المکاسب

إذا عرفت جميع ما ذكرنا، فاعلم أنّ الكلام في جواز بيع الوقف يقع في صور:

[١ ـ اذا خرب الوقف بحيث لا ينتفع به]

الاولى: أن يخرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه، كالحيوان المذبوح والجذع البالي والحصير الخَلِق.

[الأقوى جواز البيع والاستدلال عليه]

والأقوى جواز بيعه، وفاقاً لمن عرفت ممّن تقدّم نقل كلماتهم؛ لعدم جريان أدلّة المنع.

أمّا الإجماع، فواضح.

وأمّا قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف» فلانصرافه إلى غير هذه الحالة.

وأمّا قوله عليه‌السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فلا يدلّ على المنع هنا؛ لأنّه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفيّة المرسومة في إنشاء الوقف، وليس منها عدم بيعه، بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف وإن ذكر في متن العقد؛ للاتفاق على أنّه لا فرق بين ذكره فيه وتركه؛ وقد تقدّم ذلك وتضعيف قول من قال ببطلان العقد إذا‌ حكم بجواز بيعه.

ولو سلّم أنّ المأخوذ في الوقف إبقاء العين، فإنّما هو مأخوذ فيه من حيث كون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العين، والمفروض تعذّره هنا.

[عدم منافاة جواز البيع لما قصده الواقف]

والحاصل: أنّ جواز بيعه هنا غير منافٍ لما قصده الواقف في وقفه، فهو ملك للبطون يجوز لهم البيع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولياء سائر البطون، وهو الحاكم أو المتولي.

[حاصل الاستدلال على جواز البيع]

والحاصل: أنّ الأمر دائر بين تعطيله حتّى يتلف بنفسه، وبين انتفاع البطن الموجود به بالإتلاف، وبين تبديله بما يبقى وينتفع به الكلّ.

والأوّل تضييعٌ منافٍ لحقّ الله وحقّ الواقف وحقّ الموقوف عليه، وبه يندفع استصحاب المنع، مضافاً إلى كون المنع السابق في ضمن وجوب العمل بمقتضى الوقف، وهو انتفاع جميع البطون بعينه، وقد ارتفع قطعاً، فلا يبقى ما كان في ضمنه.

وأمّا الثاني فمع منافاته لحقّ سائر البطون يستلزم جواز بيع البطن الأوّل؛ إذ لا فرق بين إتلافه ونقله.

والثالث هو المطلوب.

نعم، يمكن أن يقال: إذا كان الوقف ممّا لا يبقى بحسب استعداده العادي إلى آخر البطون، فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقى لهم، فينتهي‌ ملكه إلى من أدرك آخر أزمنة بقائه، فتأمّل.

وكيف كان، فمع فرض ثبوت الحقّ للبطون اللاحقة، فلا وجه لترخيص البطن الموجود في إتلافه.

[عدم اختصاص الثمن ـ على تقدير البيع ـ بالبطن الموجود الدليل على عدم الاختصاص]

وممّا ذكرنا يظهر: أنّ الثمن على تقدير البيع لا يخصّ به البطن الموجود، وفاقاً لمن تقدّم ممّن يظهر منه ذلك كالإسكافي والعلاّمة وولده والشهيدين والمحقّق الثاني، وحكي عن التنقيح والمقتصر ومجمع الفائدة لاقتضاء البدليّة ذلك، فإنّ المبيع إذا كان ملكاً للموجودين بالفعل وللمعدومين بالقوّة كان الثمن كذلك، فإنّ الملكيّة اعتبار عرفي أو شرعي يلاحظها المعتبر عند تحقّق أسبابها، فكما أنّ الموجود مالك له فعلاً ما دام موجوداً بتمليك الواقف، فكذلك المعدوم مالك له شأناً بمقتضى تمليك الواقف. وعدمُ تعقّل الملك للمعدوم إنّما هو في الملك الفعلي، لا الشأني.

ودعوى: أنّ الملك الشأني ليس شيئاً محقَّقاً موجوداً، يكذّبها إنشاء الواقف له كإنشائه لملك الموجود. فلو جاز أن تخرج العين الموقوفة إلى ملك الغير بعوض لا يدخل في ملك المعدوم على نهج دخول المعوّض، جاز أن تخرج بعوض لا يدخل في ملك الموجود. وإليه أشار الشهيد قدس‌سره في الفرع الآتي، حيث قال: إنّه يعني الثمن صار مملوكاً على حدّ الملك الأوّل؛ إذ يستحيل أن يملك لا على حدّه.

[ظاهر بعض العبائر المتقدّمة الاختصاص وجه الاختصاص]

خلافاً لظاهر بعض العبائر المتقدّمة، واختاره المحقّق في الشرائع في دية العبد الموقوف المقتول. ولعلّ وجهه: أنّ الوقف ملك للبطن الموجود، غاية الأمر تعلّق حقّ البطون اللاحقة به، فإذا فرض جواز بيعه انتقل الثمن إلى من هو مالك له فعلاً، ولا يلزم من تعلّق الحقّ بعين المبيع تعلّقه بالثمن، ولا دليل عليه. ومجرّد البدليّة لا يوجب ترتّب جميع اللوازم؛ إذ لا عموم لفظي يقتضي البدليّة والتنزيل، بل هو بدل له في الملكيّة وما يتبعها من حيث هو ملك.

[المناقشة في الوجه المذكور]

وفيه: أنّ ما ينقل إلى المشتري إن كان هو الاختصاص الموقّت الثابت للبطن الموجود، لزم منه رجوع المبيع بعد انعدام البطن السابق إلى البطن اللاحق، فلا يملكه المشتري ملكاً مستمرّاً. وإن كان هو مطلق الاختصاص المستقرّ الذي لا يزول إلاّ بالناقل، فهو لا يكون إلاّ بثبوت جميع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثمن لهم على نحو المثمن.

وممّا ذكرنا تعرف أنّ اشتراك البطون في الثمن أولى من اشتراكهم في دية العبد المقتول؛ حيث إنّه بدل شرعيّ يكون الحكم به متأخّراً عن تلف الوقف، فجاز عقلاً منع سراية حقّ البطون اللاحقة إليه، بخلاف الثمن، فإنّه يملكه من يملكه بنفس خروج الوقف عن ملكهم على وجه المعاوضة الحقيقيّة، فلا يعقل اختصاص العوض بمن لم يختصّ بالمعوّض.

ومن هنا اتّضح أيضاً أنّ هذا أولى بالحكم من بدل الرهن الذي حكموا بكونه رهناً؛ لأنّ حقّ الرهنيّة متعلّق بالعين من حيث إنّه ملك لمالكه الأوّل، فجاز أن يرتفع، لا إلى بدل بارتفاع ملكيّة المالك الأوّل، بخلاف الاختصاص الثابت للبطن المعدوم، فإنّه ليس قائماً بالعين من حيث إنّه ملك البطن الموجود، بل اختصاصٌ موقّت نظير اختصاص البطن الموجود، مُنشَأٌ بإنشائه، مقارنٌ له بحسب الجعل، متأخّرٌ عنه في الوجود.

[الثمن حكمه حكم الوقف]

وقد تبيَّن ممّا ذكرنا: أنّ الثمن حكمه حكم الوقف في كونه ملكاً لجميع البطون على ترتيبهم، فإن كان ممّا يمكن أن يبقى وينتفع به البطون على نحو المبدل وكانت مصلحة البطون في بقائه ابقي، وإلاّ أُبدل مكانه ما هو أصلح.

[عدم الحاجة إلى صيغة الوقف في البدل]

ومن هنا ظهر عدم الحاجة إلى صيغة الوقف في البدل، بل نفس البدليّة تقتضي كونه كالمبدل؛ ولذا علّله الشهيد قدس‌سره في غاية المراد بقوله: لأنّه صار مملوكاً على حدّ الملك الأوّل؛ إذ يستحيل أن يملك لا على حدّه.

[جواز التصرّف في البدل بحسب المصلحة]

ثمّ إنّ هذه العين حيث صارت ملكاً للبطون، فلهم أو لوليّهم أن ينظر فيه ويتصرّف فيه بحسب مصلحة جميع البطون ولو بالإبدال بعين أُخرى أصلح لهم، بل قد يجب إذا كان تركه يعدّ تضييعاً للحقوق. وليس مثل الأصل ممنوعاً عن بيعه إلاّ لعذر؛ لأنّ ذلك كان حكماً من أحكام الوقف الابتدائي، وبدل الوقف إنّما هو بدل له في كونه ملكاً للبطون، فلا يترتّب عليه جميع أحكام الوقف الابتدائي.

[عدم وجوب شراء المماثل للوقف]

وممّا ذكرنا أيضاً يظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف كما هو‌ ظاهر التذكرة والإرشاد وجامع المقاصد والتنقيح والمقتصر ومجمع الفائدة بل قد لا يجوز إذا كان غيره أصلح؛ لأنّ الثمن إذا صار ملكاً للموقوف عليهم الموجودين والمعدومين فاللازم ملاحظة مصلحتهم، خلافاً للعلاّمة وولده والشهيد وجماعة فأوجبوا المماثلة مع الإمكان؛ لكون المثل أقرب إلى مقصود الواقف.

[دليل القول بوجوب شراء المماثل والمناقشة فيه]

وفيه مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد يتعلّق غرضه بكون الموقوف عيناً خاصّة، وقد يتعلّق بكون منفعة الوقف مقداراً معيّناً من دون تعلّق غرض بالعين، وقد يكون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته، كما لو وقف بستاناً لينتفعوا بثمرته فبيع، فدار الأمر بين أن يُشترى بثمنه بستان في موضع لا يصل إليهم إلاّ قيمة الثمرة، وبين أن‌ يُشترى ملك آخر يصل إليهم اجرة منفعته، فإنّ الأوّل وإن كان مماثلاً إلاّ أنّه ليس أقرب إلى غرض الواقف ـ: أنّه لا دليل على وجوب ملاحظة الأقرب إلى مقصوده، إنّما اللازم ملاحظة مدلول كلامه في إنشاء الوقف؛ ليجري الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها.

[حاصل الكلام في المسألة]

فالحاصل: أنّ الوقف ما دام موجوداً بشخصه لا يلاحظ فيه إلاّ مدلول كلام الواقف، وإذا بيع وانتقل الثمن إلى الموقوف عليهم لم يلاحظ فيه إلاّ مصلحتهم.

[كلام العلّامة في المسألة]

هذا [و] قال العلاّمة في محكيّ التذكرة: كلّ مورد جوَّزنا بيع الوقف فإنّه يباع ويصرف الثمن إلى جهة الوقف، فإن أمكن شراء مثل تلك العين ممّا ينتفع به كان أولى، وإلاّ جاز شراء كلّ ما يصحّ وقفه، وإلاّ صرف الثمن إلى الموقوف عليه يعمل به ما شاء؛ لأنّ فيه جمعاً بين التوصّل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف عليه على الدوام، وبين النصّ الدالّ على عدم جواز مخالفة الواقف؛ حيث شرط التأبيد، فإذا لم يمكن التأبيد بحسب الشخص وأمكن بحسب النوع وجب؛ لأنّه موافق لغرض الواقف وداخل تحت الأوّل الذي وقع العقد عليه، ومراعاة الخصوصيّة الكلّية تُفضي إلى فوات الغرض بأجمعه، ولأنّ قصر الثمن على البائعين يقتضي خروج باقي البطون عن الاستحقاق بغير وجه، مع‌ أنّه يستحقّون من الوقف كما يستحقّ البطن الأوّل، ويقدّر وجودهم حال الوقف.

وقال بعض علمائنا والشافعيّة: إنّ ثمن الوقف كقيمة الموقوف إذا تلف فيصرف الثمن على الموقوف عليهم على رأي، انتهى.

ولا يخفى عليك مواقع الردّ والقبول في كلامه قدس‌سره.

[من هو المتولّي للبيع؟]

ثمّ إنّ المتولّي للبيع هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيّم من قبل سائر البطون. ويحتمل أن يكون هذا إلى الناظر إن كان؛ لأنّه المنصوب لمعظم الأُمور الراجعة إلى الوقف، إلاّ أن يقال بعدم انصراف وظيفته المجعولة من قبل الواقف إلى التصرّف في نفس العين. والظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف. ويحتمل بقاؤه؛ لتعلّق حقّه بالعين الموقوفة، فيتعلّق ببدلها.

[لو لم يمكن شراء بدل الوقف]

ثمّ إنّه لو لم يمكن شراء بدله، ولم يكن الثمن ممّا ينتفع به مع بقاء عينه كالنقدين فلا يجوز دفعه إلى البطن الموجود؛ لما عرفت من كونه كالمبيع مشتركاً بين جميع البطون، وحينئذٍ فيوضع عند أمين حتّى يتمكّن من شراء ما ينتفع به ولو مع الخيار إلى مدّة. ولو طلب ذلك البطنُ الموجود فلا يبعد وجوب إجابته، ولا يعطّل الثمن حتّى يوجد ما يشترى به من غير خيار.

[لو رضي البطن الموجود بالاتّجار بالثمن]

نعم، لو رضي الموجود بالاتّجار به وكانت المصلحة في التجارة، جاز مع المصلحة إلى أن يوجد البدل.

والربح تابع للأصل ولا يملكه الموجودون؛ لأنّه جزء من المبيع، وليس كالنماء الحقيقي.

[عدم الفرق في جواز البيع بين خراب كلّ الوقف أو بعضه]

ثمّ لا فرق في جميع ما ذكرنا من جواز البيع مع خراب الوقف بين عروض الخراب لكلّه أو بعضه، فيباع البعض المخروب ويجعل بدله ما يكون وقفاً. ولو كان صرف ثمنه في باقيه بحيث يوجب زيادة منفعةٍ جاز مع رضا الكلّ؛ لما عرفت من كون الثمن ملكاً للبطون، فلهم التصرّف فيه على ظنّ المصلحة.

ومنه يعلم جواز صرفه في وقف آخر عليهم على نحو هذا الوقف، فيجوز صرف ثمن ملك مخروب في تعمير وقف آخر عليهم.

[ولو خرب بعض الوقف وبقي بعضه محتاجاً إلى العمارة]

ولو خرب بعض الوقف وخرج عن الانتفاع وبقي بعضه محتاجاً إلى عمارة لا يمكن بدونها انتفاع البطون اللاحقة، فهل يصرف ثمن المخروب إلى عمارة الباقي وإن لم يرض البطن الموجود؟ وجهان آتيان فيما إذا احتاج إصلاح الوقف بحيث لا يخرج عن قابلية انتفاع البطون اللاحقة إلى صرف منفعته الحاضرة التي يستحقّها البطن الموجود إذا لم يشترط الواقف إخراج مئونة الوقف عن منفعته قبل قسمته في الموقوف عليهم.

وهنا فروع أُخر يستخرجها الماهر بعد التأمّل.

[٢ ـ إذا خرب الوقف بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به]

الصورة الثانية: أن يخرب بحيث يسقط عن الانتفاع المعتدّ به، بحيث يصدق عرفاً أنّه لا منفعة فيه، كدارٍ انهدمت فصارت عَرَصَةً تؤجر للانتفاع بها بأُجرة لا تبلغ شيئاً معتدّاً به.

فإن كان ثمنه على تقدير البيع لا يعطى به إلاّ ما كان منفعته كمنفعة العَرَصَة، فلا ينبغي الإشكال في عدم الجواز. وإن كان يُعطى بثمنه ما يكون منفعته أكثر من منفعة العرصة، بل يساوي منفعة الدار، ففي جواز البيع وجهان:

[وجه عدم جواز البيع في هذه الصورة]

من عدم دليلٍ على الجواز مع قيام المقتضي للمنع، وهو ظاهر المشهور، حيث قيّدوا الخراب المسوّغ للبيع بكونه بحيث لا يجدي نفعاً، وقد تقدّم التصريح من العلاّمة في التحرير بأنّه: لو انهدمت الدار لم تخرج العرصة من الوقف، ولم يجز بيعها.

[وجه جواز البيع]

اللهمّ إلاّ أن يحمل النفع المنفيّ في كلام المشهور على النفع المعتدّ به بحسب حال العين، فإنّ الحمّام الذي يستأجر كلّ سنة مائة دينار إذا صارت عرصة تؤجر كلّ سنة خمسة دراهم أو عشرة لغرضٍ جزئي كجمع الزبائل ونحوه يصدق عليه أنّه لا يجدي نفعاً؛ وكذا القرية‌ الموقوفة، فإنّ خرابها بغور أنهارها وهلاك أهلها، ولا تكون بسلب منافع أراضيها رأساً؛ ويشهد لهذا ما تقدّم عن التحرير: من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتاً لا ينتفع بها بالكليّة مع أنّها كثيراً ما تُستأجر للأغراض الجزئيّة.

[الاشكال في الجواز]

فالظاهر دخول الصورة المذكورة في إطلاق كلام كلّ من سوّغ البيع عند خرابه بحيث لا يجدي نفعاً، ويشمله الإجماع المدّعى في الانتصار والغنية، لكن الخروج بذلك عن عموم أدلّة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف الذي هو حبس العين، وعموم قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف» مشكل.

[ما يؤيّد المنع]

ويؤيّد المنع حكم أكثر من تأخّر عن الشيخ بالمنع عن بيع النخلة المنقلعة، بناءً على جواز الانتفاع بها في وجوهٍ أُخر، كالتسقيف‌ وجعلها جسراً ونحو ذلك.

بل ظاهر المختلف حيث جعل النزاع بين الشيخ والحلّي رحمهما الله لفظيّاً، حيث نزّل تجويز الشيخ على صورة عدم إمكان الانتفاع به في منفعة أُخرى الاتّفاق على المنع إذا حصل فيه انتفاع ولو قليلاً، كما يظهر من التمثيل بجعله جسراً.

[جواز البيع لو كان النفع قليلاً بحيث يلحق بالمعدوم]

نعم، لو كان قليلاً في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز، لانصراف قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف» إلى غير هذه الحالة.

وكذا حبس العين وتسبيل المنفعة، إنّما يجب الوفاء به ما دام المنفعة المعتدّ بها موجودة، وإلاّ فمجرّد حبس العين وإمساكه ولو من دون منفعة، لو وجب الوفاء به لمنع عن البيع في الصورة الاولى.

[إذا صارت منفعة الوقف قليلة لعارض آخر غير الخراب]

ثمّ إنّ الحكم المذكور جارٍ فيما إذا صارت منفعة الموقوف قليلة لعارضٍ آخر غير الخراب؛ لجريان ما ذكرنا فيه.

[رجوعٌ إلى كلام صاحب الجواهر]

ثمّ إنّك قد عرفت فيما سبق أنّه ذكر بعض: أنّ جواز بيع الوقف لا يكون إلاّ مع بطلان الوقف وعرفت وجه النظر فيه ثمّ وجّه بطلان الوقف في الصورة الأُولى بفوات شرط الوقف المراعى في‌ الابتداء والاستدامة، وهو كون العين ممّا ينتفع بها مع بقاء عينها.

[المناقشة في كلام صاحب الجواهر]

وفيه: ما عرفت سابقاً من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحاً لا وجه له في الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دليل عليه. مضافاً إلى أنّه لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة، فإنّ الشروط في العقود الناقلة يكفي وجودها حين النقل، فإنّه قد يخرج المبيع عن الماليّة ولا يخرج بذلك عن ملك المشتري. مع أنّ جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز، كما تقدّم.

[كلام صاحب الجواهر فيما لو انعدم عنوان الوقف]

ثمّ ذكر: أنّه قد يقال بالبطلان أيضاً بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستاناً مثلاً ملاحظاً في عنوان وقفه البستانيّة، فخربت حتّى خرجت عن قابليّة ذلك، فإنّه وإن لم تبطل منفعتها أصلاً لإمكان الانتفاع بها داراً مثلاً لكن ليس من عنوان الوقف. واحتمال بقاء العرصة على الوقف باعتبار أنّها جزء من الوقف وهي باقية، وخراب غيرها وإن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي بطلانه فيها، يدفعه: أنّ العرصة كانت جزءاً من الموقوف من حيث كونه بستاناً، لا مطلقاً، فهي حينئذٍ جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه، ولو فرض إرادة وقفها لتكون بستاناً أو غيره لم يكن إشكال في بقائها، لعدم ذهاب عنوان الوقف. وربما يؤيّد ذلك في الجملة ما ذكروه في باب الوصيّة: من أنّه‌ لو أوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصيّة لانتفاء موضوعها. نعم، لو لم تكن «الداريّة» و «البستانيّة» ونحو ذلك مثلاً عنواناً للوقف وإن قارنت وقفه، بل كان المراد به الانتفاع به في كلّ وقتٍ على حسب ما يقبله، لم يبطل الوقف بتغيّر أحواله.

ثمّ ذكر: أنّ في عود الوقف إلى ملك الواقف أو وارثه بعد البطلان أو الموقوف عليه وجهين.

[المناقشة فيما أفاده صاحب الجواهر]

أقول: يرد على ما قد يقال بعد الإجماع على أنّ انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف، بل ولا جواز البيع وإن اختلفوا فيه عند الخراب أو خوفه، لكنّه غير تغيّر العنوان كما لا يخفى ـ: أنّه لا وجه للبطلان بانعدام العنوان؛ لأنّه:

إن أُريد ب «العنوان» ما جعل مفعولاً في قوله: «وقفت هذا البستان»، فلا شكّ في أنّه ليس إلاّ كقوله: «بعت هذا البستان» أو «وهبته»، فإنّ التمليك المعلّق بعنوانٍ، لا يقتضي دوران الملك مدار العنوان، فالبستان إذا صار ملكاً فقد مُلك منه كلّ جزءٍ خارجي وإن لم يكن في ضمن عنوان «البستان»، وليس التمليك من قبيل الأحكام الجعليّة المتعلّقة بالعنوانات.

وإن أُريد ب «العنوان» شي‌ءٌ آخر، فهو خارجٌ عن مصطلح أهل العرف والعلم، ولا بدّ من بيان المراد منه، هل يراد ما اشترط لفظاً، أو قصداً في الموضوع زيادة على عنوانه؟

وأمّا تأييد ما ذكر بالوصيّة، فالمناسب أن يقايس ما نحن فيه بالوصيّة بالبستان بعد تمامها وخروج البستان عن ملك الموصي بموته وقبول الموصى له، فهل يرضى أحدٌ بالتزام بطلان الوصيّة بصيرورة البستان عرصة؟

نعم، الوصيّة قبل تمامها يقع الكلام في بقائها وبطلانها من جهات أُخر.

ثمّ ما ذكره من الوجهين، ممّا لا يعرف له وجه بعد إطباق كلّ من قال بخروج الوقف المؤبّد عن ملك الواقف على عدم عوده إليه أبداً.

[٣ ـ إذا خرب الوقف بحيث تقلّ منفعته]

الصورة الثالثة: أن يخرب بحيث يقلّ منفعته، لكن لا إلى حدٍّ يلحق بالمعدوم.

[الأقوى المنع]

والأقوى هنا المنع، وهو الظاهر من الأكثر في مسألة النخلة المنقلعة، حيث جوّز الشيخ رحمه‌الله في محكيّ الخلاف بيعها، محتجّاً بأنّه لا يمكن الانتفاع بها إلاّ على هذا الوجه؛ لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل ولا يُرجى عوده، ومنعه الحليّ قائلاً: ولا يجوز بيعها، بل‌ ينتفع بها بغير البيع، مستنداً إلى وجوب إبقاء الوقف على حاله مع إمكان الانتفاع، وزوال بعض المنافع لا يستلزم زوال جميعها، لإمكان التسقيف بها ونحوه، وحكي موافقته عن الفاضلين والشهيدين، والمحقّق الثاني وأكثر المتأخّرين.

وحكى في الإيضاح عن والده قدس‌سرهما: أنّ النزاع بين الشيخ والحليّ لفظيّ، واستحسنه؛ لأنّ في تعليل الشيخ اعترافاً بسلب جميع منافعها، والحليّ فرض وجود منفعة ومنع لذلك بيعها.

قيل: ويمكن بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف كما هو الظاهر من تعليل الشيخ، ولا يخلو عن تأمّل.

[لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب]

وكيف كان، فالأقوى هنا المنع، وأولى منه بالمنع ما لو قلّت منفعة الوقف من دون خراب، فلا يجوز بذلك البيع إلاّ إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان أعود، وسيجي‌ء تفصيله.

[٤ ـ إذا كان بيع الوقف أنفع للموقوف عليه]

الصورة الرابعة: أن يكون بيع الوقف أنفع وأعود للموقوف عليه. وظاهر المراد منه: أن يكون ثمن الوقف أزيد نفعاً من المنفعة الحاصلة تدريجاً مدّة وجود الموقوف عليه.

وقد نسب جواز البيع هنا إلى المفيد، وقد تقدّم عبارته، فراجع.

وزيادة النفع قد تلاحظ بالنسبة إلى البطن الموجود، وقد تلاحظ بالنسبة إلى جميع البطون إذا قيل بوجوب شراء بدل الوقف بثمنه.

[الأقوى المنع والاستدلال عليه]

والأقوى المنع مطلقاً، وفاقاً للأكثر، بل الكلّ، بناءً على ما تقدّم: من عدم دلالة قول المفيد على ذلك، وعلى تقديره فقد تقدّم عن التحرير: أنّ كلام المفيد متأوّل.

[رواية جعفر بن حنّان على جواز البيع في هذه الصورة]

وكيف كان، فلا إشكال في المنع؛ لوجود مقتضي المنع، وهو وجوب العمل على طبق إنشاء الواقف، وقوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف»، وغير ذلك. وعدم ما يصلح للمنع عدا رواية ابن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر بن حنّان، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ وقف غلّةً له على قرابته من أبيه، وقرابته (٦) من امّه، وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلّة ليس بينه وبينه قرابة بثلاثمائة درهم في كلّ سنة، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وقرابته من امّه، فقال عليه‌السلام: جائز للذي اوصي له بذلك. قلت: أرأيت إن لم يخرج من غلّة تلك الأرض التي أوقفها إلاّ خمسمائة درهم؟ فقال: أليس في وصيّته أن يُعطى الذي اوصي له من الغلّة ثلاثمائة درهم، ويقسم الباقي على قرابته من أبيه وأُمّه؟ قلت: نعم. قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئاً حتّى يُوفي الموصى له ثلاثمائة درهم، ثمّ لهم ما يبقى بعد ذلك. قلت: أرأيت إن مات الذي اوصي له؟ قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها ما بقي أحد منهم، فإن انقطع ورثته ولم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميّت، يردّ إلى ما يخرج من الوقف، ثمّ يقسّم بينهم، يتوارثون ذلك ما بقوا وبقيت الغلّة. قلت: فللورثة من قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة؟ قال: نعم، إذا رضوا كلّهم وكان البيع خيراً لهم، باعوا».

[رواية الحميري في الجواز أيضاً]

والخبر المرويّ عن الاحتجاج: أنّ الحميري كتب إلى صاحب الزمان جعلني الله فداه ـ: «أنّه روي عن الصادق عليه‌السلام خبر مأثور‌ أنّ الوقف إذا كان على قومٍ بأعيانهم وأعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه وكان ذلك أصلح، لهم أن يبيعوه. فهل يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلّهم على البيع، أم لا يجوز إلاّ أن يجتمعوا كلّهم على ذلك؟ وعن الوقف الذي لا يجوز بيعه؟ فأجاب عليه‌السلام: إذا كان الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز بيعه، وإذا كان على قوم من المسلمين فليبع كلّ قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين ومتفرّقين، إن شاء الله».

[دلالة هذه الرواية على الجواز]

دلّت على جواز البيع، إمّا في خصوص ما ذكره الراوي وهو كون البيع أصلح وإمّا مطلقاً؛ بناءً على عموم الجواب، لكنّه مقيّد بالأصلح؛ لمفهوم رواية جعفر. كما أنّه يمكن حمل اعتبار رضا الكلّ في رواية جعفر على صورة بيع تمام الوقف، لا اعتباره في بيع كلّ واحد، بقرينة رواية الاحتجاج.

ويؤيّد المطلب صدر رواية ابن مهزيار الآتية لبيع حصّة ضيعة‌ الإمام عليه‌السلام من الوقف.

[الجواب عن رواية جعفر بن حنّان]

والجواب: أمّا عن رواية جعفر، فبأنّها إنّما تدلّ على الجواز مع حاجة الموقوف عليهم، لا لمجرّد كون البيع أنفع، فالجواز مشروط بالأمرين كما تقدّم عن ظاهر النزهة. وسيجي‌ء الكلام في هذا القول.

بل يمكن أن يقال: إنّ المراد بكون البيع خيراً لهم: مطلق النفع الذي يلاحظه الفاعل ليكون منشأ لإرادته، فليس مراد الإمام عليه‌السلام بيان اعتبار ذلك تعبّداً، بل المراد بيان الواقع الذي فرضه السائل، يعني: إذا كان الأمر على ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز، كما يقال: إذا أردت البيع ورأيته أصلح من تركه فبِع، وهذا ممّا لا يقول به أحد.

[جواب العلّامة عن الرواية]

ويحتمل أيضاً أن يراد من «الخير» خصوص رفع الحاجة التي فرضها السائل.

وعن المختلف وجماعة الجواب عنه بعدم ظهوره في المؤبّد؛ لاقتصاره على ذكر الأعقاب.

[المناقشة في الجواب المذكور]

وفيه نظر؛ لأنّ الاقتصار في مقام الحكاية لا يدلّ على الاختصاص؛ إذ يصحّ أن يقال في الوقف المؤبّد: إنّه وقفٌ على الأولاد مثلاً، وحينئذٍ فعلى الإمام عليه‌السلام أن يستفصل إذا كان بين المؤبّد وغيره فرق في الحكم، فافهم.

وكيف كان، ففي الاستدلال بالرواية مع ما فيها من الإشكال على جواز البيع بمجرّد الأنفعيّة إشكال، مع عدم الظفر بالقائل به، عدا ما يوهمه ظاهر عبارة المفيد المتقدّمة.

[الجواب عن رواية الحميري]

وممّا ذكرنا يظهر الجواب عن رواية الحميري.

ثمّ لو قلنا في هذه الصورة بالجواز كان الثمن للبطن الأوّل البائع يتصرّف فيه على ما شاء.

[مخالفة الروايتين للقواعد]

ومنه يظهر وجه آخر لمخالفة الروايتين للقواعد؛ فإنّ مقتضى كون العين مشتركة بين البطون كون بدله كذلك، كما تقدّم من استحالة كون بدله ملكاً لخصوص البائع، فيكون تجويز البيع في هذه الصورة والتصرّف في الثمن رخصة من الشارع للبائع في إسقاط حقّ اللاحقين آناً ما قبل البيع نظير الرجوع في الهبة المتحقّق ببيع الواهب لئلاّ يقع البيع على المال المشترك، فيستحيل كون بدله مختصّاً.

[٥ ـ إذا لحقت الموقوف عليهم ضرورة شديدة]

الصورة الخامسة: أن يلحق الموقوفَ عليهم ضرورةٌ شديدة.

وقد تقدّم عن جماعةٍ تجويز البيع في هذه الصورة، بل عن الانتصار والغنية: الإجماع عليه. ويدلّ عليه رواية جعفر المتقدّمة.

[الاستدلال برواية جعفر بن حنّان على جواز البيع والمناقشة فيه]

ويردّه: أنّ ظاهر الرواية أنّه يكفي في البيع عدم كفاية غلّة الأرض لمئونة سنة الموقوف عليهم، كما لا يخفى. وهذا أقلّ مراتب الفقر الشرعي. والمأخوذ في عبائر من تقدّم من المجوّزين اعتبار الضرورة والحاجة الشديدة، وبينها وبين مطلق الفقر عموم من وجه؛ إذ قد يكون فقيراً ولا يتّفق له حاجة شديدة، بل مطلق الحاجة؛ لوجدانه من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه. وقد يتّفق الحاجة والضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر على مئونة سنته، فالرواية بظاهرها غير معمول بها.

مع أنّه قد يقال: إنّ ظاهر الجواب جواز البيع بمجرّد رضا الكلّ وكون البيع أنفع ولو لم يكن حاجة.

[الاشكال في الاجماع المدّعي على الجواز]

وكيف كان، فلا يبقى للجواز عند الضرورة الشديدة إلاّ الإجماعان المعتضدان بفتوى جماعة، وفي الخروج بهما عن قاعدة عدم جواز البيع‌ وعن قاعدة وجوب كون الثمن على تقدير البيع غير مختصّ بالبطن الموجود مع وهنه بمصير جمهور المتأخّرين وجماعةٍ من القدماء إلى الخلاف، بل معارضته بالإجماع المدّعى في السرائر إشكال.

[٦ ـ اذا اشترط الواقف بيع الوقف]

الصورة السادسة: أن يشترط الواقف بيعه عند الحاجة، أو إذا كان فيه مصلحة البطن الموجود أو جميع البطون، أو عند مصلحةٍ خاصّةٍ على حسب ما يشترط.

[اختلاف الفقهاء في المسألة]

فقد اختلف كلمات العلاّمة ومن تأخّر عنه في ذلك.

فقال في الإرشاد: ولو شرط بيع الوقف عند حصول الضرر كالخراج والمؤن من قبل الظالم وشراء غيره بثمنه، فالوجه الجواز، انتهى.

[كلمات العلّامة في الإرشاد والقواعد]

وفي القواعد: ولو شرط بيعه عند الضرورة كزيادة خراج وشبهه وشراء غيره بثمنه، أو عند خرابه وعطلته، أو خروجه عن حدّ الانتفاع، أو قلّة نفعه، ففي صحّة الشرط إشكال. ومع البطلان، ففي إبطال الوقف نظر، انتهى.

[كلام فخر الدين قدّس سرّه]

وذكر في الإيضاح في وجه الجواز رواية جعفر بن حنّان المتقدّمة، قال: فإذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى. وفي وجه المنع: أنّ الوقف للتأبيد، والبيع ينافيه، قال: والأصحّ أنّه لا يجوز بيع الوقف بحال، انتهى.

[كلام الشهيد قدّس سرّه]

وقال الشهيد في الدروس: ولو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بينهم فأولى بالجواز، انتهى.

ويظهر منه: أنّ للشرط تأثيراً، وأنّه يحتمل المنع من دون الشرط، والتجويز معه.

[كلام المحقّق الثاني قدّس سرّه]

وعن المحقّق الكركي أنّه قال: التحقيق أنّ كلّ موضعٍ قلنا بجواز بيع الوقف يجوز اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة؛ لأنّه شرط مؤكِّد، وليس بمنافٍ للتأبيد المعتبر في الوقف؛ لأنّه مقيّدٌ واقعاً بعدم حصول أحد أسباب البيع، وما لا، فلا؛ للمنافاة، فلا يصحّ حينئذٍ حبساً؛ لأنّ اشتراط شراء شي‌ءٍ بثمنه يكون وقفاً منافٍ لذلك؛ لاقتضائه الخروج عن المالك فلا يكون وقفاً ولا حبساً، انتهى.

[رأي المصنّف في المسألة]

أقول: يمكن أن يقال بعد التمسّك في الجواز بعموم «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» و «المؤمنون عند شروطهم» بعدم ثبوت كون جواز البيع منافياً لمقتضى الوقف، فلعلّه منافٍ لإطلاقه، ولذا يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروّ مسوّغاته، فإنّ التحقيق كما عرفت سابقاً أنّ جواز البيع لا يبطل الوقف، بل هو وقف يجوز بيعه، فإذا بيع خرج عن كونه وقفاً.

ثمّ إنّه لو سلّم المنافاة فإنّما هو بيعه للبطن الموجود وأكل ثمنه، وأمّا تبديله بوقفٍ آخر فلا تنافي بينه وبين مفهوم الوقف.

فمعنى كونه حبساً: كونه محبوساً من أن يتصرّف فيه بعض طبقات الملاّك على نحو الملك المطلق، وأمّا حبس شخص الوقف فهو لازم؛ لإطلاقه وتجرّده عن مسوّغات الإبدال، شرعيّة كانت كخوف الخراب، أو بجعل الواقف كالاشتراط في متن العقد، فتأمّل.

[صورة وقف أميرالمؤمنين عليه السلام ما له بينبع]

ثمّ إنّه روى صحيحاً في الكافي ما ذكره أمير المؤمنين عليه‌السلام في كيفيّة وقف ماله في عين ينبع، وفيه:

«فإن أراد يعني الحسن عليه‌السلام أن يبيع نصيباً من المال ليقضي به الدين فليفعل إن شاء، لا حرج عليه فيه، وإن شاء جعله‌ سريّ الملك. وإنّ ولد عليٍّ ومواليهم وأموالهم إلى الحسن بن عليّ. وإن كانت دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء، و لا حرج عليه فيه. فإن باع فإنّه يقسّم ثمنها ثلاثة أثلاث، فيجعل ثلثاً في سبيل الله، ويجعل ثلثاً في بني هاشم وبني المطّلب، وثلثاً في آل أبي طالب، وإنّه يضعه فيهم حيث يراه الله.

ثمّ قال: وإن حدث في الحسن أو في الحسين حدثٌ، فإنّ الآخر منهما ينظر في بني عليٍّ إلى أن قال: فإنّه يجعله في رجلٍ يرضاه من بني هاشم، وإنّه يشترط على الذي يجعله إليه أن يترك هذا المال على أُصوله وينفق الثمرة حيث أمره به من سبيل الله ووجهه، وذوي الرحم من بني هاشم وبني المطّلب والقريب والبعيد، لا يباع شي‌ءٌ منه ولا يوهب ولا يورث.. الرواية».

[دلالة هذه الصحيحة على جواز اشتراط البيع في الوقف]

وظاهرها جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود، فضلاً عن البيع لجميع البطون وصرف ثمنه فيما ينتفعون به. والسند صحيح، والتأويل مشكل، والعمل أشكل.

[٧ ـ إذا كان بقاء الوقف يؤدّي إلى خرابه علماً أو ظنّاً]

الصورة السابعة: أن يؤدّي بقاؤه إلى خرابه علماً أو ظنّاً، وهو المعبّر عنه ب «خوف الخراب» في كثيرٍ من العبائر المتقدّمة.

والأداء إلى الخراب قد يكون للخُلْف بين أربابه، وقد يكون لا له.

[الخراب قد يكون على حدّ سقوطه من الانتفاع وقد يكون على وجه نقص المنفعة]

والخراب المعلوم أو المخوف، قد يكون على حدّ سقوطه من الانتفاع نفعاً معتدّاً به، وقد يكون على وجه نقص المنفعة.

وأمّا إذا فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجهٍ آخر كانتفاعه السابق أو أزيد، فلا يجوز بيعه إلاّ على ما استظهره بعض من تقدّم كلامه سابقاً: من أنّ تغيّر عنوان الوقف يسوّغ بيعه وقد عرفت ضعفه.

وقد عرفت من عبائر جماعةٍ تجويز البيع في صورة التأدية إلى الخراب ولو لغير الاختلاف، ومن اخرى تقييدهم به.

[٨ ـ إذا وقع بين الموقوف عليهم اختلاف لا يؤمن معه تلف المال أو النفس]

الصورة الثامنة: أن يقع بين الموقوف عليهم اختلافٌ لا يؤمن معه تلف المال‌ أو النفس وإن لم يعلم أو يظنّ بذلك.

فإنّ الظاهر من بعض العبارات السابقة جوازه لذلك، خصوصاً من عبّر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

[٩ ـ أن يؤدّي الاختلاف بينهم إلى ضررٍ عظيم]

الصورة التاسعة: أن يؤدّي الاختلاف بينهم إلى ضررٍ عظيم من غير تقييدٍ بتلف المال، فضلاً عن خصوص الوقف.

[١٠ ـ أن يلزم فسادٌ تستباح منه الأنفس]

الصورة العاشرة: أن يلزم فسادٌ يستباح منه الأنفس.

[الأقوى جواز البيع مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجه لا ينتفع به والمنع في غيره]

والأقوى: الجواز مع تأدية البقاء إلى الخراب على وجهٍ لا ينتفع به نفعاً يعتدّ به عرفاً، سواء كان لأجل الاختلاف أو غيره، والمنع في غيره من جميع الصور.

أمّا الجواز في الأوّل، فلما مرّ من الدليل على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع، فإنّ الغرض من عدم البيع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظنّ بانقطاع شخصه، فدار الأمر بين انقطاع شخصه ونوعه، وبين انقطاع شخصه لا نوعه، كان الثاني أولى، فليس فيه منافاة لغرض الواقف أصلاً.

[الدليل على الجواز فيما ذكرنا]

وأمّا الأدلّة الشرعيّة، فغير ناهضةٍ؛ لاختصاص الإجماع، وانصراف النصوص إلى غير هذه الصورة.

وأمّا الموقوف عليهم، فالمفروض إذن الموجود منهم، وقيام الناظر العامّ أو الخاصّ مقام غير الموجود.

نعم، قد يشكل الأمر فيما لو فرض تضرّر البطن الموجود من بيعه، للزوم تعطيل الانتفاع إلى زمان وجدان البدل، أو كون البدل قليل المنفعة بالنسبة إلى الباقي.

وممّا ذكر يظهر أنّه يجب تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء، مع عدم فوات الاستبدال فيه، ومع فوته ففي تقديم البيع إشكال.

[لو دار الأمر بين بيعه وبين صرف منفعته مدّةً من الزمان لتعميره]

ولو دار الأمر بين بيعه والإبدال به، وبين صرف منفعته الحاصلة مدّة من الزمان لتعميره، ففي ترجيح حقّ البطن الذي يفوته المنفعة أو حقّ الواقف وسائر البطون المتأخّرة المتعلّق بشخص الوقف وجهان، لا يخلو أوّلهما عن قوّة إذا لم يشترط الواقف إصلاح الوقف من منفعته مقدّماً على الموقوف عليه.

[استدلال الفاضل المقداد على جواز البيع فيما ذكرنا]

وقد يستدلّ على الجواز فيما ذكرنا، بما عن التنقيح: من أنّ بقاء الوقف على حاله والحال هذه إضاعة وإتلاف للمال، وهو منهيّ عنه شرعاً، فيكون البيع جائزاً.

ولعلّه أراد الجواز بالمعنى الأعمّ، فلا يرد عليه: أنّه يدلّ على وجوب البيع.

[المناقشة في الاستدلال المذكور]

وفيه: أنّ المحرّم هو إضاعة المال المسلّط عليه، لا ترك المال الذي لا سلطان عليه إلى أن يخرب بنفسه، وإلاّ لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرِفة على الخراب بغير البيع مهما أمكن مقدّماً على البيع، أو إذا لم يمكن البيع.

والحاصل: أنّ ضعف هذا الدليل بظاهره واضح، ويتّضح فساده على القول بكون الثمن للبطن الموجود لا غير.

[استدلال آخر على الجواز]

ويتلوه في الضعف ما عن المختلف والتذكرة والمهذّب وغاية المرام: من أنّ الغرض من الوقف استيفاء منافعه وقد تعذّرت، فيجوز إخراجه عن حدّه؛ تحصيلاً للغرض منه، والجمود على العين مع تعطيلها تضييع للغرض، كما أنّه لو تعطّل الهدي ذُبح في الحال وإن اختصّ بموضع، فلمّا تعذّر مراعاة المحلّ ترك مراعاة الخاصّ المتعذّر.

[المناقشة في هذا الاستدلال أيضاً]

وفيه: أنّ الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف؛ لأنّه الذي دلّ عليه صيغة الوقف، والمفروض تعذّره فيسقط. وقيام الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص لكونه أقرب إلى مقصود الواقف فرع الدليل على وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذّر أصل الغرض.

فالأولى منع جريان أدلّة المنع مع خوف الخراب المسقط للمنفعة رأساً، وجعل ذلك مؤيّداً.

[الدليل على المنع في غير ما ذكرنا]

وأمّا المنع في غير هذا القسم من الصورة السابعة وفيما عداها من الصور اللاحقة لها، فلعموم قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلّة في ملكك»؛ فإنّ ترك الاستفصال فيه عن علم المشتري بعدم وقوع بيع الوقف على بعض الوجوه المجوّزة وعدمه الموجب لحمل فعل البائع على الصحّة يدلّ على أنّ الوقف ما دام له غلّة لا يجوز بيعه. وكذا قوله عليه‌السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها إن شاء الله»، وما دلّ على أنّه: يترك حتّى يرثها وارث‌ السماوات والأرض.

[التمسّك بالاستصحاب على المنع الاستدلال بمكاتبة ابن مهزيار على الجواز في غير ما ذكرنا]

هذا كلّه، مضافاً إلى الاستصحاب في جميع هذه الصور وعدم الدليل الوارد عليه، عدا المكاتبة المشهورة التي انحصر تمسّك كلّ من جوّزه في هذه الصور فيها، وهي مكاتبة ابن مهزيار، قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه‌السلام: أنّ فلاناً ابتاع ضيعة فأوقفها، وجعل لك في الوقف الخمس، ويسأل عن رأيك في بيع حصّتك من الأرض، أو تقويمها على نفسه بما اشتراها، أو يدعها موقوفة؟

فكتب إليَّ: أعلِم فلاناً أنّي آمره ببيع حصّتي من الضيعة، وإيصال ثمن ذلك إليَّ، إنّ ذلك رأيي إن شاء الله تعالى، أو يقوّمها على نفسه إن كان ذلك أوفق له.

قال: وكتبت إليه: أنّ الرجل ذكر أنّ بين من وقف عليهم بقيّة هذه الضيعة اختلافاً شديداً، وأنّه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف، ويدفع إلى كلّ إنسان منهم‌ ما وقف له من ذلك، أمرته.

فكتب بخطّه: وأعلمه أنّ رأيي: إن كان قد علم الاختلاف بين أرباب الوقف أنّ بيع الوقف أمثل فليبع، فإنّه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس».

[الاستدلال بالمكاتبة على الجواز فيما لو كان الخراب على وجه نقص المنفعة]

حيث إنّه يمكن الاستدلال للجواز بها في القسم الثاني من الصورة السابعة؛ بناءً على أنّ قوله: «فإنّه.. إلخ» تعليل لجواز البيع في صورة الاختلاف، وأنّ المراد بالمال هو الوقف، فإنّ ضمّ النفوس إنّما هو لبيان الضرر الآخر المترتّب على الاختلاف، لا أنّ المناط في الحكم هو اجتماع الأمرين كما لا يخفى، فيكون حاصل التعليل: أنّه كلّما كان الوقف في معرض الخراب جاز بيعه.

[المناقشة في هذا الاستدلال]

وفيه: أنّ المقصود جواز بيعه إذا أدّى بقاؤه إلى الخراب علماً أو ظنّاً، لا مجرّد كونه ربما يؤدّي إليه المجامع للاحتمال المساوي أو المرجوح، على ما هو الظاهر من لفظة «ربما» كما لا يخفى على المتتبّع لموارد استعمالاته ولا أظنّ أحداً يلتزم بجواز البيع بمجرّد احتمال أداء‌ بقائه إلى الخراب؛ لأنّ كلمات من عبّر بهذا العنوان كما عرفت بين قولهم: «أدّى بقاؤه إلى خرابه»، وبين قولهم: «يخشى أو يخاف خرابه».

والخوف عند المشهور، كما يعلم من سائر موارد إطلاقاتهم مثل قولهم: «يجب الإفطار والتيمّم مع خوف الضرر»، «ويحرم السفر مع خوف الهلاك» لا يتحقّق إلاّ بعد قيام أمارة الخوف.

هذا، مع أنّ مناط الجواز على ما ذكر تلف الوقف رأساً، وهو القسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا فيه البيع، فلا يشمل الخراب الذي لا يصدق معه التلف. مع أنّه لا وجه بناءً على عموم التعليل للاقتصار على خوف خراب خصوص الوقف، بل كلّما خيف تلف مالٍ جاز بيع الوقف.

[الاستدلال بالمكاتبة على الجواز في الصورة الثامنة]

وأمّا تقريب الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في الصورة الثامنة وهي صورة وقوع الاختلاف الذي ربما أوجب تلف الأموال والنفوس فهو: أنّ الحكم بالجواز معلّق على الاختلاف، إلاّ أنّ قوله: «فإنّه ربما.. إلخ» مقيّد بالاختلاف الخاصّ وهو الذي لا يؤمَن معه من التلف؛ لأنّ العلّة تقيّد المعلول، كما في قولك: لا تأكل الرمّان لأنّه حامض.

[المناقشة في الاستدلال المذكور]

وفيه: أنّ اللازم على هذا، تعميم الجواز في كلّ مورد لا يؤمَن‌ معه من تلف الأموال والنفوس وإن لم يكن من جهة اختلاف الموقوف عليهم، فيجوز بيع الوقف لإصلاح كلّ فتنة وإن لم يكن لها دخل في الوقف. اللهمّ إلاّ أن يدّعى سَوْق العلّة مساق التقريب، لا التعليل الحقيقي حتّى يتعدّى إلى جميع موارده.

لكن تقييد الاختلاف حينئذٍ بكونه ممّا لا يؤمن، ممنوع. وهو الذي فهمه الشهيد رحمه‌الله في الروضة كما تقدّم كلامه لكنّ الحكم على هذا الوجه مخالف للمشهور.

[الاستدلال بالمكاتبة على الصورة التاسعة وردّه]

فلا يبقى حينئذٍ وثوق بالرواية بحيث يرفع اليد بها عن العمومات والقواعد، مع ما فيها من ضعف الدلالة، كما سيجي‌ء إليه الإشارة.

وممّا ذكرنا يظهر تقريب الاستدلال على الصورة التاسعة وردّه.

[الاستدلال بها على الصورة العاشرة]

وأمّا تقريب الاستدلال على الصورة العاشرة فهو: أنّ ضمّ تلف النفس إلى تلف الأموال مع أنّ خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالباً يدلّ على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدّة إلى حيث يُخاف منه تلف النفس، ولا يكفي بلوغه إلى ما دون ذلك بحيث يخاف منه تلف المال فقط.

[ردّ الاستدلال المذكور أيضاً]

وفيه: أنّ اللازم على هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين الموقوف عليهم، بل يجوز حينئذٍ بيع الوقف لرفع كلِّ فتنة، مع أنّ ظاهر الرواية كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس، والمقصود كما يظهر من عبارة الجامع المتقدّمة هو اعتبار‌ الفتنة التي يُستباح بها الأنفس.

[استناد الفتاوى بجواز بيع الوقف إلى ما فهم من المكاتبة المذكورة]

والحاصل: أنّ جميع الفتاوى المتقدّمة في جواز بيع الوقف الراجعة إلى اعتبار أداء بقاء الوقف علماً أو ظنّاً أو احتمالاً إلى مطلق الفساد، أو فسادٍ خاصّ، أو اعتبار الاختلاف مطلقاً، أو اختلاف خاصّ مستندة إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة.

[الأظهر في مدلول المكاتبة]

والأظهر في مدلولها: هو إناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس، لا مطلق الاختلاف؛ لأنّ الذيل مقيّد، ولا خصوص المؤدّي علماً أو ظنّاً؛ لأنّ موارد استعمال لفظة «ربما» أعمّ من ذلك، ولا مطلق ما يؤدّي إلى المحذور المذكور؛ لعدم ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدّى عن مورد النصّ وإن كان فيه إشارة إلى التعليل.

[الإيراد على المكاتبة باعراض المشهور عنها]

وعلى ما ذكرنا، فالمكاتبة غير مفتىً بها عند المشهور؛ لأنّ الظاهر اعتبارهم العلم أو الظنّ بأداء بقائه إلى الخراب الغير الملازم للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال والأنفس، فيكون النسبة بين فتوى المشهور ومضمون الرواية عموماً من وجه.

[الجواب عن الايراد المذكور الإيراد على المكاتبة بعدم ظهورها في الوقف المؤبّد أو ظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم]

لكن الإنصاف: أنّ هذا لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية وقصور مقاومتها للعمومات المانعة، بالشهرة؛ لأنّ اختلاف فتاوى المشهور إنّما هو من حيث الاختلاف في فهم المناط الذي أُنيط به الجواز من قوله عليه‌السلام: «إن كان قد علم الاختلاف..» المنضمّ إلى قوله: «فإنّه ربما جاء في الاختلاف..».

وأمّا دلالة المكاتبة على كون مورد السؤال هو الوقف المؤبّد التامّ، فهي على تقدير قصورها منجبرة بالشهرة، فيندفع بها ما يدّعى‌ من قصور دلالتها من جهات، مثل: عدم ظهورها في المؤبّد؛ لعدم ذكر البطن اللاحق، وظهورها في عدم إقباض الموقوف عليهم وعدم تمام الوقف، كما عن الإيضاح، وأوضحه الفاضل المحدّث المجلسي، وجزم به المحدّث البحراني، ومال إليه في الرياض.

[كلام المحدّث المجلسي في ظهور المكاتبة في عدم الإقباض]

قال الأوّل في بعض حواشيه على بعض كتب الأخبار ـ: إنّه يخطر بالبال أنّه يمكن حمل الخبر على ما إذا لم يُقبضهم الضيعة الموقوفة عليهم، ولم يدفعها إليهم، وحاصل السؤال: أنّ الواقف يعلم أنّه إذا دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتدّ؛ لحصول الاختلاف بينهم قبل الدفع إليهم في تلك الضيعة أو في أمر آخر، فهل يدعها موقوفة ويدفعها إليهم، أو يرجع عن الوقف لعدم لزومه بعدُ ويدفع إليهم ثمنها؟ أيّهما أفضل؟ انتهى موضع الحاجة.

[الجواب عن هذين الإيرادين]

والإنصاف: أنّه توجيه حسن، لكن ليس في السؤال ما يوجب ظهوره في ذلك، فلا يجوز رفع اليد عن مقتضى ترك الاستفصال في الجواب. كما أنّ عدم ذكر البطن اللاحق لا يوجب ظهور السؤال في الوقف المنقطع؛ إذ كثيراً ما يقتصر في مقام حكاية وقف مؤبّد على‌ ذكر بعض البطون، فترك الاستفصال عن ذلك يوجب ثبوت الحكم للمؤبّد.

والحاصل: أنّ المحتاج إلى الانجبار بالشهرة ثبوت حكم الرواية للوقف التامّ المؤبّد، لا تعيين ما أُنيط به الجواز من كونه مجرّد الفتنة أو ما يؤدّي الفتنة إليه، أو غير ذلك ممّا تقدّم من الاحتمالات في الفقرتين المذكورتين.

[الإيراد على المكاتبة من جهة اُخرى]

نعم، يحتاج إلى الاعتضاد بالشهرة من جهة أُخرى، وهي: أنّ مقتضى القاعدة كما عرفت لزوم كون بدل الوقف كنفسه مشتركاً بين جميع البطون، وظاهر الرواية تقريره عليه‌السلام للسائل في تقسيم ثمن الوقف على الموجودين، فلا بدّ: إمّا من رفع اليد عن مقتضى المعاوضة إلاّ بتكلّف سقوط حقّ سائر البطون عن الوقف آناً ما قبل البيع؛ لتقع المعاوضة في مالهم. وإمّا من حمل السؤال على الوقف المنقطع، أعني: الحبس الذي لا إشكال في بقائه على ملك الواقف، أو على الوقف الغير التامّ؛ لعدم القبض؛ أو لعدم تحقّق صيغة الوقف وإن تحقّق التوطين عليه. وتسميته وقفاً بهذا الاعتبار.

ويؤيّده: تصدّي الواقف بنفسه للبيع، إلاّ أن يحمل على كونه ناظراً، أو يقال: إنّه أجنبيّ استأذن الإمام عليه‌السلام في بيعه عليهم حسبةً.

بل يمكن أن يكون قد فهم الإمام عليه‌السلام من جعل السائل قسمة الثمن بين الموجودين مفروغاً عنها مع أنّ المركوز في الأذهان اشتراك جميع البطون في الوقف وبدله أنّ مورد السؤال هو الوقف الباقي على‌ ملك الواقف؛ لانقطاعه أو لعدم تمامه.

ويؤيّده: أنّ ظاهر صدره المتضمّن لجعل الخمس من الوقف للإمام عليه‌السلام هو هذا النحو أيضاً.

[الجواب عن هذا الإيراد وأمثاله]

إلاّ أن يصلح هذا الخلل وأمثاله بفهم الأصحاب الوقف المؤبّد التامّ، ويقال: إنّه لا بأس بجعل الخبر المعتضد بالشهرة مخصّصاً لقاعدة المنع عن بيع الوقف، وموجباً لتكلّف الالتزام بسقوط حقّ اللاحقين عن الوقف عند إرادة البيع، أو نمنع تقرير الإمام عليه‌السلام للسائل في قسمة الثمن إلى الموجودين.

[القدر المتيقّن من المكاتبة]

ويبقى الكلام في تعيين المحتملات في مناط جواز البيع، وقد عرفت الأظهر منها، لكن في النفس شي‌ءٌ من الجزم بظهوره، فلو اقتُصر على المتيقّن من بين المحتملات وهو الاختلاف المؤدّي علماً أو ظنّاً إلى تلف خصوص مال الوقف ونفوس الموقوف عليهم كان أولى. والفرق بين هذا والقسم الأوّل من الصورة السابعة الذي جوّزنا فيه البيع:

أنّ المناط في ذلك القسم: العلم أو الظنّ بتلف الوقف رأساً.

والمناط هنا: خراب الوقف، الذي يتحقّق به تلف المال وإن لم يتلف الوقف، فإنّ الزائد من المقدار الباقي مالٌ قد تلف.

[المراد من «التلف» في المكاتبة]

وليس المراد من التلف في الرواية تلف الوقف رأساً حتّى يتّحد مع ذلك القسم المتقدّم؛ إذ لا يناسب هذا ما هو الغالب في تلف الضيعة‌ التي هي مورد الرواية، فإنّ تلفها غالباً لسقوطها عن المنفعة المطلوبة منها بحسب شأنها.

[هل الثمن للبطن الموجود أو يشتري به ما يكون وفقاً؟]

ثمّ إنّ الظاهر من بعض العبائر المتقدّمة، بل المحكيّ عن الأكثر: أنّ الثمن في هذا البيع للبطن الموجود. إلاّ أنّ ظاهر كلام جماعة، بل صريح بعضهم كجامع المقاصد هو: أنّه يشترى بثمنه ما يكون وقفاً على وجهٍ يندفع به الخُلف؛ تحصيلاً لمطلوب الواقف بحسب الإمكان. وهذا منه قدس‌سره مبنيٌّ على منع ظهور الرواية في تقرير السائل في قسمة الثمن على الموجودين، أو على منع العمل بهذا التقرير في مخالفة مقتضى قاعدة المعاوضة من اشتراك جميع البطون في البدل كالمبدل، لكن الوجه الثاني ينافي قوله باختصاص الموجودين بثمن ما يباع، للحاجة الشديدة؛ تمسّكاً برواية جعفر، فتعيّن الأوّل، وهو منع التقرير. لكنّه خلاف مقتضى التأمّل في الرواية.