المکاسب

[شرطيّة القدرة على التسليم]

فإنّ الظاهر الإجماع على اشتراطها في الجملة كما في جامع المقاصد، وفي التذكرة: أنّه إجماع. وفي المبسوط: الإجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء ولا الطير في الهواء. وعن الغنية: أنّه إنّما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدوراً عليه تحفّظاً ممّا لا يمكن فيه ذلك، كالسمك في الماء والطير في الهواء، فإنّ ما هذه حاله لا يجوز بيعه بلا خلاف.

[الاستدلال عليه بـ: نهي النبيّ صلّى الله عليه وآله عن بيع الغرر]

واستدلّ في التذكرة على ذلك بأنّه: «نهى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن بيع الغرر»، وهذا غررٌ، والنهي هنا يوجب الفساد إجماعاً، على الظاهر المصرّح به في موضعٍ من الإيضاح، واشتهار الخبر بين الخاصّة والعامة يجبر إرساله.

[كون ما نحن فيه غرراً]

أمّا كون ما نحن فيه غرراً فهو الظاهر من كلمات كثيرٍ من الفقهاء وأهل اللغة، حيث مثّلوا للغرر ببيع السمك في الماء والطير في الهواء؛ مع أنّ معنى الغرر على ما ذكره أكثر أهل اللغة صادقٌ عليه، والمرويّ عن أمير المؤمنين عليه‌السلام: «أنّه عملُ ما لا يؤمن معه من الضرر».

[معنى الغرر لغة تعريف الصحاح]

وفي الصحاح: الغرّة: الغفلة، والغارّ: الغافل، وأغرّه، أي: أتاه على غِرّة منه، واغترّ بالشي‌ء، أي: خدع به، والغرر: الخطر، ونهى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم عن بيع الغرر؛ وهو مثل بيع السمك في الماء‌ والطير في الهواء إلى أن قال: والتغرير: حمل النفس على الغرر، انتهى. وعن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً وغروراً وغِرّةً بالكسر ـ، فهو مغرورٌ وغريرٌ كأمير ـ: خدعه وأطمعه في الباطل إلى أن قال: غرّر بنفسه تغريراً وتغرّةً، أي: عرّضها للهلكة، والإسم الغَرَر محرّكه إلى أن قال: والغارّ: الغافل، واغترّ: غفل، والإسم الغِرَّة بالكسر، انتهى.

[تعريف القاموس]

[تعريف النهاية]

وعن النهاية بعد تفسير الغِرَّة بالكسر بالغفلة: أنّه نهى عن بيع الغَرَر، وهو ما كان له ظاهرٌ يغرّ المشتري، وباطنٌ مجهول. وقال الأزهري: بيع الغرر ما كان على غير عهدةٍ ولا ثقةٍ، ويدخل فيه البيوع التي لا يحيط بكنهها المتبايعان من كلّ مجهول، وقد تكرّر في الحديث، ومنه حديث مطرِّف: «إنّ لي نفساً واحدة، وإنّي لأكره أن اغرّر بها»، أي أحملها على غير ثقةٍ، وبه سمّي الشيطان غروراً؛ لأنّه يحمل الإنسان على محابّه، ووراء ذلك ما يسوؤه، انتهى.

[سائر كتب اللغة]

وقد حكي أيضاً عن الأساس والمصباح والمغرب والمجمل والمجمع تفسير الغرر بالخطر، ممثّلاً له في الثلاثة الأخيرة ببيع السمك في الماء والطير في الهواء.

وفي التذكرة: أنّ أهل اللغة فسّروا بيع الغَرَر بهذين، ومراده من التفسير التوضيح بالمثال، وليس في المحكيّ عن النهاية منافاةٌ لهذا التفسير، كما يظهر بالتأمّل.

[أخذ الجهالة في معنى «الغرر»]

وبالجملة، فالكلّ متّفقون على أخذ «الجهالة» في معنى الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله في يد من انتقل إليه، أم بصفاته كمّاً وكيفاً.

[توهّم أنّ المنساق من «الغرر» الجهل بصفات المبيع ومقداره]

وربما يقال: إنّ المنساق من الغَرَر المنهيّ عنه: الخطر، من حيث الجهل بصفات المبيع ومقداره، لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه وعدمه؛ ضرورة حصوله في بيع كلِّ غائب، خصوصاً إذا كان في بحرٍ ونحوه، بل هو أوضح شي‌ءٍ في بيع الثمار والزرع ونحوهما.

والحاصل: أنّ من الواضح عدم لزوم المخاطرة في مبيعٍ مجهول الحال بالنسبة إلى التسلّم وعدمه، خصوصاً بعد جبره بالخيار لو تعذّر.

[رفع التوهّم المذكور]

وفيه: أنّ الخطر من حيث حصول المبيع في يد المشتري أعظم‌ من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله، فلا وجه لتقييد كلام أهل اللغة خصوصاً بعد تمثيلهم بالمثالين المذكورين. واحتمال إرادتهم ذكر المثالين لجهالة صفات المبيع لا الجهل بحصوله في يده، يدفعه ملاحظة اشتهار التمثيل بهما في كلمات الفقهاء للعجز عن التسليم لا للجهالة بالصفات.

[الاستدلال الفريقين بالنبوي المذكور على شرطية القدرة]

هذا، مضافاً إلى استدلال الفريقين من العامة والخاصّة بالنبويّ المذكور على اعتبار القدرة على التسليم، كما يظهر من الانتصار، حيث قال فيما حكي عنه: وممّا انفردت به الإماميّة القول بجواز شراء العبد الآبق مع الضميمة، ولا يشترى وحده إلاّ إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري، وخالف باقي الفقهاء في ذلك وذهبوا إلى أنّه لا يجوز بيع الآبق على كلّ حال إلى أن قال: ويعوِّل مخالفونا في منع بيعه على أنّه بيع غَرَرٍ، وأنّ نبيّنا صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم نهى عن بيع الغَرَر إلى أن قال: وهذا ليس بصحيح؛ لأنّ هذا البيع يخرجه عن أن يكون غرراً؛ انضمام غيره إليه، انتهى.

وهو صريحٌ في استدلال جميع العامّة بالنبويّ على اشتراط القدرة على التسليم. والظاهر اتّفاق أصحابنا أيضاً على الاستدلال به له، كما يظهر للمتتبّع، وسيجي‌ء في عبارة الشهيد التصريح به.

وكيف كان، فالدعوى المذكورة ممّا لا يساعدها اللغة ولا العرف‌ ولا كلمات أهل الشرع.

[كلام الشهيد في القواعد في تفسير الغرر]

وما أبعد ما بينه وبين ما عن قواعد الشهيد قدس‌سره، حيث قال: الغرر [لغةً ] ما كان له ظاهرٌ محبوبٌ وباطنٌ مكروه، قاله بعضهم، ومنه قوله تعالى ﴿مَتاعُ الْغُرُورِ*﴾، وشرعاً هو جهل الحصول. وأمّا المجهول المعلوم الحصول ومجهول الصفة فليس غرراً. وبينهما عمومٌ وخصوصٌ من وجه، لوجود الغَرَر بدون الجهل في العبد الآبق إذا كان معلوم الصفة من قبلُ أو وُصِف الآن، ووجود الجهل بدون الغَرَر في المكيل والموزون والمعدود إذا لم يعتبر. وقد يتوغّل في الجهالة، كحجرٍ لا يُدرى أذهبٌ، أم فضّةٌ، أم نحاسٌ، أم صَخرٌ، ويوجدان معاً في العبد الآبق المجهول الصفة. ويتعلّق الغَرَر والجهل تارةً بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود، وتارةً بالحصول كالعبد الآبق المعلوم الوجود، وبالجنس كحَبٍّ لا يُدرى ما هو، وسلعةٍ من سلعٍ مختلفة، وبالنوع كعبدٍ من عبيدٍ، وبالقَدَر ككيلٍ لا يعرف قَدَرُه والبيع إلى مبلغ السهم، وبالعين كثوبٍ من ثوبين مختلفين، وبالبقاء كبيع الثمرة قبل بدوّ الصلاح‌ عند بعض الأصحاب. ولو اشترط أن يبدو الصلاح لا محالة كان غرراً عند الكلّ، كما لو شرط صيرورة الزرع سنبلاً. والغرر قد يكون بما له مدخل ظاهر في العوضين وهو ممتنع إجماعاً. وقد يكون بما يتسامح به عادة لقلّته، كأُسّ الجدار وقطن الجبّة، وهو معفوّ عنه إجماعاً، ونحوه اشتراط الحمل. وقد يكون بينهما، وهو محلّ الخلاف، كالجزاف في مال الإجارة والمضاربة، والثمرة قبل بدوّ الصلاح، والآبق بغير ضميمة، انتهى.

[كلام الشهيد في شرح الإرشاد في تفسير الغرر]

وفي بعض كلامه تأمّل، ككلامه الآخر في شرح الإرشاد، حيث ذكر في مسألة تعيّن الأثمان بالتعيين عندنا قالوا يعني المخالفين من العامّة ـ: تعيينها غرر، فيكون منهيّاً عنه. أمّا الصغرى، فلجواز عدمها أو ظهورها مستحقّة فينفسخ البيع. وأمّا الكبرى، فظاهرة إلى أن قال: قلنا: نمنع الصغرى؛ لأنّ الغرر إجمال مجتنب عنه في العرف بحيث لو تركه وُبّخ عليه، وما ذكروه لا يخطر ببالٍ فضلاً عن اللّوم‌ عليه، انتهى.

[المناقشة فيما أفاده الشهيد في شرح الإرشاد]

فإنّ مقتضاه: أنّه لو اشتُري الآبق أو الضالّ المرجوّ الحصول بثمنٍ قليل، لم يكن غرراً؛ لأنّ العقلاء يقدمون على الضرر القليل رجاءً للنفع الكثير. وكذا لو اشترى المجهول المردّد بين ذهبٍ ونحاسٍ بقيمة النحاس؛ بناءً على المعروف من تحقّق الغرر بالجهل بالصفة. وكذا شراء مجهول المقدار بثمن المتيقّن منه؛ فإنّ ذلك كلّه مرغوب فيه عند العقلاء، بل يوبّخون من عدل عنه اعتذاراً بكونه خطراً.

فالأولى: أنّ هذا النهي من الشارع لسدّ باب المخاطرة المفضية إلى التنازع في المعاملات، وليس منوطاً بالنهي من العقلاء ليخصّ مورده بالسفهاء أو المتسفّهة.

ثمّ إنّه قد حكي عن الصدوق في معاني الأخبار: تعليل فساد بعض المعاملات المتعارفة في الجاهلية كبيع المنابذة والملامسة وبيع الحصاة بكونها غرراً، مع أنّه لا جهالة في بعضها كبيع المنابذة؛ بناءً على ما فسّره به من أنّه قول أحدهما لصاحبه: أنبذ إليّ الثوب أو أنبذه إليك فقد وجب البيع، وبيع الحصاة بأن يقول: إذا نبذت الحصاة فقد وجب البيع. ولعلّه كان على وجهٍ خاصٍّ يكون فيه خطر، والله العالم.

[التمسك بالنبوي المذكور أخفى من المدعى]

وكيف كان، فلا إشكال في صحّة التمسّك لاعتبار القدرة على التسليم بالنبويّ المذكور، إلاّ أنّه أخصّ من المدّعى؛ لأنّ ما يمتنع تسليمه عادة كالغريق في بحرٍ يمتنع خروجه منه عادةً ونحوه ليس في بيعه خطر؛ لأنّ الخطر إنّما يطلق في مقامٍ يحتمل السلامة ولو ضعيفاً، لكنّ هذا الفرد يكفي في الاستدلال على بطلانه بلزوم السفاهة وكون أكل الثمن في مقابله أكلاً للمال بالباطل، بل لا يعدّ مالاً عرفاً وإن كان مِلكاً، فيصحّ عتقه، ويكون لمالكه لو فرض التمكّن منه، إلاّ أنّه لا ينافي سلب صفة التموّل عنه عرفاً؛ ولذا يجب على غاصبه ردّ تمام قيمته إلى المالك، فيملكه مع بقاء العين على ملكه على ما هو ظاهر المشهور.

[الاستدلال على شرطيّة القدرة بوجوهٍ اُخر:]

ثمّ إنّه ربما يستدلّ على هذا الشرط بوجوه أُخر:

[١ ـ النبويّ المشهور «لا تبع ما ليس عندك»]

منها: ما اشتهر عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم من قوله: «لا تبع ما ليس عندك» ‌ بناءً على أنّ «كونه عنده» لا يراد به الحضور؛ لجواز بيع الغائب والسلف إجماعاً، فهي كناية، لا عن مجرّد الملك؛ لأنّ المناسب حينئذٍ ذكر لفظة «اللام»، ولا عن مجرّد السلطنة عليه والقدرة على تسليمه؛ لمنافاته لتمسّك العلماء من الخاصّة والعامّة [به ] على عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير ثمّ شرائها من مالكها، خصوصاً إذا‌ كان وكيلاً عنه في بيعه ولو من نفسه؛ فإنّ السلطنة والقدرة على التسليم حاصلة هنا، مع أنّه مورد الرواية عند الفقهاء.

[معنى «كونه عنده»]

فتعيّن أن يكون كناية عن السلطنة التامّة الفعليّة التي تتوقّف على الملك مع كونه تحت اليد حتّى كأنه عنده وإن كان غائباً.

وعلى أيّ حال، فلا بدّ من إخراج بيع الفضولي عنه بأدلّته، أو بحمله على النهي المقتضي لفساده بمعنى عدم وقوعه لبائعه لو أراد ذلك.

وكيف كان، فتوجيه الاستدلال بالخبر على ما نحن فيه ممكن.

وأمّا الإيراد عليه بدعوى: أنّ المراد به الإشارة إلى ما هو المتعارف في تلك الأزمنة، من بيع الشي‌ء الغير المملوك ثمّ تحصيله بشرائه ونحوه ودفعه إلى المشتري، فمدفوع بعدم الشاهد على اختصاصه بهذا المورد، وليس في الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما يشهد باختصاصه بهذا المورد.

[المناقشة في الاستدلال بالخبر المذكور]

نعم، يمكن أن يقال: إنّ غاية ما يدلّ عليه هذا النبويّ بل النبوي الأوّل أيضاً ـ: فساد البيع، بمعنى عدم كونه علّة تامّة لترتّب الأثر المقصود، فلا ينافي وقوعه مراعى بانتفاء صفة الغرر وتحقّق كونه عنده.

ولو أبيت إلاّ عن ظهور النبويّين في الفساد بمعنى لغويّة العقد رأساً المنافية لوقوعه مراعى، دار الأمر بين ارتكاب خلاف هذا الظاهر، وبين إخراج بيع الرهن، وبيع ما يملكه بعد البيع وبيع العبد الجاني عمداً وبيع المحجور لرقٍّ أو سفهٍ أو فلس، فإنّ البائع في هذه الموارد عاجز شرعاً عن التسليم، ولا رجحان لهذه التخصيصات، فحينئذٍ لا مانع عن التزام وقوع بيع كلّ ما يعجز عن تسليمه مع رجاء التمكّن منه مراعى‌ بالتمكّن منه في زمانٍ لا يفوت الانتفاع المعتدّ به.

وقد صرّح الشهيد في اللمعة بجواز بيع الضالّ والمجحود من غير إباقٍ مراعىً بإمكان التسليم، واحتمله في التذكرة.

لكنّ الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتّفاقهم على فساد بيع الغرر بمعنى عدم تأثيره رأساً، كما عرفت من الإيضاح.

[٢ ـ استحالة التكليف بالممتنع، والمناقشة فيه]

ومنها: أنّ لازم العقد وجوب تسليم كلٍّ من المتبايعين العوضين إلى صاحبه، فيجب أن يكون مقدوراً؛ لاستحالة التكليف بالممتنع.

ويضعّف بأنّه إن أُريد أنّ لازم العقد وجوب التسليم وجوباً مطلقاً، منعنا الملازمة، وإن أُريد مطلق وجوبه، فلا ينافي كونه مشروطاً بالتمكّن، كما لو تجدّد العجز بعد العقد.

وقد يعترض بأصالة عدم تقيّد الوجوب، ثمّ يدفع بمعارضته بأصالة عدم تقيّد البيع بهذا الشرط. وفي الاعتراض والمعارضة نظر واضح، فافهم.

[٣ ـ عدم الانتفاع والمناقشة فيه]

ومنها: أنّ الغرض من البيع انتفاع كلٍّ منهما بما يصير إليه، ولا يتمّ إلاّ بالتسليم.

ويضعّفه: منع توقّف مطلق الانتفاع على التسليم، بل منع عدم كون الغرض منه إلاّ الانتفاع بعد التسليم لا الانتفاع المطلق.

[٤ ـ لزوم السفاهة والمناقشة فيه]

ومنها: أنّ بذل الثمن على غير المقدور سفهٌ، فيكون ممنوعاً وأكله أكلاً بالباطل.

وفيه: أنّ بذل المال القليل في مقابل المال الكثير المحتمل الحصول ليس سفهاً، بل تركه اعتذاراً بعدم العلم بحصول العوض سفهٌ، فافهم.

[هل القدرة شرط أو العجز مانع استظهار صاحب الجواهر أنّ العجز مانع]

ثمّ إنّ ظاهر معاقد الإجماعات كما عرفت كون القدرة شرطاً، كما هو كذلك في التكاليف، وقد أُكّد الشرطيّة في عبارة الغنية المتقدّمة، حيث حكم بعدم جواز بيع ما لا يمكن فيه التسليم، فينتفي المشروط عند انتفاء الشرط. ومع ذلك كلّه‌ فقد استظهر بعضٌ من تلك العبارة: أنّ العجز مانعٌ، لا أنّ القدرة شرطٌ. قال: ويظهر الثمرة في موضع الشكّ، ثمّ ذكر اختلاف الأصحاب في مسألة الضالّ والضالّة، وجعله دليلاً على أنّ القدر المتّفق عليه ما إذا تحقّق العجز.

[المناقشة فيما استظهره صاحب الجواهر عدم معقوليّة كون العجز مانعاً وعدم الثمرة فيه]

وفيه مع ما عرفت من أنّ صريح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنية المتأكّدة بالتصريح بالانتفاء عند الانتفاء، هي شرطيّة القدرة ـ: أنّ العجز أمرٌ عدميّ؛ لأنّه عدم القدرة عمّن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن يقدر، فكيف يكون مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق «المانع» عليه لا ثمرة فيه، لا في صورة الشكّ الموضوعي أو الحكمي، ولا في غيرهما؛ فإنّا إذا شككنا في تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصل بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها أعني العجز سواء جعل القدرة شرطاً أو العجز مانعاً، وإذا شككنا في أنّ الخارج عن عمومات الصحّة هو العجز المستمرّ أو العجز في الجملة أو شككنا في أنّ المراد بالعجز ما يعمّ التعسّر كما حكي أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّك بعمومات الصحّة من غير فرقٍ بين تسمية القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.

والحاصل: أنّ التردّد بين شرطيّة الشي‌ء ومانعيّة مقابله إنّما يصحّ ويثمر في الضدّين مثل الفسق والعدالة، لا فيما نحن فيه وشبهه كالعلم والجهل. وأمّا اختلاف الأصحاب في مسألة الضالّ والضالّة فليس لشكّ المالك في القدرة والعجز، ومبنيّاً على كون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً كما يظهر من أدلّتهم على الصحّة والفساد بل لما سيجي‌ء عند التعرّض لحكمها.

[العبرة بالقدرة في زمان الاستحقاق ما يتفرّع عليه]

ثمّ إنّ العبرة في الشرط المذكور إنّما هو في زمان استحقاق التسليم، فلا ينفع وجودها حال العقد إذا علم بعدمها حال استحقاق التسليم؛ كما لا يقدح عدمها قبل الاستحقاق ولو حين العقد. ويتفرّع على ذلك: عدم اعتبارها أصلاً إذا كانت العين في يد المشتري، وفيما لم يعتبر التسليم فيه رأساً، كما إذا اشترى من ينعتق عليه، فإنّه ينعتق‌ بمجرّد الشراء ولا سبيل لأحدٍ عليه. وفيما إذا لم يستحقّ التسليم بمجرّد العقد، إمّا لاشتراط تأخيره مدّة، وإمّا لتزلزل العقد كما إذا اشترى فضولاً؛ فإنّه لا يستحقّ التسليم إلاّ بعد إجازة المالك، فلا يعتبر القدرة على التسليم قبلها. لكن يشكل على الكشف، من حيث إنّه لازمٌ من طرف الأصيل، فيتحقّق الغَرَر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لا يقدر على تحصيله. نعم، هو حسنٌ في الفضولي من الطرفين.

ومثله بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكّه. بل وكذا لو لم يقدر على تسليم ثمن السلَم؛ لأنّ تأثير العقد قبل التسليم في المجلس موقوف على تحقّقه فلا يلزم غررٌ. ولو تعذّر التسليم بعد العقد رجع إلى تعذّر الشرط، ومن المعلوم: أنّ تعذّر الشرط المتأخّر حال العقد غير قادح، بل لا يقدح العلم بتعذّره فيما بعده في تأثير العقد إذا اتّفق حصوله، فإنّ الشروط المتأخّرة لا يجب إحرازها حال العقد ولا العلم بتحقّقها فيما بعد.

والحاصل: أنّ تعذّر التسليم مانعٌ في بيعٍ يكون التسليم من أحكامه، لا من شروط تأثيره. والسرّ فيه: أنّ التسليم فيه جزء الناقل، فلا يلزم غررٌ من تعلّقه بغير المقدور.

[اعتبار القدرة بعد تمام الناقل]

وبعبارة اخرى: الاعتبار بالقدرة على التسليم بعد تمام الناقل، ولهذا لا يقدح كونه عاجزاً قبل القبول إذا علم بتجدّد القدرة بعده، والمفروض أنّ المبيع بعد تحقّق الجزء الأخير من الناقل وهو القبض ـ حاصلٌ في يد المشتري؛ فالقبض مثل الإجازة بناءً على النقل، وأولى منها بناءً على الكشف.

وكذلك الكلام في عقد الرهن، فإنّ اشتراط القدرة على التسليم فيه بناءً على اشتراط القبض إنّما هو من حيث اشتراط القبض، فلا يجب إحرازه حين الرهن ولا العلم بتحقّقه بعده، فلو رهن ما يتعذّر تسليمه ثمّ اتّفق حصوله في يد المرتهن أثّر العقد أثره، وسيجي‌ء الكلام في باب الرهن.

اللهمّ إلاّ أن يقال: إنّ المنفيّ في النبويّ هو كلّ معاملة تكون بحسب العرف غرراً، فالبيع المشروط فيه القبض كالصرْف والسلَم إذا وقع على عوضٍ مجهولٍ قبل القبض أو غير مقدورٍ، غررٌ عرفاً؛ لأنّ اشتراط القبض في نقل العوضين شرعيٌّ لا عرفيّ، فيصدق الغرر والخطر عرفاً وإن لم يتحقّق شرعاً؛ إذ قبل التسليم لا انتقال وبعده لا خطر، لكن النهي والفساد يتبعان بيع الغرر عرفاً.

[فساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه ما لا يقدر على تسليمه]

ومن هنا يمكن الحكم بفساد بيع غير المالك إذا باع لنفسه لا عن المالك ما لا يقدر على تسليمه. اللهمّ إلاّ أن يمنع الغرر العرفيّ بعد الاطّلاع على كون أثر المعاملة شرعاً على وجه لا يلزم منه خطر، فإنّ العرف إذا اطّلعوا على انعتاق القريب بمجرّد شرائه لم يحكموا بالخطر أصلاً، وهكذا.. فالمناط صدق الغرر عرفاً بعد ملاحظة الآثار الشرعيّة للمعاملة، فتأمّل.

[الخلاف في المسألة من الفاضل القطيفي]

ثمّ إنّ الخلاف في أصل المسألة لم يظهر إلاّ من الفاضل القطيفي المعاصر للمحقّق الثاني، حيث حكي عنه أنّه قال في إيضاح النافع:

إنّ القدرة على التسليم من مصالح المشتري فقط، لا أنّها شرطٌ في أصل صحّة البيع، فلو قدر على التسلّم صحّ البيع وإن لم يكن البائع قادراً عليه، بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكّن البائع من التسليم جاز وينتقل إليه، ولا يرجع على البائع؛ لعدم القدرة إذا كان البيع على ذلك مع العلم، فيصحّ بيع المغصوب ونحوه. نعم، إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يُقبض عرفاً لم يصحّ المعاوضة عليه بالبيع؛ لأنّه في معنى أكل مالٍ بالباطل، وربما احتمل إمكان المصالحة عليه. ومن هنا يعلم: أنّ قوله يعني المحقّق في النافع ـ: «لو باع الآبقَ منفرداً لم يصحّ»، إنّما هو مع عدم رضا المشتري، أو مع عدم علمه، أو كونه بحيث لا يتمكّن منه عرفاً، ولو أراد غير ذلك فهو غير مسلّم، انتهى.

[المناقشة فيما أفاده الفاضل القطيفي]

وفيه: ما عرفت من الإجماع، ولزوم الغرر الغير المندفع بعلم المشتري؛ لأنّ الشارع نهى عن الإقدام عليه، إلاّ أن يجعل الغرر هنا بمعنى الخديعة، فيبطل في موضع تحقّقه، وهو عند جهل المشتري. وفيه ما فيه.

[القدرة على التسليم شرط بالتبع والمقصد الأصلي هو التسلم]

ثمّ إنّ الظاهر كما اعترف به بعض الأساطين ـ: أنّ القدرة على التسليم ليست مقصودة بالاشتراط إلاّ بالتبع، وإنّما المقصد الأصلي هو‌ التسلّم، ومن هنا لو كان المشتري قادراً دون البائع كفى في الصحّة، كما عن الإسكافي والعلاّمة وكاشف الرموز والشهيدين والمحقّق الثاني. وعن ظاهر الانتصار: أنّ صحّة بيع الآبق على من يقدر على تسلّمه ممّا انفردت به الإماميّة، وهو المتّجه؛ لأنّ ظاهر معاقد الإجماع بضميمة التتبّع في كلماتهم وفي استدلالهم بالغرر وغيره مختصّ بغير ذلك.

[لو لم يقدر على التحصيل لكن يوثق بحصوله]

ومنه يعلم أيضاً: أنّه لو لم يقدر أحدهما على التحصيل، لكن يوثق بحصوله في يد أحدهما عند استحقاق المشتري للتسليم، كما لو اعتاد الطائر العود صحّ؛ وفاقاً للفاضلين والشهيدين والمحقّق‌ الثاني وغيرهم.

نعم، عن نهاية الإحكام: احتمال العدم، بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم، وأنّ عود الطائر غير موثوقٍ به، إذ ليس له عقلٌ باعث.

[لو لم يقدر على التحصيل إلّا بعد مدّة مقدّرة عادةً]

وفيه: أنّ العادة باعثةٌ كالعقل، مع أنّ الكلام على تقدير الوثوق.

ولو لم يقدرا على التحصيل وتعذّر عليهما إلاّ بعد مدّةٍ مقدّرةٍ عادةً وكانت ممّا لا يتسامح فيه كسنةٍ أو أزيد، ففي بطلان البيع؛ لظاهر الإجماعات المحكيّة، ولثبوت الغرر، أو صحّته؛ لأنّ ظاهر معقد الإجماع التعذّر رأساً؛ ولذا حكم مدّعيه بالصحّة هنا، والغرر منفيّ مع العلم بوجوب الصبر عليه إلى انقضاء مدّة، كما إذا اشترط تأخير التسليم مدّة، وجهان، بل قولان، تردّد فيهما في الشرائع، ثمّ قوّى الصحّة، وتبعه في محكيّ التحرير والمسالك والكفاية وغيرها.

نعم، للمشتري الخيار مع جهله بفوات منفعة الملك عليه مدّةً.

[لو كانت مدّة التعذّر غير مضبوطة عادةً]

ولو كان مدّة التعذّر غير مضبوطة عادةً كالعبد المُنْفَذ إلى [ال] ـ هند لحاجةٍ لا يعلم زمان قضائها ففي الصحّة إشكالٌ: من حكمهم بعدم جواز بيع مسكن المطلّقة المعتدّة بالأقراء؛ لجهالة وقت تسليم العين. وقد تقدّم بعض الكلام فيه في بيع الواقف للوقف المنقطع.

[الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين]

ثمّ إنّ الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين؛ لأنّ الغرر لا يندفع بمجرّد القدرة الواقعيّة.

[المعتبر هو الوثوق]

ولو باع ما يعتقد التمكّن فتبيّن عجزه في زمان البيع وتجدّدها بعد ذلك، صحّ، ولو لم يتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا يكفي مطلق الظنّ ولا يعتبر اليقين.

[هل العبرة بقدرة الموكل أو الوكيل]

ثمّ لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكاً، لا ما إذا كان وكيلاً في مجرّد العقد؛ فإنّه لا عبرة بقدرته كما لا عبرة بعلمه.

وأمّا لو كان وكيلاً في البيع ولوازمه بحيث يعدّ الموكّل أجنبيّا عن هذه المعاملة. فلا إشكال في كفاية قدرته. وهل يكفي قدرة الموكّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتري بذلك إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته لم يشترط علمه بذلك.

وربّما قيّد الحكم بالكفاية بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكّل ورضي المالك برجوع المشتري عليه، وفرّع على ذلك رجحان الحكم بالبطلان في الفضولي؛ لأنّ التسليم المعتبر من العاقد غير ممكنٍ قبل الإجازة، وقدرة المالك إنّما تؤثّر لو بنى العقد عليها وحصل التراضي بها حال البيع؛ لأنّ بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذكور وهو غير متحقّقٍ في الفضولي. والبناء على القدرة الواقعيّة باطل؛ إذ الشرط هي القدرة المعلومة دون الواقعيّة إلى أن قال: والحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد، وبعدها إن وجدت لم تنفع.

[كلام صاحب الجواهر في المسألة وما فرّ‘ه على ذلك]

ثمّ قال:

لا يقال: إنّه قد يحصل الوثوق للفضولي بإرضاء المالك وأنّه لا يخرج عن رأيه، فيتحقّق له بذلك القدرة على التسليم حال العقد؛ لأنّ هذا الفرض يُخرج الفضولي عن كونه فضوليّاً؛ لمصاحبة الإذن للبيع، غاية الأمر حصوله بالفحوى وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن، فلا يكون فضوليّاً ولا يتوقّف صحّته على الإجازة، ولو سلّمنا بقاءه على الصفة فمعلومٌ أنّ القائلين بصحّة الفضولي لا يقصرون الحكم على هذا الفرض.

[النظر فيما أفاده صاحب الجواهر]

وفيما ذكره من مبنى مسألة الفضولي، ثمّ في تفريع الفضولي، ثمّ في الاعتراض الذي ذكره، ثمّ في الجواب عنه أوّلاً وثانياً، تأمّلٌ، بل نظرٌ، فتدبّر.