المکاسب

[من شرائط المتعاقدين الاختيار المراد من «الاختيار»]

ومن شرائط المتعاقدين: الاختيار، والمراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب نفسٍ، في مقابل الكراهة وعدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل الجبر.

ويدلّ عليه قبل الإجماع قوله تعالى ﴿إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾.

[ما يدل على اشتراط الاختيار]

وقوله عليه‌السلام: «لا يحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلاّ عن طيب نفسه».

وقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في الخبر المتّفق عليه بين المسلمين: «رُفع أو وُضع عن أُمّتي تسعة أشياء أو ستّة.. ومنها: ما اكرهوا عليه».

وظاهره وإن كان رفع المؤاخذة، إلاّ أنّ استشهاد الإمام عليه‌السلام به في رفع بعض الأحكام الوضعيّة يشهد لعموم المؤاخذة فيه لمطلق الإلزام عليه بشي‌ءٍ.

ففي صحيحة البزنطي، عن أبي الحسن عليه‌السلام: «في الرجل يستكره على اليمين» فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال عليه‌السلام: لا، قال رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: وضع عن أُمّتي ما اكرهوا عليه، وما لم يطيقوا، وما أخطأوا».

والحلف بالطلاق والعتاق وإن لم يكن صحيحاً عندنا من دون الإكراه أيضاً، إلاّ أنّ مجرّد استشهاد الإمام عليه‌السلام في عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما اكرهوا عليه، يدلّ على أنّ المراد بالنبوي ليس رفع خصوص المؤاخذة والعقاب الأُخروي.

هذا كلّه، مضافاً إلى الأخبار الواردة في طلاق المكره بضميمة عدم الفرق.

ثمّ إنّه يظهر من جماعة منهم الشهيدان ـ: أنّ المكره قاصد‌ إلى اللفظ غير قاصد إلى مدلوله، بل يظهر ذلك من بعض كلمات العلاّمة.

وليس مرادهم أنّه لا قصد له إلاّ إلى مجرّد التكلّم، كيف! والهازل الذي هو دونه في القصد قاصد للمعنى قصداً صورياً، والخالي عن القصد إلى غير التكلّم هو من يتكلّم تقليداً أو تلقيناً، كالطفل الجاهل بالمعاني.

[المراد من قولهم: «المكره قاصد إلى اللفظ غير قاصد إلى مدلوله»]

فالمراد بعدم قصد المكره: عدم القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، وأنّ الداعي له إلى الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج، لا أنّ كلامه الإنشائي مجرّد عن المدلول، كيف! وهو معلولٌ للكلام الإنشائي إذا كان مستعملاً غير مهمل.

وهذا الذي ذكرنا لا يكاد يخفى على من له أدنى تأمّلٍ في معنى الإكراه لغةً وعرفاً وأدنى تتبّع فيما ذكره الأصحاب في فروع الإكراه التي لا تستقيم مع ما توهمه، من خلوّ المكرَه عن قصد مفهوم اللفظ وجعله مقابلاً للقصد، وحكمهم بعدم وجوب التورية في التفصّي‌ عن الإكراه وصحّة بيعه بعد الرضا، واستدلالهم له بالأخبار الواردة في طلاق المكره وأنّه لا طلاق إلاّ مع إرادة الطلاق، حيث إنّ المنفيّ صحّة الطلاق، لا تحقّق مفهومه لغةً وعرفاً، وفي ما ورد فيمن طلّق مداراةً بأهله، إلى غير ذلك، وفي أنّ مخالفة بعض العامّة في وقوع الطلاق إكراهاً، لا ينبغي أن تحمل على الكلام المجرّد عن قصد المفهوم، الذي لا يسمّى خبراً ولا إنشاءً وغير ذلك، ممّا يوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود في المكره هو: القصد إلى وقوع أثر العقد ومضمونه في الواقع وعدم طيب النفس به، لا عدم إرادة المعنى من الكلام.

ويكفي في ذلك ما ذكره الشهيد الثاني: من أنّ المكره والفضولي قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله، نعم ذكر في التحرير والمسالك في‌ فروع المسألة ما يوهم ذلك، قال في التحرير: لو اكره على الطلاق فطلّق ناوياً، فالأقرب وقوع الطلاق، إذ لا إكراه على القصد، انتهى.

وبعض المعاصرين بنى هذا الفرع على تفسير القصد بما ذكرنا من متوهَّم كلامهم، فردّ عليهم بفساد المبنى، وعدم وقوع الطلاق في الفرض المزبور، لكنّ المتأمّل يقطع بعدم إرادتهم لذلك، وسيأتي ما يمكن توجيه الفرع المزبور به.

[حقيقة الإكراه]

ثمّ إنّ حقيقة الإكراه لغةً وعرفاً: حمل الغير على ما يكرهه، ويعتبر في وقوع الفعل عن ذلك الحمل: اقترانه بوعيد منه مظنون الترتّب على ترك ذلك الفعل، مضرٍّ بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عِرضاً أو مالاً.

فظهر من ذلك: أنّ مجرّد الفعل لدفع الضرر المترتّب على تركه لا يُدخِله في «المكره عليه»، كيف! والأفعال الصادرة من العقلاء كلّها أو جلّها ناشئة عن دفع الضرر، وليس دفع مطلق الضرر الحاصل من‌ إيعاد شخص يوجب صدق «المكره» عليه، فإنّ من اكره على دفع مالٍ وتوقّف على بيع بعض أمواله، فالبيع الواقع منه لبعض أمواله وإن كان لدفع الضرر المتوعّد به على عدم دفع ذلك المال ولذا يرتفع التحريم عنه لو فرض حرمته عليه لحلف أو شبهه ـ، إلاّ أنّه ليس مُكرَهاً عليه.

[المعيار في صدق الإكراه]

فالمعيار في وقوع الفعل مُكرَهاً عليه: سقوط الفاعل من أجل الإكراه المقترن بإيعاد الضرر عن الاستقلال في التصرّف؛ بحيث لا تطيب نفسه بما يصدر منه ولا يتعمّد إليه عن رضا وإن كان يختاره لاستقلال العقل بوجوب اختياره؛ دفعاً للضرر أو ترجيحاً لأقلّ الضررين، إلاّ أنّ هذا المقدار لا يوجب طيب نفسه به؛ فإنّ النفس مجبولة على كراهة ما يحمله غيره عليه مع الإيعاد عليه بما يشقّ تحمّله.

والحاصل: أنّ الفاعل قد يفعل لدفع الضرر، لكنّه مستقلّ في فعله ومخلّى وطبعه فيه بحيث يطيب نفسه بفعله وإن كان من باب علاج الضرر، وقد يفعل لدفع ضرر إيعاد الغير على تركه، وهذا ممّا لا يطيب النفس به، وذلك معلوم بالوجدان.

[هل يعتبر عدم إمكان التفصي عن الضرر بما لا ضرر فيه]

ثمّ إنّه هل يعتبر في موضوع الإكراه أو حكمه عدم إمكان التفصّي‌ عن الضرر المتوعّد به بما لا يوجب ضرراً آخر كما حكي عن جماعة أم لا؟

[عدم اعتبار العجز عن التورية]

الذي يظهر من النصوص والفتاوى عدم اعتبار العجز عن التورية؛ لأنّ حمل عموم رفع الإكراه وخصوص النصوص الواردة في طلاق المكره وعتقه ومعاقد الإجماعات والشهرات المدّعاة في حكم المكرَه على صورة العجز عن التورية لجهل أو دهشة، بعيد جدّاً، بل غير صحيح في بعضها من جهة المورد، كما لا يخفى على من راجعها، مع أنّ القدرة على التورية لا يخرج الكلام عن حيّز الإكراه عرفاً.

[هل يعتبر العجز عن التخلص بغير التورية]

هذا، وربما يستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصّي بوجهٍ آخر غير التورية أيضاً في صدق الإكراه، مثل رواية ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: «لا يمين في قطيعة رحم، ولا في جبر، ولا في إكراه، قلت: أصلحك الله! وما الفرق بين الجبر والإكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون الإكراه من الزوجة والأُمّ‌ والأب، وليس ذلك بشي‌ء ».

ويؤيّده: أنّه لو خرج عن الإكراه عرفاً بالقدرة على التفصّي بغير التورية خرج عنه بالقدرة عليها؛ لأنّ المناط حينئذٍ انحصار التخلّص عن الضرر المتوعّد به في فعل المكره عليه، فلا فرق بين أن يتخلّص عنه بكلامٍ آخر أو فعلٍ آخر، أو بهذا الكلام مع قصد معنىً آخر.

ودعوى: أنّ جريان حكم الإكراه مع القدرة على التورية تعبّديّ لا من جهة صدق حقيقة الإكراه، كما ترى.

[اعتبار العجز عن التخلص بغير التورية]

لكنّ الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن الإكراه لا يتحقّق إلاّ مع العجز عن التفصّي بغير التورية؛ لأنّه يعتبر فيه أن يكون الداعي عليه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به على الترك، ومع القدرة على التفصّي لا يكون الضرر مترتّباً على ترك المكره عليه، بل على تركه وترك التفصّي معاً، فدفع الضرر يحصل بأحد الأمرين: من فعل المُكرَه عليه، والتفصّي، فهو مختار في كلٍّ منهما، ولا يصدر كلٌّ منهما إلاّ باختياره، فلا إكراه.

وليس التفصّي من الضرر أحد فردَي المكره عليه، حتّى لا يوجب تخيير الفاعل فيهما سلب الإكراه عنهما، كما لو أكرهه على أحد الأمرين، حيث يقع كلٌّ منهما حينئذٍ مكرَهاً؛ لأنّ الفعل المتفصّى به مسقِط عن المُكرَه عليه، لا بدلٌ له؛ ولذا لا يجري أحكام المكره عليه إجماعاً، فلا يفسد إذا كان عقداً.

وما ذكرناه وإن كان جارياً في التورية، إلاّ أنّ الشارع رخّص في ترك التورية بعد عدم إمكان التفصّي بوجهٍ آخر؛ لما ذكرنا من ظهور النصوص والفتاوى، وبُعدِ حملها على صورة العجز عن التورية، مع أنّ العجز عنها لو كان معتبراً لأُشير إليها في تلك الأخبار الكثيرة المجوّزة للحلف كاذباً عند الخوف والإكراه، خصوصاً في قضيّة عمّار وأبويه، حيث اكرهوا على الكفر، فأبى أبواه فقُتلا، وأظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باكياً إلى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فنزلت الآية ﴿مَنْ كَفَرَ بِاللهِ مِنْ بَعْدِ إِيمانِهِ إِلاّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمانِ﴾ فقال له رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «إن عادوا عليك فعد». ولم ينبّهه على التورية، فإنّ التنبيه في المقام وإن لم يكن واجباً، إلاّ أنّه لا شكّ في رجحانه، خصوصاً من النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم باعتبار شفقته على عمّار، وعلمه بكراهة تكلّم عمّار بألفاظ الكفر من دون تورية، كما لا يخفى.

[الفرق بين إمكان التفصي بالتورية وإمكانه بغيرها]

هذا، ولكنّ الأولى: أن يفرّق بين إمكان التفصّي بالتورية وإمكانه بغيرها، بتحقّق الموضوع في الأوّل دون الثاني؛ لأنّ الأصحاب وفاقاً للشيخ في المبسوط ذكروا من شروط تحقّق الإكراه: أن يعلم أو يظنّ المكرَه بالفتح أنّه لو امتنع ممّا اكره عليه وقع فيما توعّد عليه، ومعلوم أنّ المراد ليس امتناعه عنه في الواقع ولو مع اعتقاد المكرِه بالكسر عدم الامتناع، بل المعيار في وقوع الضرر: اعتقاد المكرِه لامتناع المكرَه، وهذا المعنى يصدق مع إمكان التورية، ولا يصدق مع التمكّن من التفصّي بغيرها؛ لأنّ المفروض تمكّنه من الامتناع مع اطّلاع المُكرَه عليه وعدم وقوع الضرر عليه.

والحاصل: أنّ التلازم بين امتناعه ووقوع الضرر الذي هو المعتبر في صدق الإكراه موجود مع التمكّن بالتورية، لا مع التمكّن بغيرها، فافهم.

[عدم اعتبار العجز في الإكراه الرافع لأثر المعاملات]

ثمّ إنّ ما ذكرنا من اعتبار العجز عن التفصّي إنّما هو في الإكراه المسوِّغ للمحرمات، ومناطه توقّف دفع ضرر المكرِه على ارتكاب المكرَه عليه، وأمّا الإكراه الرافع لأثر المعاملات، فالظاهر أنّ المناط فيه عدم طيب النفس بالمعاملة، وقد يتحقّق مع إمكان التفصّي، مثلاً من كان قاعداً في مكان خاصّ خالٍ عن الغير متفرّغاً لعبادة أو مطالعة، فجاءه من أكرهه على بيع شي‌ءٍ ممّا عنده وهو في هذه الحال غير قادرٍ على دفع ضرره وهو كارهٌ للخروج عن ذلك المكان لكن لو خرج كان له في الخارج خَدَمٌ يكفونه شرّ المكرِه، فالظاهر صدق الإكراه حينئذٍ، بمعنى عدم طيب النفس لو باع ذلك الشي‌ء، بخلاف من كان خَدَمه حاضرين عنده، وتوقّف دفع ضرر إكراه الشخص على أمر خَدَمه بدفعه وطرده؛ فإنّ هذا لا يتحقّق في حقّه الإكراه، ويكذّب لو ادّعاه، بخلاف الأوّل إذا اعتذر بكراهة الخروج عن ذلك المنزل.

ولو فرض في ذلك المثال إكراهه على محرّمٍ لم يعذر فيه بمجرّد كراهة الخروج عن ذلك المنزل، وقد تقدّم الفرق بين الجبر والإكراه في رواية ابن سنان.

[المراد من الإكراه الرافع لأثر المعاملات]

فالإكراه المعتبر في تسويغ المحظورات، هو: الإكراه بمعنى الجبر المذكور في الرواية، والرافع لأثر المعاملات هو: الإكراه الذي ذكر‌ فيها أنّه قد يكون من الأب والولد والمرأة، والمعيار فيه: عدم طيب النفس فيها، لا الضرورة والإلجاء وإن كان هو المتبادر من لفظ الإكراه؛ ولذا يحمل الإكراه في حديث الرفع عليه، فيكون الفرق بينه وبين الاضطرار المعطوف عليه في ذلك الحديث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغير كالجوع والعطش والمرض، لكنّ الداعي على اعتبار ما ذكرنا في المعاملات هو أنّ العبرة فيها بالقصد الحاصل عن طيب النفس؛ حيث استدلّوا على ذلك بقوله تعالى ﴿تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾، و «لا يحلّ مال امرئٍ مسلم إلاّ عن طيب نفسه»، وعموم اعتبار الإرادة في صحّة الطلاق، وخصوص ما ورد في فساد طلاق من طلّق للمداراة مع عياله.

[الفرق بين الأحكام التكليفية والأحكام الوضعية]

فقد تلخّص ممّا ذكرنا: أنّ الإكراه الرافع لأثر الحكم التكليفي أخصّ من الرافع لأثر الحكم الوضعي.

ولو لوحظ ما هو المناط في رفع كلٍّ منهما، من دون ملاحظة عنوان الإكراه كانت النسبة بينهما العموم من وجه؛ لأنّ المناط في رفع الحكم التكليفي هو دفع الضرر، وفي رفع الحكم الوضعي هو عدم الإرادة وطيب النفس،

[لو أكره الشخص على أحد الأمرين]

ومن هنا لم يتأمّل أحدٌ في أنّه إذا أُكره الشخص على أحد الأمرين المحرّمين لا بعينه، فكلٌّ منهما وقع في الخارج لا يتّصف بالتحريم؛ لأنّ المعيار في رفع الحرمة دفع الضرر المتوقّف على فعل أحدهما، أمّا لو كانا عقدين أو إيقاعين كما لو اكره على طلاق إحدى زوجتيه، فقد استشكل غير واحد في أنّ ما يختاره من الخصوصيّتين بطيب نفسه ويرجّحه على الآخر بدواعيه النفسانية الخارجة عن الإكراه، مكره عليه باعتبار جنسه، أم لا؟ بل‌ أفتى في القواعد بوقوع الطلاق وعدم الإكراه وإن حمله بعضهم على ما إذا قنع المكره بطلاق إحداهما مبهمة.

لكنّ المسألة عندهم غير صافية عن الإشكال؛ من جهة مدخليّة طيب النفس في اختيار الخصوصيّة وإن كان الأقوى وفاقاً لكلّ من تعرّض للمسألة تحقّق الإكراه لغةً وعرفاً، مع أنّه لو لم يكن هذا مكرهاً عليه لم يتحقّق الإكراه أصلاً؛ إذ الموجود في الخارج دائماً إحدى خصوصيّات المكره عليه؛ إذ لا يكاد يتّفق الإكراه بجزئيّ حقيقيّ من جميع الجهات.

نعم، هذا الفرد مختار فيه من حيث الخصوصيّة، وإن كان مكرهاً عليه من حيث القدر المشترك، بمعنى أنّ وجوده الخارجيّ ناشٍ عن إكراهٍ واختيار؛ ولذا لا يستحقّ المدح أو الذمّ باعتبار أصل الفعل، ويستحقّه باعتبار الخصوصيّة.

وتظهر الثمرة فيما لو ترتّب أثر على خصوصيّة المعاملة الموجودة؛ فإنّه لا يرتفع بالإكراه على القدر المشترك، مثلاً لو أكرهه على شرب الماء أو شرب الخمر، لم يرتفع تحريم الخمر؛ لأنّه مختار فيه، وإن كان مكرهاً في أصل الشرب، وكذا لو أكرهه على بيع صحيح أو فاسد، فإنّه لا يرتفع أثر الصحيح؛ لأنّه مختار فيه وإن كان مكرهاً في جنس البيع، لكنّه لا يترتّب على الجنس أثرٌ يرتفع بالإكراه.

ومن هنا يعلم أنّه لو اكره على بيع مالٍ أو إيفاء مالٍ مستحقّ لم يكن إكراهاً؛ لأنّ القدر المشترك بين الحقّ وغيره إذا أُكره عليه لم يقع باطلاً، وإلاّ لوقع الإيفاء أيضاً باطلاً، فإذا اختار البيع صحّ؛ لأنّ الخصوصية غير مكره عليها، والمكره عليه و هو القدر المشترك غير مرتفع الأثر.

ولو أكرهه على بيع مالٍ أو أداء مالٍ غير مستحقّ، كان إكراهاً؛ لأنّه لا يفعل البيع إلاّ فراراً من بدله أو وعيده المضرَّين، كما لو أكرهه على بيع داره أو شرب الخمر؛ فإنّ ارتكاب البيع للفرار عن الضرر الأُخروي ببدله أو التضرّر الدنيوي بوعيده.

[لو أكره أحد الشخصين على فعل واحد]

ثمّ إنّ إكراه أحد الشخصين على فعلٍ واحد بمعنى إلزامه عليهما كفايةً وإيعادهما على تركه كإكراه شخصٍ واحدٍ على أحد الفعلين، في كون كلٍّ منهما مُكرَهاً.

[صور تعلق الإكراه]

واعلم أنّ الإكراه: قد يتعلّق بالمالك والعاقد، كما تقدّم، وقد يتعلّق بالمالك دون العاقد، كما لو اكره على التوكيل في بيع ماله؛ فإنّ العاقد قاصد مختار، والمالك مجبور، وهو داخل في عقد الفضولي بعد‌ ملاحظة عدم تحقّق الوكالة مع الإكراه، وقد ينعكس، كما لو قال: «بِع مالي أو طلّق زوجتي وإلاّ قتلتك»، والأقوى هنا الصحّة؛ لأنّ العقد هنا من حيث إنّه عقد لا يعتبر فيه سوى القصد الموجود في المكره إذا كان عاقداً، والرضا المعتبر من المالك موجود بالفرض، فهذا أولى من المالك المكره على العقد إذا رضي لاحقاً.

واحتمل في المسالك عدم الصحّة؛ نظراً إلى أنّ الإكراه يُسقِط حكم اللفظ، كما لو أمر المجنونَ بالطلاق فطلّقها، ثمّ قال: والفرق بينهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة، بخلاف المكرَه فإنّ عبارته مسلوبة لعارضِ تخلّفِ القصد، فإذا كان الآمر قاصداً لم يقدح إكراه المأمور، انتهى. وهو حسن.

وقال أيضاً: لو اكره الوكيل على الطلاق، دون الموكّل، ففي صحّته وجهان أيضاً: من تحقّق الاختيار في الموكّل المالك، ومن سلب عبارة المباشر، انتهى.

وربما يستدلّ على فساد العقد في هذين الفرعين بما دلّ على رفع حكم الإكراه.

وفيه: ما سيجي‌ء من أنّه إنّما يرفع حكماً ثابتاً على المكره لولا الإكراه، ولا أثر للعقد هنا بالنسبة إلى المتكلّم به لولا الإكراه.

وممّا يؤيّد ما ذكرنا: حكم المشهور بصحّة بيع المكره بعد لحوق الرضا، ومن المعلوم أنّه إنّما يتعلّق بحاصل العقد الذي هو أمر مستمرّ، وهو النقل والانتقال، وأمّا التلفّظ بالكلام الذي صدر مكرهاً فلا معنى للحوق الرضا به؛ لأنّ ما مضى وانقطع لا يتغيّر عمّا وقع عليه ولا ينقلب.

نعم، ربما يستشكل هنا في الحكم المذكور: بأنّ القصد إلى المعنى ولو على وجه الإكراه شرط في الاعتناء بعبارة العقد، ولا يعرف إلاّ من قبل العاقد، فإذا كان مختاراً أمكن إحرازه بأصالة القصد في أفعال العقلاء الاختيارية، دون المكره عليها.

اللهم إلاّ أن يقال: إنّ الكلام بعد إحراز القصد وعدم تكلّم العاقد لاغياً أو مُوَرّياً ولو كان مُكرَهاً، مع أنّه يمكن إجراء أصالة القصد هنا أيضاً، فتأمّل.