عنهما بالوطء والبيع والعتق وشبهها.

وأمّا ما ذكره من تعلّق الأخماس والزكوات إلى آخر ما ذكره فهو استبعاد محض، ودفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها، مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، وتحقّق الغنى المانع عن استحقاق الزكاة، لا يتوقّفان على الملك.

وأمّا كون التصرّف مملّكاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.

وأمّا كون التلف مملّكاً للجانبين، فإن ثبت بإجماع أو سيرة كما هو الظاهر كان كلٌّ من المالين مضموناً بعوضه، فيكون تلفه في يد كلٍّ منهما من ماله مضموناً بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع؛ لأنّ هذا هو مقتضى الجمع بين هذا الإجماع وبين عموم «على اليد ما أخذت» وبين أصالة عدم الملك إلاّ في الزمان المتيقّن وقوعه فيه.

توضيحه: أنّ الإجماع لمّا دلّ على عدم ضمانه بمثله أو قيمته، حكم بكون التلف من مال ذي اليد؛ رعايةً لعموم «على اليد ما أخذت»، فذلك الإجماع مع العموم المذكور بمنزلة الرواية الواردة في أنّ: تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، فإذا قدّر التلف من مال ذي اليد، فلا بدّ من أن يقدّر في آخر أزمنة إمكان تقديره؛ رعايةً لأصالة عدم حدوث الملكيّة قبله، كما يقدّر ملكية المبيع للبائع وفسخ البيع من حين التلف؛ استصحاباً لأثر العقد.

وأمّا ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على‌ القول بالإباحة أنّ لكلٍّ منهما المطالبة ما دام باقياً، وإذا تلف، فظاهر إطلاقهم «التملّك بالتلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم، لو [لا] قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله.

وأمّا ما ذكره من حكم النماء، فظاهر المحكيّ عن بعضٍ أنّ القائل بالإباحة لا يقول بانتقال النماء إلى الآخذ، بل حكمه حكم أصله، ويحتمل أن يحدث النماء في ملكه بمجرّد الإباحة.

ثمّ إنّك بملاحظة ما ذكرنا تقدر على التخلّص عن سائر ما ذكره، مع أنّه رحمه‌الله لم يذكرها للاعتماد، والإنصاف: أنّها استبعادات في محلّها.

وبالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملك المعتضد بالشهرة المحقّقة إلى زمان المحقّق الثاني، وبالاتّفاق المدّعى في الغنية والقواعد هنا وفي المسالك في مسألة توقّف الهبة على الإيجاب والقبول مشكل، ورفع اليد عن عموم أدلّة البيع والهبة ونحوهما المعتضدة بالسيرة‌ القطعيّة المستمرّة، وبدعوى الاتّفاق المتقدّم عن المحقّق الثاني بناءً على تأويله لكلمات القائلين بالإباحة أشكل.

فالقول الثاني لا يخلو عن قوّة.

[هل المعاطاة لازمة أم جائزة؟]

وعليه، فهل هي لازمة ابتداءً مطلقاً؟ كما حكي عن ظاهر المفيد رحمه‌الله، أو بشرط كون الدالّ على التراضي لفظاً؟ كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، وقوّاه جماعة من متأخّري المحدّثين، أو هي غير لازمة مطلقاً فيجوز لكلٍّ منهما الرجوع في ماله؟ كما عليه أكثر القائلين بالملك، بل كلّهم عدا من عرفت، وجوه:

[مقتضى القاعدة: اللزوم مطلقاً]

أوفقها بالقواعد هو الأوّل؛ بناءً على أصالة اللزوم في الملك؛ للشكّ في زواله بمجرّد رجوع مالكه الأصلي.

ودعوى: أنّ الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل والمستقرّ، والمفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرجوع، والفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أوّل الأمر، فلا ينفع الاستصحاب، بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل، مدفوعة مضافاً إلى إمكان دعوى كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب، فتأمّل ـ: بأنّ انقسام الملك إلى المتزلزل والمستقرّ ليس باعتبار اختلاف في حقيقته، وإنّما هو باعتبار حكم الشارع عليه في‌ بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي. ومنشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملّك، لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع وعدمه من الأحكام الشرعية للسبب، لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبّب.

ويدلّ عليه مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّ اللزوم من خصوصيات الملك. أو من لوازم السبب المملّك، ومع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك في الهبة اللازمة وغيرها على نهج واحد ـ: أنّ اللزوم والجواز لو كانا من خصوصيّات الملك، فإمّا أن يكون تخصيص القدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين بجعل المالك، أو بحكم الشارع.

فإن كان الأوّل، كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب قصد الرجوع، وقصد عدمه، أو عدم قصده، وهو بديهي البطلان؛ إذ لا تأثير لقصد المالك في الرجوع وعدمه.

وإن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، وهو باطل في العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشارع تتبع القصود، وإن أمكن القول بالتخلّف هنا في مسألة المعاطاة؛ بناءً على ما ذكرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملك: من منع وجوب‌ إمضاء المعاملات الفعلية على طبق قصود المتعاطيين، لكنّ الكلام في قاعدة اللزوم في الملك يشمل العقود أيضاً.

وبالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كلّ عقدٍ شكّ في لزومه شرعاً، وكذا لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون عوض، والهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة.

[ما يدل على اللزوم من الكتاب والسنّة]

ويدلّ على اللزوم مضافاً إلى ما ذكر عموم قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الناس مسلّطون على أموالهم» فإنّ مقتضى السلطنة أن لا يخرج عن ملكيّته بغير اختياره، فجواز تملّكه عنه بالرجوع فيه من دون رضاه منافٍ للسلطنة المطلقة.

فاندفع ما ربما يتوهّم: من أنّ غاية مدلول الرواية سلطنة الشخص على ملكه، ولا نسلّم ملكيّته له بعد رجوع المالك الأصلي.

ولِما ذكرنا تمسّك المحقّق رحمه‌الله في الشرائع على لزوم القرض‌ بعد القبض: بأنّ فائدة الملك السلطنة، ونحوه العلاّمة رحمه‌الله في موضع آخر.

ومنه يظهر جواز التمسّك بقوله عليه‌السلام: «لا يحلّ مال امرئٍ إلاّ عن طيب نفسه»؛ حيث دلّ على انحصار سبب حِلّ مال الغير أو جزء سببه في رضا المالك، فلا يحلّ بغير رضاه.

وتوهّم: تعلّق الحِلّ بمال الغير، وكونه مال الغير بعد الرجوع أوّل الكلام، مدفوع: بما تقدّم، مع أنّ تعلّق الحِلّ بالمال يفيد العموم، بحيث يشمل التملّك أيضاً، فلا يحلّ التصرّف فيه ولا تملّكه إلاّ بطيب نفس المالك.

ويمكن الاستدلال أيضاً بقوله تعالى ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾، ولا ريب أنّ الرجوع‌ ليست تجارة، ولا عن تراضٍ، فلا يجوز أكل المال.

والتوهّم المتقدّم في السابق [غير ] جارٍ هنا؛ لأنّ حصر مجوّز أكل المال في التجارة إنّما يراد به أكله على أن يكون ملكاً للآكل لا لغيره.

ويمكن التمسّك أيضاً بالجملة المستثنى منها؛ حيث إنّ أكل المال ونقله عن مالكه بغير رضا المالك، أكل وتصرّف بالباطل عرفاً.

نعم، بعد إذن المالك الحقيقي وهو الشارع وحكمه بالتسلّط على فسخ المعاملة من دون رضا المالك يخرج عن البطلان؛ ولذا كان أكل المارّة من الثمرة الممرور بها أكلاً بالباطل لولا إذن المالك الحقيقي، وكذا الأخذ بالشفعة، والفسخ بالخيار، وغير ذلك من الأسباب القهريّة.

[الاستدلال بما يدل على لزوم خصوص البيع]

هذا كلّه، مضافاً إلى ما دلّ على لزوم خصوص البيع، مثل قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا».

وقد يستدلّ أيضاً بعموم قوله تعالى ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ بناءً على أنّ العقد هو مطلق العهد، كما في صحيحة عبد الله بن سنان، أو العهد المشدّد، كما عن بعض أهل اللغة، وكيف كان، فلا يختصّ باللفظ فيشمل المعاطاة.

وكذلك قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «المؤمنون عند شروطهم»؛ فإنّ الشرط لغةً مطلق الالتزام، فيشمل ما كان بغير اللفظ.

[قيام الإجماع على عدم لزوم المعاطاة]

والحاصل: أنّ الحكم باللزوم في مطلق الملك وفي خصوص البيع ممّا لا ينكر، إلاّ أنّ الظاهر فيما نحن فيه قيام الإجماع على عدم لزوم المعاطاة، بل ادّعاه صريحاً بعض الأساطين في شرح القواعد، ويعضده الشهرة المحقّقة، بل لم يوجد به قائل إلى زمان بعض متأخّري المتأخّرين، فإنّ العبارة المحكيّة عن المفيد رحمه‌الله في المقنعة لا تدلّ‌ على هذا القول كما عن المختلف الاعتراف به فإنّه قال: ينعقد البيع على تراضٍ بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعاً، وتراضيا بالبيع، وتقابضا، وافترقا بالأبدان، انتهى.

ويقوى إرادة بيان شروط صحّة العقد الواقع بين اثنين وتأثيره في اللزوم؛ وكأنّه لذلك حكى كاشف الرموز عن المفيد والشيخ رحمهما الله: أنّه لا بدّ في البيع عندهما من لفظٍ مخصوص.

وقد تقدّم دعوى الإجماع من الغنية على عدم كونها بيعاً، وهو نصّ في عدم اللزوم، ولا يقدح كونه ظاهراً في عدم الملكيّة الذي لا نقول به.

[التشكيك في انعقاد الإجماع]

وعن جامع المقاصد: يعتبر اللفظ في العقود اللازمة بالإجماع.

نعم، قول العلاّمة رحمه‌الله في التذكرة: «إنّ الأشهر عندنا أنّه لا بدّ‌ من الصيغة» يدلّ على وجود الخلاف المعتدّ به في المسألة، ولو كان المخالف شاذّا لعبّر بالمشهور، وكذلك نسبته في المختلف إلى الأكثر، وفي التحرير: أنّ الأقوى أنّ المعاطاة غير لازمة.

[عدم كشف هذا الإجماع عن رأي المعصوم على فرض حصوله]

ثمّ لو فرضنا الاتّفاق من العلماء على عدم لزومها مع ذهاب كثيرهم أو أكثرهم إلى أنّها ليست مملّكة، وإنّما تفيد الإباحة لم يكن هذا الاتّفاق كاشفاً؛ إذ القول باللزوم فرع الملكيّة، ولم يقل بها إلاّ بعض من تأخّر عن المحقّق الثاني تبعاً له، وهذا ممّا يوهن حصول القطع بل الظنّ من الاتّفاق المذكور؛ لأنّ قول الأكثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء الموضوع.

[القول بالملك اللازم قول ثالث]

نعم، يمكن أن يقال بعد ثبوت الاتّفاق المذكور ـ: إنّ أصحابنا بين قائلٍ بالملك الجائز، وبين قائلٍ بعدم الملك رأساً، فالقول بالملك اللازم قولٌ ثالث، فتأمّل.

وكيف كان، فتحصيل الإجماع على وجه استكشاف قول الإمام عن قول غيره من العلماء كما هو طريق المتأخّرين مشكل؛ لما ذكرنا وإن كان هذا لا يقدح في الإجماع على طريق القدماء، كما بُيِّن في الأُصول.

وبالجملة، فما ذكره في المسالك من قوله بعد ذكر قول من اعتبر مطلق اللفظ في اللزوم ـ: «ما أحسنه وأمتن دليله إن لم يكن إجماع على خلافه» في غاية الحسن والمتانة.

[ما يدل على عدم لزوم المعاطاة]

والإجماع وإن لم يكن محقّقاً على وجه يوجب القطع، إلاّ أنّ المظنون قويّاً تحقّقه على عدم اللزوم، مع عدم لفظٍ دالٍّ على إنشاء التمليك، سواء لم يوجد لفظ أصلاً أم وجد ولكن لم ينشأ التمليك به، بل كان من جملة القرائن على قصد التمليك بالتقابض.

وقد يظهر ذلك من غير واحد من الأخبار، بل يظهر منها أنّ إيجاب البيع باللفظ دون مجرّد التعاطي كان متعارفاً بين أهل السوق والتجّار.

بل يمكن دعوى السيرة على عدم الاكتفاء في البيوع الخطيرة التي يراد بها عدم الرجوع بمجرّد التراضي. نعم، ربما يكتفون بالمصافقة، فيقول البائع: بارك الله لك، أو ما أدّى هذا المعنى بالفارسية. نعم، يكتفون بالتعاطي في المحقّرات ولا يلتزمون بعدم جواز الرجوع فيها، بل ينكرون على الممتنع عن الرجوع مع بقاء العينين. نعم، الاكتفاء في اللزوم بمطلق الإنشاء القولي غير بعيد؛ للسيرة ولغير واحدٍ من الأخبار، كما سيجي‌ء إن شاء الله تعالى في شروط الصيغة.

[الاستدلال بحديث «إنّما يحلّل الكلام» على عدم الإباحة أو عدم اللزوم]

بقي الكلام في الخبر الذي تُمُسِّك به في باب المعاطاة، تارةً على عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، وأُخرى على عدم إفادتها اللزوم؛ جمعاً بينه وبين ما دلّ على صحّة مطلق البيع كما صنعه في الرياض وهو قوله عليه‌السلام: «إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام».

وتوضيح المراد منه يتوقّف على بيان تمام الخبر، وهو ما رواه ثقة الإسلام في باب «بيع ما ليس عنده»، والشيخ في باب «النقد والنسيئة» عن ابن أبي عمير، عن يحيى بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج أو ابن نجيح قال: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: الرجل‌ يجيئني ويقول: اشتر لي هذا الثوب وأُربحك كذا وكذا. فقال: أليس إن شاء أخذ وإن شاء ترك؟ قلت: بلى. قال: لا بأس، إنّما يحلّل الكلام ويحرّم الكلام ».

وقد ورد بمضمون هذا الخبر روايات أُخر مجرّدة عن قوله عليه‌السلام: «إنّما يحلّل.. إلخ»، كلّها تدلّ على أنّه لا بأس بهذه المواعدة والمقاولة ما لم يوجب بيع المتاع قبل أن يشتريه من صاحبه.

ونقول: إنّ هذه الفقرة مع قطع النظر عن صدر الرواية تحتمل وجوهاً:

[الوجوه المحتملة في معنى هذا الحديث: الوجه الأوّل]

الأوّل: أن يراد من «الكلام» في المقامين اللفظ الدالّ على التحليل والتحريم، بمعنى أنّ تحريم شي‌ءٍ وتحليله لا يكون إلاّ بالنطق بهما، فلا يتحقّق بالقصد المجرّد عن الكلام، ولا بالقصد المدلول عليه بالأفعال دون الأقوال.

[الوجه الثان]

الثاني: أن يراد ب «الكلام» اللفظ مع مضمونه، كما في قولك: «هذا الكلام صحيح» أو «فاسد»، لا مجرّد اللفظ أعني الصوت ويكون المراد: أنّ المطلب الواحد يختلف حكمه الشرعي حِلاّ وحرمة باختلاف المضامين المؤدّاة بالكلام، مثلاً: المقصود الواحد، وهو التسليط على البضع مدّة معيّنة يتأتّى بقولها: «ملّكتك بضعي» أو «سلّطتك عليه» أو «آجرتك نفسي» أو «أحللتها لك»، وبقولها: «متّعتك نفسي بكذا»، فما عدا الأخير موجب لتحريمه، والأخير محلّل، وبهذا المعنى ورد قوله عليه‌السلام: «إنّما يحرّم الكلام» في عدّة من روايات المزارعة.

منها: ما في التهذيب عن ابن محبوب، عن خالد بن جرير، عن أبي الربيع الشامي، عن أبي عبد الله عليه‌السلام: أنّه سُئل عن الرجل يزرع أرض رجلٍ آخر فيشترط عليه ثلثاً للبذر، وثلثاً للبقر، فقال: «لا ينبغي له أن يسمّي بذراً ولا بقراً، ولكن يقول لصاحب الأرض: أزرع في أرضك ولك منها كذا وكذا: نصف، أو ثلث، أو ما كان من شرط، ولا يسمّي بذراً ولا بقراً؛ فإنّما يحرّم الكلام».

[الوجه الثالث]

الثالث: أن يراد ب «الكلام» في الفقرتين الكلام الواحد، ويكون تحليله وتحريمه باعتبار وجوده وعدمه، فيكون وجوده محلّلاً وعدمه محرّماً، أو بالعكس، أو باعتبار محلِّه وغير محلِّه، فيُحِلّ في محلِّه ويُحرِّم في غيره؛ ويحتمل هذا الوجه الروايات الواردة في المزارعة.

[الوجه الرابع]

الرابع: أن يراد من الكلام المحلِّل خصوص المقاولة والمواعدة، ومن الكلام المحرِّم إيجاب البيع وإيقاعه.

[المناقشة في الوجه الأوّل]

ثمّ إنّ الظاهر عدم إرادة المعنى الأوّل؛ لأنّه مع لزوم تخصيص الأكثر حيث إنّ ظاهره حصر أسباب التحليل والتحريم في الشريعة في اللفظ يوجب عدم ارتباطه بالحكم المذكور في الخبر جواباً عن السؤال، مع كونه كالتعليل له؛ لأنّ ظاهر الحكم كما يستفاد من عدّة روايات أُخر تخصيص الجواز بما إذا لم يوجب البيع على الرجل قبل شراء المتاع من مالكه، ولا دخل لاشتراط النطق في التحليل والتحريم في هذا الحكم أصلاً، فكيف يعلّل به؟

[المناقشة في الوجه الثاني]

وكذا المعنى الثاني؛ إذ ليس هنا مطلب واحد حتى يكون تأديته بمضمونٍ محلِّلاً، وبآخر محرِّماً.

[تعيّن الوجه الثالث أو الرابع]

فتعيّن: المعنى الثالث، وهو: أنّ الكلام الدالّ على الالتزام بالبيع لا يحرِّم هذه المعاملة إلاّ وجوده قبل شراء العين التي يريدها الرجل؛ لأنّه بيع ما ليس عنده، ولا يحلِّل إلاّ عدمه؛ إذ مع عدم الكلام الموجب لالتزام البيع لم يحصل إلاّ التواعد بالمبايعة، وهو غير مؤثّر.

فحاصل الرواية: أنّ سبب التحليل والتحريم في هذه المعاملة منحصر في الكلام عدماً ووجوداً.

أو المعنى الرابع، وهو: أنّ المقاولة والمراضاة مع المشتري الثاني قبل اشتراء العين محلِّل للمعاملة، وإيجاب البيع معه محرّم لها.

وعلى كلا المعنيين يسقط الخبر عن الدلالة على اعتبار الكلام في التحليل، كما هو المقصود في مسألة المعاطاة.

[استظهار اعتبار اللفظ من هذا الحديث بوجه آخر]

نعم، يمكن استظهار اعتبار الكلام في إيجاب البيع بوجهٍ آخر بعد ما عرفت من أنّ المراد ب «الكلام» هو إيجاب البيع بأن يقال: إنّ حصر المُحلِّل والمُحرِّم في الكلام لا يتأتّى إلاّ مع انحصار إيجاب البيع في الكلام؛ إذ لو وقع بغير الكلام لم ينحصر المُحلِّل والمُحرِّم في الكلام، إلاّ أن يقال: إنّ وجه انحصار إيجاب البيع في الكلام في مورد الرواية هو عدم إمكان المعاطاة في خصوص المورد؛ إذ المفروض أنّ المبيع عند مالكه الأوّل، فتأمّل.

[روايات اُخرى تشعر باعتبار اللفظ في البيع]

وكيف كان، فلا تخلو الرواية عن إشعار أو ظهور. كما يشعر به قوله عليه‌السلام في رواية أُخرى واردة في هذا الحكم أيضاً، وهي رواية‌ يحيى بن الحجّاج عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «عن رجلٍ قال لي: اشتر لي هذا الثوب أو هذه الدابّة، وبعنيها أُربحك فيها كذا وكذا؟ قال: لا بأس بذلك، اشترها، ولا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها»؛ فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبة البيع ليس مجرّد إعطاء العين للمشتري.

ويشعر به أيضاً رواية العلاء الواردة في نسبة الربح إلى أصل المال، قال: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: الرجل يريد أن يبيع بيعاً فيقول: أبيعك بده دوازده، [أو ده يازده ]؟ فقال: لا بأس، إنّما هذه" المراوضة" فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة»؛ فإنّ ظاهره على ما فهمه بعض الشرّاح ـ: أنّه لا يكره ذلك في المقاولة التي قبل العقد، وإنّما يكره حين العقد.

وفي صحيحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبيع الرجل المتاع ليس عندك، تساومه ثمّ تشتري له نحو الذي طلب، ثمّ توجبه على نفسك، ثمّ تبيعه منه بعد».

[تنبيهات المعاطاة]

وينبغي التنبيه على أُمور: