المکاسب

وهي أُمورٌ قد وقع الكلام أو الخلاف فيها:

[شروط: صحّة الشرط: الأوّل: أن يكون الشرط مقدوراً]

أحدها: أن يكون داخلاً تحت قدرة المكلّف، فيخرج ما لا يقدر العاقد على تسليمه إلى صاحبه، سواء كان صفةً لا يقدر العاقد على تسليم العين موصوفاً بها، مثل صيرورة الزرع سنبلاً، وكون الأمة والدابّة تحمل في المستقبل أو تلد كذا. أو كان عملاً، كجعل الزرع سنبلاً والبُسْر تمراً، كما مثّل به في القواعد.

لكن الظاهر أنّ المراد به جعل الله الزرع والبُسْر سنبلاً وتمراً، والغرض الاحتراز عن اشتراط فعل غير العاقد ممّا لا يكون تحت قدرته كأفعال الله سبحانه، لا عن اشتراط حدوث فعلٍ محالٍ من المشروط عليه؛ لأنّ الإلزام والالتزام بمباشرة فعلٍ ممتنعٍ عقلاً أو عادةً ممّا لا يرتكبه العقلاء، والاحتراز عن مثل الجمع بين الضدّين أو الطيران في الهواء ممّا لا يرتكبه العقلاء. والإتيان بالقيد المخرِج لذلك‌ والحكم عليه بعدم الجواز والصحّة بعيدٌ عن شأن الفقهاء؛ ولذا لم يتعرّضوا لمثل ذلك في باب الإجارة والجعالة، مع أنّ اشتراط كون الفعل سائغاً يغني عن اشتراط القدرة.

نعم، اشتراط تحقّق فعل الغير، الخارج عن اختيار المتعاقدين، المحتمل وقوعه في المستقبل، وارتباط العقد به بحيث يكون التراضي منوطاً به وواقعاً عليه أمرٌ صحيحٌ عند العقلاء مطلوبٌ لهم، بل أولى بالاشتراط من الوصف الخالي الغير المعلوم تحقّقه، ككون العبد كاتباً، أو الحيوان حاملاً، والغرض الاحتراز عن ذلك.

ويدلّ على ما ذكرنا تعبير أكثرهم ب «بلوغ الزرع والبُسْر سنبلاً وتمراً»، أو ل «صيرورتهما كذلك»، وتمثيلهم لغير المقدور ب «انعقاد الثمرة وإيناعها»، و «حمل الدابّة فيما بعدُ»، و «وضع الحامل في وقت كذا»، وغير ذلك.

وقال في القواعد: يجوز اشتراط ما يدخل تحت القدرة: من منافع البائع دون غيره، ك‍ «جعل الزرع سنبلاً والبُسْر تمراً». قال الشهيد رحمه‌الله في محكيّ حواشيه على القواعد: إنّ المراد جعل الله الزرع سنبلاً والبُسْر تمراً، لأنّا إنّما نفرض ما يجوز أن يتوهّمه عاقلٌ؛ لامتناع ذلك من غير الإله جلّت عظمته انتهى.

لكن قال في الشرائع: ولا يجوز اشتراط ما لا يدخل في‌ مقدوره، كبيع الزرع على أن يجعله سنبلاً والرطب على أن يجعله تمراً، انتهى. ونحوها عبارة التذكرة.

لكن لا بدّ من إرجاعها إلى ما ذكر؛ إذ لا يتصوّر القصد من العاقل إلى الإلزام والالتزام بهذا الممتنع العقلي، اللهمّ إلاّ أن يراد إعمال مقدّمات الجعل على وجهٍ توصل إليه مع التزام الإيصال، فأسند الجعل إلى نفسه بهذا الاعتبار، فافهم.

[الاستدلال على الشرط المذكور]

وكيف كان، فالوجه في اشتراط الشرط المذكور مضافاً إلى عدم الخلاف فيه عدم القدرة على تسليمه، بل ولا على تسليم المبيع إذا أُخذ متّصفاً به؛ لأنّ تحقّق مثل هذا الشرط بضربٍ من الاتّفاق، ولا يناط بإرادة المشروط عليه، فيلزم الغرر في العقد، لارتباطه بما لا وثوق بتحقّقه؛ ولذا نفى الخلاف في الغنية عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استناداً إلى عدم القدرة على تسليم المبيع، كما يظهر بالتأمّل في آخر كلامه في هذه المسألة.

ولا ينقض ما ذكرنا بما لو اشترط وصفاً حاليّا لا يعلم تحقّقه في المبيع، كاشتراط كونه كاتباً بالفعل أو حاملاً؛ للفرق بينهما بعد الإجماع ـ: بأنّ التزام وجود الصفة في الحال بناءٌ على وجود الوصف الحالي ولو لم يعلما به، فاشتراط كتابة العبد المعيّن الخارجي بمنزلة‌ توصيفه بها، وبهذا المقدار يرتفع الغرر، بخلاف ما سيتحقّق في المستقبل، فإنّ الارتباط به لا يدلّ على البناء على تحقّقه.

وقد صرّح العلاّمة فيما حكي عنه ببطلان اشتراط أن تكون الأمة تحمل في المستقبل؛ لأنّه غرر. خلافاً للمحكيّ عن الشيخ والقاضي، فحكما بلزوم العقد مع تحقّق الحمل، وبجواز الفسخ إذا لم يتحقّق، وظاهرهما كما استفاده في الدروس تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقّق، فيتحقّق الخلاف في مسألة اعتبار القدرة في صحّة الشرط. ويمكن توجيه فتوى الشيخ بإرجاع اشتراط الحمل في المستقبل إلى اشتراط صفةٍ حاليّةٍ موجبةٍ للحمل، فعدمه كاشفٌ عن فقدها. وهذا الشرط وإن كان للتأمّل في صحّته مجالٌ، إلاّ أنّ إرادة هذا المعنى يُخرج اعتبارَ كون الشرط ممّا يدخل تحت القدرة عن الخلاف.

[أنحاء عدم القدرة على الشرط]

ثمّ إنّ عدم القدرة على الشرط: تارةً لعدم مدخليّته فيه أصلاً كاشتراط أنّ الحامل تضع في شهر كذا، وأُخرى لعدم استقلاله فيه كاشتراط بيع المبيع من زيدٍ، فإنّ المقدور هو الإيجاب فقط لا العقد المركّب، فإن أراد اشتراط المركّب، فالظاهر دخوله في اشتراط غير‌ المقدور. إلاّ أنّ العلاّمة قدس‌سره في التذكرة بعد جزمه بصحّة اشتراط بيعه على زيدٍ قال: لو اشترط بيعه على زيدٍ فامتنع زيدٌ من شرائه احتُمل ثبوت الخيار بين الفسخ والإمضاء والعدم؛ إذ تقديره: بعه على زيدٍ إن اشتراه، انتهى.

ولا أعرف وجهاً للاحتمال الأوّل؛ إذ على تقدير إرادة اشتراط الإيجاب فقط قد حصل الشرط، وعلى تقدير إرادة اشتراط المجموع المركّب ينبغي البطلان، إلاّ أن يحمل على صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتيجة بناءٌ على حصولها بمجرّد الإيجاب، فاتّفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذّر الشرط، وعليه يحمل قوله في التذكرة: ولو اشترط على البائع إقامة كفيلٍ على العهدة فلم يوجد أو امتنع المعيّن ثبت للمشتري الخيار، انتهى.

[من أفراد غير المقدور]

ومن أفراد غير المقدور: ما لو شرط حصول غايةٍ متوقّفةٍ شرعاً على سببٍ خاصٍّ، بحيث يعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط، كاشتراط كون امرأةٍ زوجةً أو الزوجة مطلّقةً من غير أن يراد من ذلك إيجاد الأسباب. أمّا لو أراد إيجاد الأسباب أو كان الشرط ممّا يكفي في تحقّقه نفس الاشتراط فلا إشكال. ولو شكّ في حصوله بنفس الاشتراط كملكيّة عينٍ خاصّة فسيأتي الكلام فيه في حكم الشرط.

[الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه]

الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً ونحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.

ويدلّ عليه ما سيجي‌ء من قوله عليه‌السلام: «المؤمنون عند شروطهم‌ إلاّ شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً» فإنّ المشروط إذا كان محرّماً كان اشتراطه والالتزام به إحلالاً للحرام، وهذا واضحٌ لا إشكال فيه.

[الثالث: أن يكون ممّا فيه غرضٌ معتدٌّ به عند العقلاء]

الثالث: أن يكون ممّا فيه غرضٌ معتدٌّ به عند العقلاء نوعاً، أو بالنظر إلى خصوص المشروط له، ومثّل له في الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات.

وقد صرّح جماعةٌ: بأنّ اشتراط الكيل أو الوزن بمكيالٍ معيّنٍ أو ميزانٍ معيّنٍ من أفراد المتعارف لغوٌ، سواء في السلم وغيره، وفي التذكرة: لو شرط ما لا غرض للعقلاء فيه ولا يزيد به الماليّة، فإنّه لغوٌ لا يوجب الخيار. والوجه في ذلك: أنّ مثل ذلك لا يُعدّ حقّا للمشروط له حتّى يتضرّر بتعذّره فيثبت له الخيار، أو يعتني به الشارع فيوجب الوفاء به ويكون تركه ظلماً، ولو شكّ في تعلّق غرضٍ‌ صحيحٍ به حُمل عليه.

ومن هنا اختار في التذكرة صحّة اشتراط: أن لا يأكل إلاّ الهريسة، ولا يلبس إلاّ الخزّ.

ولو اشترط كون العبد كافراً ففي صحّته أو لغويّته قولان للشيخ والحليّ:

من تعلّق الغرض المعتدّ به؛ لجواز بيعه على المسلم والكافر؛ ولاستغراق أوقاته بالخدمة.

ومن أنّ «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» والأغراض الدنيويّة لا تعارض الأُخرويّة.

وجزم بذلك في الدروس وبما قبله العلاّمة قدس‌سره.

[الرابع: أن لا يكون مخالفاً للكتاب والسنّة]

الرابع: أن لا يكون مخالفاً للكتاب والسنّة، فلو اشترط رقّية حرٍّ أو توريث أجنبيٍّ كان فاسداً؛ لأنّ مخالفة الكتاب والسنّة لا يسوّغهما شي‌ءٌ.

نعم، قد يقوم احتمال تخصيص عموم الكتاب والسنّة بأدلّة الوفاء، بل قد جوّز بعضٌ تخصيص عموم ما دلّ على عدم جواز الشرط المخالف للكتاب والسنّة. لكنّه ممّا لا يرتاب في ضعفه.

[معنى مخالفة الشرط للكتاب والسنّة]

وتفصيل الكلام في هذا المقام وبيان معنى مخالفة الشرط للكتاب [والسنّة ] موقوفٌ على ذكر الأخبار الواردة في هذا الشرط، ثمّ التعرّض لمعناها، فنقول:

إنّ الأخبار في هذا المعنى مستفيضةٌ، بل متواترةٌ معنىً:

[الأخبار الواردة في المقام]

ففي النبويّ المرويّ صحيحاً عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «من اشترط شرطاً سوى كتاب الله عزّ وجلّ، فلا يجوز ذلك له ولا عليه».

والمذكور في كلام الشيخ والعلاّمة رحمه‌الله المرويّ من طريق العامّة قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في حكاية بريرة لمّا اشترتها عائشة وشرط مواليها عليها ولاءها: «ما بال أقوامٍ يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله! فما كان من شرطٍ ليس في كتاب الله عزّ وجلّ فهو باطلٌ، قضاء الله أحقّ، وشرطه أوثق، والولاء لمن أعتق».

وفي المرويّ موثّقاً عن أمير المؤمنين عليه‌السلام: «من شرط لامرأته شرطاً فليفِ لها به، فإنّ المسلمين عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً‌ أو أحلّ حراماً».

وفي صحيحة الحلبي: «كلّ شرطٍ خالف كتاب الله فهو ردٌّ».

وفي صحيحة ابن سنان: «مَن اشترط شرطاً مخالفاً لكتاب الله عزّ وجلّ، فلا يجوز [له، ولا يجوز ] على الذي اشترط عليه، والمسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب الله».

وفي صحيحته الأُخرى: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ كلّ شرطٍ خالف كتاب الله عزّ وجلّ فلا يجوز».

وفي رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام فيمن تزوّج امرأةً واشترطت عليه أنّ بيدها الجماع والطلاق؟ قال: «خالفت السنّة ووليت حقّا ليست أهلاً له. فقضى أنّ عليه الصداق وبيده الجماع والطلاق، وذلك السنّة»، وفي معناها مرسلة ابن بكير عن أبي عبد الله عليه‌السلام ومرسلة مروان بن مسلم، إلاّ أنّ فيهما عدم جواز هذا النكاح.

وفي رواية إبراهيم بن محرز، قال: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: رجلٌ قال لامرأته: أمركِ بيدكِ، فقال عليه‌السلام: أنّى يكون هذا! وقد قال الله تعالى ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ﴾».

وعن تفسير العيّاشي، عن ابن مسلم، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في امرأة تزوّجها رجلٌ، وشرط عليها وعلى أهلها: إن تزوّج عليها أو هجرها أو أتى عليها سريّةً فهي طالق، فقال عليه‌السلام: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه وإن شاء أمسك امرأته وتزوّج عليها وتسرّى وهجرها إن أتت بسبب ذلك، قال الله تعالى ﴿فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَثُلاثَ﴾، (أُحِلَّ لَكُمْ ما مَلَكَتْ أيْمانُكُمْ)، ﴿وَاللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ..﴾ الآية».

[المراد ب «كتاب الله»]

ثمّ الظاهر أنّ المراد ب «كتاب الله» هو ما كتب الله على عباده من أحكام الدين وإن بيّنه على لسان رسوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم، فاشتراط ولاء المملوك لبائعه إنّما جعل في النبويّ مخالفاً لكتاب الله بهذا المعنى. لكن‌ ظاهر النبوي وإحدى صحيحتي ابن سنان اشتراط موافقة كتاب الله في صحّة الشرط، وأنّ ما ليس فيه أو لا يوافقه فهو باطلٌ.

[المراد بـ «موافقة الكتاب» في بعض الاخبار]

ولا يبعد أن يراد بالموافقة عدم المخالفة؛ نظراً إلى موافقة ما لم يخالف كتاب الله بالخصوص لعموماته المرخّصة للتصرّفات الغير المحرّمة في النفس والمال، فخياطة ثوب البائع مثلاً موافقٌ للكتاب بهذا المعنى.

[المتّصف بمخالفة الكتاب إمّا الملتزم أو نفس الالتزام]

ثمّ إنّ المتّصف بمخالفة الكتاب إمّا نفس المشروط والملتزَم ككون الأجنبيّ وارثاً وعكسه، وكون الحرّ أو ولده رقّاً، وثبوت الولاء لغير المعتِق، ونحو ذلك وإمّا أن يكون التزامه، مثلاً مجرّد عدم التسرّي والتزويج على المرأة ليس مخالفاً للكتاب، وإنّما المخالف الالتزام به، فإنّه مخالفٌ لإباحة التسرّي والتزويج الثابتة بالكتاب.

وقد يقال: إنّ التزام ترك المباح لا ينافي إباحته، فاشتراط ترك التزويج والتسرّي لا ينافي الكتاب، فينحصر المراد في المعنى الأوّل.

وفيه: أنّ ما ذكر لا يوجب الانحصار، فإنّ التزام ترك المباح وإن لم يخالف الكتاب المبيح له، إلاّ أنّ التزام فعل الحرام يخالف الكتاب المحرِّم له، فيكفي هذا مصداقاً لهذا المعنى، مع أنّ الرواية المتقدّمة الدالّة على كون اشتراط ترك التزويج والتسرّي مخالفاً للكتاب مستشهداً عليه بما دلّ من الكتاب على إباحتهما كالصريحة في هذا المعنى، وما سيجي‌ء من تأويل الرواية بعيدٌ، مع أنّ قوله عليه‌السلام في‌ رواية إسحاق بن عمّار: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» ظاهرٌ بل صريحٌ في فعل الشارط؛ فإنّه الذي يرخّص باشتراطه الحرام الشرعي، ويمنع باشتراطه عن المباح الشرعي؛ إذ المراد من التحريم والإحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع. وأصرح من ذلك كلّه المرسل المرويّ في الغنية: «الشرط جائزٌ بين المسلمين ما لم يمنع منه كتابٌ أو سنّة».

[المراد بحكم الكتاب والسنّة انقسام الحکم الشرع إلى قسمن]

ثمّ إنّ المراد بحكم الكتاب والسنّة الذي يعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له هو ما ثبت على وجهٍ لا يقبل تغيّره بالشرط لأجل تغيّر موضوعه بسبب الاشتراط.

[١ ـ ما يثبت للشيء من حيث نفسه]

توضيح ذلك: أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه ومجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، ولازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم وبين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. ومثال ذلك أغلب المباحات والمستحبّات والمكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل والترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.

[٢ ـ ما يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الطارئة]

وقد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، ولازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم وبين ثبوت حكمٍ آخر له، وهذا نظير أغلب المحرّمات والواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلاّ عن بعض العنوانات كالضرر والحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج والضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج.

[القسم الأوّل من الشروط ليس مخالفاً للكتاب]

إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب والسنّة وبين دليل الالتزام بالشرط ووجوب الوفاء به.

وإذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب والسنّة.

[ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبيل الأوّل وتوجيهه]

ولكن ظاهر مورد بعض الأخبار المتقدّمة من قبيل الأوّل، كترك التزويج وترك التسرّي، فإنّهما مباحان من حيث أنفسهما، فلا ينافي ذلك لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة، كالحلف والشرط وأمر السيّد والوالد.

وحينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط وإن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم والتمر وغيرهما من المباحات القابلة لطروّ‌ عنوان التحريم.

وإمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها وأنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها وأنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ ولو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.

ويشهد لهذا الحمل وإن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس، قال: «قلت لأبي الحسن عليه‌السلام: إنّ شريكاً لي كان تحته امرأة فطلّقها فبانت منه فأراد مراجعتها، فقالت له المرأة: لا والله لا أتزوّجك أبداً حتّى يجعل الله لي عليك أن لا تطلّقني ولا تتزوّج عليَّ، قال: وقد فعل؟ قلت: نعم، جعلني الله فداك! قال: بئس ما صنع! ما كان يدري ما يقع في قلبه بالليل والنهار. ثمّ قال: أمّا الآن فقل له: فليتمّ للمرأة شرطها، فإنّ رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال: المسلمون عند شروطهم»، فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.

ثمّ إنّه لا إشكال فيما ذكرنا: من انقسام الحكم الشرعي إلى القسمين المذكورين وأنّ المخالف للكتاب هو الشرط الوارد على القسم الثاني لا الأوّل.

[الإشكال في تميّز مصاديق القسمين في كثير من المقامات]

وإنّما الإشكال في تميّز مصداق أحدهما عن الآخر في كثيرٍ من المقامات:

منها: كون مَن أحدُ أبويه حرٌّ رقّاً، فإنّ ما دلّ على أنّه لا يُملَك ولدُ حرٍّ قابلٌ لأن يراد به عدم رقّية ولد الحرّ بنفسه، بمعنى أنّ الولد ينعقد لو خلي وطبعه تابعاً لأشرف الأبوين، فلا ينافي جعله رِقّاً بالشرط في ضمن عقدٍ. وأن يراد به أنّ ولد الحرّ لا يمكن أن يصير في الشريعة رِقّاً، فاشتراطه اشتراطٌ لما هو مخالفٌ للكتاب والسنّة الدالّين على هذا الحكم.

ومنها: إرث المتمتَّع بها، هل هو قابلٌ للاشتراط في ضمن عقد المتعة أو عقدٍ آخر، أم لا؟ فإنّ الظاهر الاتّفاق على عدم مشروعيّة اشتراطه في ضمن عقدٍ آخر، وعدم مشروعيّة اشتراط إرث أجنبيٍّ آخر في ضمن عقدٍ مطلقاً. فيشكل الفرق حينئذٍ بين أفراد غير الوارث وبين أفراد العقود، وجعل ما حكموا بجوازه مطابقاً للكتاب وما منعوا عنه مخالفاً. إلاّ أن يدّعى أنّ هذا الاشتراط مخالفٌ للكتاب إلاّ في هذا المورد، أو أنّ الشرط المخالف للكتاب ممنوعٌ إلاّ في هذا المورد. ولكن‌ عرفت وَهْن الثاني، والأوّل يحتاج إلى تأمّل.

ومنها: أنّهم اتّفقوا على جواز اشتراط الضمان في العارية واشتهر عدم جوازه في عقد الإجارة، فيشكل أنّ مقتضى أدلّة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه من غير إقدامٍ عليه، بحيث لا ينافي إقدامه على الضمان من أوّل الأمر، أو عدم مشروعيّة ضمانه وتضمينه ولو بالأسباب، كالشرط في ضمن ذلك العقد الأمانة أو غير ذلك.

ومنها: اشتراط أن لا يخرج بالزوجة إلى بلدٍ آخر، فإنّهم اختلفوا في جوازه، والأشهر على الجواز، وجماعةٌ على المنع من جهة مخالفته للشرع من حيث وجوب إطاعة الزوج وكون مسكن الزوجة ومنزلها باختياره، وأورد عليهم بعض المجوّزين: بأنّ هذا جارٍ في جميع‌ الشروط السائغة، من حيث إنّ الشرط ملزمٌ لما ليس بلازمٍ فعلاً أو تركاً.

[موارد الإشكال كثيرة]

وبالجملة، فموارد الإشكال في تميّز الحكم الشرعي القابل لتغيّره بالشرط بسبب تغيّر عنوانه عن غير القابل كثيرةٌ يظهر للمتتبّع، فينبغي للمجتهد ملاحظة الكتاب والسنّة الدالّين على الحكم الذي يراد تغيّره بالشرط والتأمّل فيه حتّى يحصل له التميّز ويعرف أنّ المشروط من قبيل ثبوت الولاء لغير المعتق المنافي لقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الولاء لمن أعتق» أو من قبيل ثبوت الخيار للمتبايعين الغير المنافي لقوله عليه‌السلام: «إذا افترقا وجب البيع» أو عدمه لهما في المجلس مع قوله عليه‌السلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» إلى غير ذلك من الموارد المتشابهة صورةً المخالفة حكماً.

[الأصل عدم المخالفة عند عدم التميّز]

فإن لم يحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة، فيرجع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم» والخارج عن هذا العموم وإن كان هو المخالف واقعاً للكتاب والسنّة، لا ما علم مخالفته، إلاّ أنّ البناء على أصالة عدم المخالفة يكفي في إحراز عدمها واقعاً، كما في سائر مجاري الأُصول، ومرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم ثبوت هذا الحكم على وجهٍ لا يقبل تغيّره بالشرط.

مثلاً نقول: إنّ الأصل عدم ثبوت الحكم بتسلّط الزوج على الزوجة من حيث المسكن إلاّ من حيث هو لو خلي وطبعه، ولم يثبت في صورة إلزام الزوج على نفسه بعض خصوصيّات المسكن.

لكن هذا الأصل إنّما ينفع بعد عدم ظهور الدليل الدالّ على الحكم في إطلاقه بحيث يشمل صورة الاشتراط، كما في أكثر الأدلّة المتضمّنة للأحكام المتضمّنة للرخصة والتسليط، فإنّ الظاهر سوقها في مقام بيان حكم الشي‌ء من حيث هو، الذي لا ينافي طروّ خلافه لملزمٍ شرعيٍّ، كالنذر وشبهه من حقوق الله، والشرط وشبهه من حقوق الناس. أمّا ما كان ظاهره العموم، كقوله: «لا يُملك ولدُ حرٍّ» فلا مجرى فيه لهذا الأصل.

ثمّ إنّ بعض مشايخنا المعاصرين بعد ما خصّ الشرط المخالف للكتاب، الممنوع عنه في الأخبار بما كان الحكم المشروط مخالفاً للكتاب، وأنّ التزام فعل المباح أو الحرام أو ترك المباح أو الواجب خارجٌ عن مدلول تلك الأخبار ذكر: أنّ المتعيّن في هذه الموارد ملاحظة التعارض بين ما دلّ على حكم ذلك الفعل وما دلّ على وجوب الوفاء بالشرط، ويُرجع إلى المرجّحات، وذكر: أنّ [المرجّح] في مثل اشتراط شرب الخمر هو الإجماع، قال: وما لم يكن فيه مرجّحٌ‌ يُعمل فيه بالقواعد والأُصول.

[المناقشة في ما أفاده الفاضل النراقي]

وفيه من الضعف ما لا يخفى، مع أنّ اللازم على ذلك الحكم بعدم لزوم الشرط بل عدم صحّته في جميع موارد عدم الترجيح؛ لأنّ الشرط إن كان فعلاً لما يجوز تركه كان اللازم مع تعارض أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة جواز ترك ذلك الفعل مع فقد المرجّح الرجوع إلى أصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا يلزم، بل لا يصحّ. وإن كان فعلَ محرّمٍ أو تركَ واجبٍ، لزم الرجوع إلى أصالة بقاء الوجوب والتحريم الثابتين قبل الاشتراط.

فالتحقيق ما ذكرنا: من أنّ من الأحكام المذكورة في الكتاب والسنّة ما يقبل التغيير بالشرط لتغيير عنوانه، كأكثر ما رُخّص في فعله وتركه، ومنها ما لا يقبله، كالتحريم وكثيرٍ من موارد الوجوب.

[حكومة أدلّة الشروط على القسم الأوّل دون الثاني]

وأدلّة الشروط حاكمةٌ على القسم الأوّل دون الثاني، فإنّ اشتراطه مخالفٌ لكتاب الله، كما عرفت وعرفت حكم صورة الشكّ.

وقد تفطّن قدس‌سره لما ذكرنا في حكم القسم الثاني وأنّ الشرط فيه مخالفٌ للكتاب بعض التفطّن، بحيث كاد أن يرجع عمّا ذكره أوّلاً من التعارض بين أدلّة وجوب الوفاء بالشرط وأدلّة حرمة شرب الخمر، فقال: ولو جعل هذا الشرط من أقسام الشرط المخالف للكتاب والسنّة كما يطلق عليه عرفاً لم يكن بعيداً، انتهى.

[المراد من تحريم الحلال وتحليل الحرام]

وممّا ذكرنا: من انقسام الأحكام الشرعيّة المدلول عليها في الكتاب والسنّة على قسمين، يظهر لك معنى قوله عليه‌السلام في رواية إسحاق بن عمّار المتقدّمة ـ: «المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً»، فإنّ المراد ب «الحلال» و «الحرام» فيها ما كان كذلك بظاهر دليله حتّى مع الاشتراط، نظير شرب الخمر وعمل الخشب صنماً أو صورة حيوانٍ، ونظير مجامعة الزوج التي دلّ بعض الأخبار السابقة على عدم ارتفاع حكمها أعني الإباحة متى أراد الزوج باشتراط كونها بيد المرأة، ونظير التزويج والتسرّي والهجر، حيث دلّ بعض تلك الأخبار على عدم ارتفاع إباحتها باشتراط تركها معلّلاً بورود الكتاب العزيز بإباحتها.

أمّا ما كان حلالاً لو خُلي وطبعه بحيث لا ينافي حرمته أو وجوبه بملاحظة طروّ عنوانٍ خارجيٍّ عليه، أو كان حراماً كذلك، فلا يلزم من اشتراط فعله أو تركه إلاّ تغيّر عنوان الحلال والحرام الموجب لتغيّر الحلّ والحرمة، فلا يكون حينئذٍ تحريم حلالٍ ولا تحليل حرامٍ.

ألا ترى أنّه لو نهى السيّد عبده أو الوالد ولده عن فعلٍ مباح، أعني: مطالبة غريمٍ ما لَه في ذمّة غريمه، أو حلف المكلّف على تركه، لم يكن الحكم بحرمته شرعاً من حيث طروّ عنوان «معصية السيّد والوالد» وعنوان «حنث اليمين» عليه تحريماً لحلالٍ، فكذلك ترك ذلك الفعل في ضمن عقدٍ يجب الوفاء به.

وكذلك امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها إلى بلدٍ آخر محرّمٌ في نفسه، وكذلك امتناعها عن المجامعة، ولا ينافي ذلك حلّيتها باشتراط عدم إخراجها عن بلدها، أو باشتراط عدم مجامعتها، كما في بعض النصوص.

وبالجملة، فتحريم الحلال وتحليل الحرام إنّما يلزم مع معارضة أدلّة الوفاء بالشرط لأدلّة أصل الحكم حتّى يستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلك وطرح دليله. أمّا إذا كان دليل الحكم لا يفيد إلاّ ثبوته لو خُلي الموضوع وطبعه، فإنّه لا يعارضه ما دلّ على ثبوت ضدّ ذلك الحكم إذا طرأ على الموضوع عنوانٌ لم يثبت ذلك الحكم له إلاّ مجرّداً عن ذلك العنوان.

[الاشكال في استثناء الشرط المحرّم للحلال]

ثمّ إنّه يشكل الأمر في استثناء الشرط المحرِّم للحلال، على ما ذكرنا في معنى الرواية: بأنّ أدلّة حلّية أغلب المحلَّلات بل كلّها إنّما تدلّ على حلّيتها في أنفسها لو خُلّيت وأنفسها، فلا تنافي حرمتها من أجل الشرط، كما قد تُحرَّم من أجل النذر وأخويه، ومن جهة إطاعة الوالد والسيّد، ومن جهة صيرورتها علّةً للمحرَّم، وغير ذلك من‌ العناوين الطارئة لها.

نعم، لو دلّ دليل حِلّ شي‌ءٍ على حِلّه المطلق نظير دلالة أدلّة المحرَّمات، بحيث لا يقبل لطروّ عنوانٍ مغيِّرٍ عليه أصلاً، أو خصوص الشرط من بين العناوين، أو دلّ من الخارج على كون ذلك الحلال كذلك كما دلّ بعض الأخبار بالنسبة إلى بعض الأفعال كالتزويج والتسرّي وترك الجماع من دون إرادة الزوجة كان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لكن دلالة نفس دليل الحلّية على ذلك لم توجد في موردٍ، والوقوف مع الدليل الخارجي الدالّ على فساد الاشتراط يُخرج الرواية عن سوقها لبيان ضابطة الشروط عند الشكّ؛ إذ مورد الشكّ حينئذٍ محكومٌ بصحّة الاشتراط.

ومورد ورود الدليل على عدم تغيّر حِلّ الفعل باشتراط تركه مستغنٍ عن الضابطة، مع أنّ الإمام علّل فساد الشرط في هذه الموارد بكونه محرِّماً للحلال، كما عرفت في الرواية التي تقدّمت في عدم صحّة اشتراط عدم التزويج والتسرّي، معلّلاً بكونه مخالفاً للكتاب الدالّ على‌ إباحتها.

[عدم ورود الاشكال في الشرط المحلّل للحرام]

نعم، لا يرد هذا الإشكال في طرف تحليل الحرام؛ لأنّ أدلّة المحرّمات قد عُلم دلالتها على التحريم على وجهٍ لا تتغيّر بعنوان الشرط والنذر وشبههما، بل نفس استثناء الشرط المحلِّل للحرام عمّا يجب الوفاء به دليلٌ على إرادة الحرام في نفسه لولا الشرط.

وليس كذلك في طرف المحرِّم للحلال، فإنّا قد علمنا أن ليس المراد الحلال لولا الشرط؛ لأنّ تحريم «المباحات لولا الشرط» لأجل الشرط فوق حدّ الإحصاء، بل اشتراط كلِّ شرطٍ عدا فعل الواجبات وترك المحرّمات مستلزمٌ لتحريم الحلال فعلاً أو تركاً.

[توهّم اختصاص الاشكال بما دلّ على الاباحة التكليفيّة]

وربما يتخيّل: أنّ هذا الإشكال مختصٌّ بما دلّ على الإباحة التكليفيّة، كقوله: «تحلّ كذا وتباح كذا» أمّا الحلّية التي تضمّنها الأحكام الوضعيّة كالحكم بثبوت الزوجيّة أو الملكيّة أو الرقّية، أو أضدادها فهي أحكامٌ لا تتغيّر لعنوانٍ أصلاً، فإنّ الانتفاع بالملك في الجملة والاستمتاع بالزوجة والنظر إلى أُمّها وبنتها من المباحات التي لا تقبل التغيير؛ ولذا ذكر في مثال الصلح المحرِّم للحلال: أن لا ينتفع بماله أو لا يطأ جاريته.

وبعبارةٍ اخرى: ترتّب آثار الملكيّة على الملك في الجملة وآثار الزوجيّة على الزوج كذلك، من المباحات التي لا تتغيّر عن إباحتها، وإن كان ترتّب بعض الآثار قابلاً لتغيّر حكمه إلى التحريم، كالسكنى فيما اشترط إسكان البائع فيه مدّةً، وإسكان الزوجة في بلدٍ اشترط أن لا يخرج إليه، أو وطأها مع اشتراط عدم وطئها أصلاً، كما هو المنصوص.

[دفع التوهّم المذكور]

ولكنّ الإنصاف: أنّه كلامٌ غير منضبط؛ فإنّه كما جاز تغيّر إباحة بعض الانتفاعات كالوطء في النكاح، والسكنى في البيع إلى التحريم لأجل الشرط، كذلك يجوز تغيّر إباحة سائرها إلى الحرمة. فليس الحكم بعدم إباحة مطلق التصرّف في الملك والاستمتاع بالزوجة لأجل الشرط إلاّ لإجماعٍ أو لمجرّد الاستبعاد، والثاني غير معتدٍّ به، والأوّل يوجب ما تقدّم: من عدم الفائدة في بيان هذه الضابطة، مع أنّ هذا العنوان أعني تحريم الحلال وتحليل الحرام إنّما وقع مستثنى في أدلّة انعقاد اليمين، وورد: أنّه لا يمين في تحليل الحرام وتحريم الحلال، وقد ورد بطلان الحلف على ترك شرب العصير المباح دائماً، معلّلاً: بأنّه ليس لك أن تحرّم ما أحلّ الله. ومن المعلوم أنّ إباحة العصير لم تثبت من الأحكام الوضعيّة، بل هي من الأحكام التكليفيّة الابتدائيّة.

وبالجملة، فالفرق بين التزويج والتسرّي اللذين ورد عدم جواز اشتراط تركهما معلّلاً: بأنّه خلاف الكتاب الدالّ على إباحتهما، وبين ترك الوطء الذي ورد جواز اشتراطه، وكذا بين ترك شرب العصير المباح الذي ورد عدم جواز الحلف عليه معلّلاً: بأنّه من تحريم الحلال، وبين ترك بعض المباحات المتّفق على جواز الحلف عليه، في غاية الإشكال.

[ما أفاده الفاضل النراقي في تفسير الشرط المحرّم للحلال]

وربما قيل في توجيه الرواية وتوضيح معناها: إنّ معنى قوله: «إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» إمّا أن يكون: «إلاّ شرطاً حرّم وجوبُ الوفاء به الحلالَ»، وإمّا أن يكون: «إلاّ شرطاً حرّم ذلك الشرط الحلالَ»، والأوّل مخالفٌ لظاهر العبارة، مع مناقضته لما استشهد به الإمام عليه‌السلام في رواية منصور بن يونس المتقدّمة الدالّة على وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق والتزويج بل يلزم كون الكلّ لغواً؛ إذ ينحصر مورد «المسلمون عند شروطهم» باشتراط الواجبات واجتناب المحرّمات، فيبقى الثاني، وهو ظاهر الكلام، فيكون معناه: «إلاّ شرطاً حرّم ذلك الشرطُ الحلالَ»، بأن يكون المشروط هو حرمة الحلال.

ثمّ قال: فإن قيل: إذا شرط عدم فعله فيجعله حراماً عليه. قلنا: لا نريد أنّ معنى الحرمة طلب الترك من المشترط بل جعله‌ حراماً واقعاً أي مطلوب الترك شرعاً، ولا شكّ أنّ شرط عدم فعلٍ بل نهيَ شخصٍ عن فعلٍ لا يجعله حراماً شرعيّاً.

ثمّ قال: فإن قيل: الشرط من حيث هو مع قطع النظر عن إيجاب الشارع الوفاء لا يوجب تحليلاً وتحريماً شرعاً فلا يحرّم ولا يحلّل.

قلنا: إن أُريد أنّه لا يوجب تحليلاً ولا تحريماً شرعيّين واقعاً فهو كذلك، وإن أُريد أنّه لا يوجب تحليلاً ولا تحريماً شرعيّاً بحكم الشرط فهو ليس كذلك، بل حكم الشرط ذلك، وهذا معنى تحريم الشرط وتحليله. وعلى هذا فلا إجمال في الحديث ولا تخصيص، ويكون [الشرط ] في ذلك كالنذر والعهد واليمين، فإنّ من نذر أن لا يأكل المال المشتبه ينعقد، ولو نذر أن يكون المال المشتبه حراماً عليه شرعاً أو يحرّم ذلك على نفسه شرعاً لم ينعقد، انتهى.

[المناقشة في ما أفاده الفاضل النراقي]

أقول: لا أفهم معنىً محصّلاً لاشتراط حرمة الشي‌ء أو حلّيته شرعاً، فإنّ هذا أمرٌ غير مقدورٍ للمشترط ولا يدخل تحت الجعل، فهو داخلٌ في غير المقدور. ولا معنى لاستثنائه عمّا يجب الوفاء به؛ لأنّ هذا لا يمكن عقلاً الوفاء به، إذ ليس فعلاً خصوصاً للمشترط، وكذلك الكلام في النذر وشبهه.

والعجب منه قدس‌سره! حيث لاحظ ظهور الكلام في كون المحرِّم والمحلِّل نفس الشرط، ولم يلاحظ كون الاستثناء من الأفعال التي يعقل‌ الوفاء بالتزامها، وحرمة الشي‌ء شرعاً لا يعقل فيها الوفاء والنقض.

وقد مثّل جماعةٌ للصلح المحلِّل للحرام بالصلح على شرب الخمر، وللمحرِّم للحلال بالصلح على أن لا يطأ جاريته ولا ينتفع بماله.

وكيف كان، فالظاهر بل المتعيّن: أنّ المراد بالتحليل والتحريم المستندين إلى الشرط هو الترخيص والمنع. نعم، المراد بالحلال والحرام ما كان كذلك مطلقاً بحيث لا يتغيّر موضوعه بالشرط، لا ما كان حلالاً لو خُلّي وطبعه بحيث لا ينافي عروض عنوان التحريم له لأجل الشرط، وقد ذكرنا: أنّ المعيار في ذلك وقوع التعارض بين دليل حلّية ذلك الشي‌ء أو حرمته وبين وجوب الوفاء بالشرط وعدم وقوعه، ففي الأوّل يكون الشرط على تقدير صحّته مغيِّراً للحكم الشرعي، وفي الثاني يكون مغيِّراً لموضوعه.

فحاصل المراد بهذا الاستثناء في حديثي «الصلح» و «الشرط»: أنّهما لا يغيّران حكماً شرعيّاً بحيث يرفع اليد عن ذلك الحكم لأجل الوفاء بالصلح والشرط، كالنذر وشبهه. وأمّا تغييرهما لموضوع الأحكام الشرعيّة ففي غاية الكثرة، بل هما موضوعان لذلك، وقد ذكرنا: أنّ الإشكال في كثيرٍ من الموارد في تميّز أحد القسمين من الأحكام عن الآخر.

[ما أفاده المحقّق القمّي في تفسير الشرط المذكور]

وممّا ذكرنا يظهر النظر في تفسيرٍ آخر لهذا الاستثناء يقرب من هذا التفسير الذي تكلّمنا عليه، ذكره المحقّق القمّي صاحب القوانين في رسالته التي ألّفها في هذه المسألة، فإنّه بعد ما ذكر من أمثلة الشرط الغير الجائز في نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه والتزامه شرب الخمر والزنا ونحوهما من المحرّمات أو فعل المرجوحات وترك المباحات وفعل المستحبّات، كأن يشترط تقليم الأظافر بالسنّ أبداً، أو أن لا يلبس الخزّ أبداً، أو لا يترك النوافل، فإنّ جعل المكروه أو المستحبّ واجباً وجعل المباح حراماً حرامٌ إلاّ برخصةٍ شرعيّةٍ حاصلةٍ من الأسباب الشرعيّة، كالنذر وشبهه فيما ينعقد فيه، ويستفاد ذلك من كلام عليٍّ عليه‌السلام في رواية إسحاق بن عمّار: «من اشترط لامرأته شرطاً، فليفِ لها به، فإنّ المسلمين عند شروطهم إلاّ شرطاً حرّم حلالاً أو أحلّ حراماً» قال قدس‌سره:

فإن قلت: إنّ الشرط كالنذر وشبهه من الأسباب الشرعيّة المغيّرة للحكم، بل الغالب فيه هو إيجاب ما ليس بواجبٍ، فإنّ بيع الرجل ماله أو هبته لغيره مباحٌ، وأمّا لو اشترط في ضمن عقدٍ آخر يصير واجباً، فما وجه تخصيص الشرط بغير ما ذكرته من الأمثلة؟

قلت: الظاهر من «تحليل الحرام وتحريم الحلال» هو تأسيس القاعدة، وهو تعلّق الحكم بالحِلّ أو الحرمة ببعض الأفعال على سبيل العموم من دون النظر إلى خصوصيّة فردٍ، فتحريم الخمر معناه: منع المكلّف عن شرب جميع ما يصدق عليه هذا الكليّ، وكذا حلّية المبيع، فالتزويج والتسرّي أمرٌ كليٌ حلال، والتزام تركه مستلزمٌ لتحريمه، وكذلك جميع أحكام الشرع من التكليفيّة والوضعيّة وغيرها إنّما يتعلّق بالجزئيّات باعتبار تحقّق الكلّي فيها، فالمراد من «تحليل الحرام وتحريم الحلال» المنهيّ عنه هو أن يُحدِث قاعدةً كلّيةً ويُبدع حكماً جديداً، فقد أُجيز في الشرع البناء على الشروط إلاّ شرطاً أوجب إبداع حكمٍ كليّ جديد، مثل تحريم التزوّج والتسرّي وإن كان بالنسبة إلى نفسه فقط، وقد قال الله تعالى ﴿فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ﴾، وكجعل الخيرة في الجماع والطلاق بيد المرأة. وقد قال الله تعالى ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ﴾. وفيما لو شرطت عليه أن لا يتزوّج أو لا يتسرّى بفلانةٍ خاصّةً إشكالٌ. فما ذكر في السؤال: من وجوب البيع الخاصّ الذي يشترطانه في ضمن عقدٍ، ليس ممّا يوجب إحداث حكمٍ للبيع ولا تبديل حلال الشارع وحرامه، وكذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب إلى أن قال قدس‌سره: ـ

وبالجملة، اللزوم الحاصل من الشرط لما يشترطانه من الشروط الجائزة ليس من باب تحليل حرامٍ أو تحريم حلالٍ أو إيجاب جائزٍ على سبيل القاعدة، بل يحصل من ملاحظة جميع موارده حكمٌ كليٌ هو وجوب العمل على ما يشترطانه، وهذا الحكم أيضاً من جعل الشارع، فقولنا: «العمل على مقتضى الشرط الجائز واجبٌ» حكمٌ كليٌّ شرعيٌّ، وحصوله ليس من جانب شرطنا حتّى يكون من باب تحليل الحرام وعكسه، بل إنّما هو صادرٌ من الشارع، انتهى كلامه رفع مقامه.

وللنظر في مواضع من كلامه مجالٌ، فافهم والله العالم.

[الشرط الخامس: أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد]

الشرط الخامس: أن لا يكون منافياً لمقتضى العقد، وإلاّ لم يصحّ، لوجهين:

أحدهما: وقوع التنافي في العقد المقيَّد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلّف عنه وبين الشرط الملزم لعدم تحقّقه، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيّده بهذا الشرط، فلا بدّ إمّا أن يحكم بتساقط كليهما، وإمّا أن يقدّم جانب العقد؛ لأنّه المتبوع المقصود بالذات والشرط تابعٌ، وعلى كلّ تقديرٍ لا يصحّ الشرط.

الثاني: أنّ الشرط المنافي مخالفٌ للكتاب والسنّة الدالّين على عدم تخلّف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلّفه عنه مخالفٌ للكتاب؛ ولذا ذكر في التذكرة: أنّ اشتراط عدم بيع المبيع منافٍ لمقتضى ملكيّته، فيخالف‌ قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الناس مسلّطون على أموالهم».

ودعوى: أنّ العقد إنّما يقتضي ذلك مع عدم اشتراط عدمه فيه لا مطلقاً، خروجٌ عن محلّ الكلام؛ إذ الكلام فيما يقتضيه مطلق العقد وطبيعته السارية في كلّ فردٍ منه، لا ما يقتضيه العقد المطلق بوصف إطلاقه وخلوه عن الشرائط والقيود حتّى لا ينافي تخلّفه عنه لقيدٍ يقيّده وشرطٍ يشترط فيه.

هذا كلّه مع تحقّق الإجماع على بطلان هذا الشرط، فلا إشكال في أصل الحكم.

[صعوبة تمييز الشروط التي هي من مقتضيات ماهيّة العقد عن التي هي من مقتضيات إطلاقه]

وإنّما الإشكال في تشخيص آثار العقد التي لا تتخلّف [عن ] مطلق العقد في نظر العرف أو الشرع وتميّزها عمّا يقبل التخلّف لخصوصيّةٍ تعتري العقد وإن اتّضح ذلك في بعض الموارد؛ لكون الأثر كالمقوِّم العرفي للبيع أو غرضاً أصليّاً، كاشتراط عدم التصرّف أصلاً في المبيع، وعدم الاستمتاع أصلاً بالزوجة حتّى النظر، ونحو ذلك.

إلاّ أنّ الإشكال في كثيرٍ من المواضع، خصوصاً بعد ملاحظة اتّفاقهم على الجواز في بعض المقامات واتّفاقهم على عدمه فيما يشبهه، ويصعب الفرق بينهما وإن تكلّف له بعضٌ.

[موارد ممّا يصعب التمييز فيها بين الموردين]

مثلاً: المعروف عدم جواز المنع عن البيع والهبة في ضمن عقد البيع، وجواز اشتراط عتقه بعد البيع بلا فصلٍ أو وقفه حتّى على البائع‌ وولده، كما صرّح به في التذكرة، وقد اعترف في التحرير: بأنّ اشتراط العتق ممّا ينافي مقتضى العقد، وإنّما جاز لبناء العتق على التغليب.

وهذا لو تمّ لم يجز في الوقف خصوصاً على البائع وولده، فإنّه ليس مبنيّاً على التغليب؛ ولأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف والإشكال: في أنّ الشرط الفلاني مخالفٌ لمقتضى العقد.

منها: اشتراط عدم البيع، فإنّ المشهور عدم الجواز. لكن العلاّمة في التذكرة استشكل في ذلك، بل قوّى بعض من تأخّر عنه صحّته.

ومنها: ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان: من جواز الشركة فيه إذا قال: «الربح لنا ولا خسران عليك»؛ لصحيحة رفاعة في شراء الجارية، قال: ومنع ابن إدريس؛ لأنّه مخالفٌ لقضيّة الشركة. قلنا: لا نسلّم أنّ تبعيّة المال لازمٌ لمطلق الشركة، بل للشركة المطلقة، والأقرب تعدّي الحكم إلى غير الجارية من المبيعات، انتهى.

ومنها: [ما ] اشتهر بينهم: من جواز اشتراط الضمان في العارية وعدم جوازه في الإجارة، مستدلّين: بأنّ مقتضى عقد الإجارة عدم ضمان المستأجر.

فأورد عليهم المحقّق الأردبيلي وتبعه جمال المحقّقين في حاشية الروضة: بمنع اقتضاء مطلق العقد لذلك، إنّما المسلّم اقتضاء العقد المطلق المجرّد عن اشتراط الضمان، نظير العارية.

ومنها: اشتراط عدم إخراج الزوجة من بلدها، فقد جوّزه جماعةٌ؛ لعدم المانع وللنصّ. ومنعه آخرون، منهم فخر الدين في الإيضاح، مستدلا: بأنّ مقتضى العقد تسلّط الرجل على المرأة في الاستمتاع والإسكان، وقد بالغ حيث جعل هذا قرينةً على حمل‌ النصّ على استحباب الوفاء.

ومنها: مسألة توارث الزوجين بالعقد المنقطع من دون شرطٍ أو معه، وعدم توارثهما مع الشرط أو لا معه، فإنّها مبنيّةٌ على الخلاف في مقتضى العقد المنقطع.

قال في الإيضاح ما ملخّصه بعد إسقاط ما لا يرتبط بالمقام ـ: إنّهم اختلفوا في أنّ هذا العقد يقتضي التوارث أم لا؟

وعلى الأوّل: فقيل: المقتضي هو العقد المطلق من حيث هو هو، فعلى هذا القول لو شرط سقوطه لبطل الشرط؛ لأنّ كلّ ما تقتضيه الماهيّة من حيث هي هي يستحيل عدمه مع وجودها. وقيل: المقتضي إطلاق العقد أي العقد المجرّد عن شرط نقيضه أعني الماهيّة بشرط لا شي‌ء فيثبت الإرث ما لم يشترط سقوطه.

وعلى الثاني، قيل: يثبت مع الاشتراط ويسقط مع عدمه، وقيل: لا يصحّ اشتراطه، انتهى.

ومرجع القولين إلى أنّ عدم الإرث من مقتضى إطلاق العقد أو ماهيّته. واختار هو هذا القول الرابع، تبعاً لجدّه ووالده قدس‌سرهما، واستدلّ عليه أخيراً بما دلّ على أنّ من حدود المتعة أن لا ترثها ولا ترثك، قال: فجُعل نفي الإرث من مقتضى الماهيّة.

[ما أفاده المحقّق الثاني عند عدم التمكّن من التمييز]

ولأجل صعوبة دفع ما ذكرنا من الإشكال في تميّز مقتضيات‌ ماهيّة العقد من مقتضيات إطلاقه، التجأ المحقّق الثاني مع كمال تبحّره في الفقه حتّى ثُنّي به المحقّق فأرجع هذا التمييز عند عدم اتّضاح المنافاة و [عدم ] الإجماع على الصحّة أو البطلان إلى نظر الفقيه، فقال أوّلاً:

المراد ب «منافي مقتضى العقد» ما يقتضي عدم ترتّب الأثر الذي جعل الشارع العقد من حيث هو هو بحيث يقتضيه ورتّبه عليه على أنّه أثره وفائدته التي لأجلها وضع، كانتقال العوضين إلى المتعاقدين، وإطلاق التصرّف فيهما في البيع، وثبوت التوثّق في الرهن، والمال في ذمّة الضامن بالنسبة إلى الضمان، وانتقال الحقّ إلى ذمّة المحال عليه في الحوالة، ونحو ذلك، فإذا شرط عدمها أو عدم البعض أصلاً نافى مقتضى العقد.

ثمّ اعترض على ذلك بصحّة اشتراط عدم الانتفاع زماناً معيّناً، وأجاب بكفاية جواز الانتفاع وقتاً ما في مقتضى العقد. ثمّ اعترض: بأنّ العقد يقتضي الانتفاع مطلقاً، فالمنع عن البعض منافٍ له.

ثمّ قال: ودفع ذلك لا يخلو عن عسرٍ، وكذا القول في خيار الحيوان؛ فإنّ ثبوته مقتضى العقد، فيلزم أن يكون شرط سقوطه منافياً له.

ثمّ قال: ولا يمكن أن يقال: إنّ مقتضى العقد ما لم يجعل إلاّ لأجله، كانتقال العوضين، فإنّ ذلك ينافي منع اشتراط أن لا يبيع أو لا يطأ مثلاً.

ثمّ قال: والحاسم لمادّة الإشكال أنّ الشروط على أقسام:

منها: ما انعقد الإجماع على حكمه من صحّةٍ أو فساد.

ومنها: ما وضح فيه المنافاة للمقتضي كاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبيع و وضح مقابله، ولا كلام فيما وضح.

ومنها: ما ليس واحداً من النوعين، فهو بحسب نظر الفقيه، انتهى كلامه رفع مقامه.

[المناقشة في ما أفاده المحقّق الثاني]

أقول: وضوح المنافاة إن كان بالعرف كاشتراط عدم الانتقال في العوضين وعدم انتقال المال إلى ذمّة الضامن والمحال عليه فلا يتأتّى معه إنشاء مفهوم العقد العرفي، وإن كان بغير العرف فمرجعه إلى الشرع من نصٍّ أو إجماعٍ على صحّة الاشتراط و عدمه. ومع عدمهما وجب الرجوع إلى دليل اقتضاء العقد لذلك الأثر المشترط عدمه، فإن دلّ عليه على وجهٍ يعارض بإطلاقه أو عمومه دليل وجوب الوفاء به بحيث لو أوجبنا الوفاء به وجب طرح عموم ذلك الدليل وتخصيصه، حكم بفساد الشرط؛ لمخالفته حينئذٍ للكتاب أو السنّة. وإن دلّ على ثبوته للعقد لو خلي وطبعه بحيث لا ينافي تغيّر حكمه بالشرط، حكم بصحّة الشرط.

وقد فُهم من قوله تعالى ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ﴾ الدّال‌ على أنّ السلطنة على الزوجة من آثار الزوجيّة التي لا تتغيّر، فجُعل اشتراط كون الجماع بيد الزوجة في الرواية السابقة منافياً لهذا الأثر ولم يُجعل اشتراط عدم الإخراج من البلد منافياً. وقد فهم الفقهاء من قوله: «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا، فإذا افترقا وجب البيع» [عدم ] التنافي، فأجمعوا على صحّة اشتراط سقوط الخيار الذي هو من الآثار الشرعيّة للعقد، وكذا على صحّة اشتراط الخيار بعد الافتراق. ولو شكّ في مؤدّى الدليل وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلك الأثر على الوجه الأوّل، فيبقى عموم أدلّة الشرط سليماً عن المخصّص؛ وقد ذكرنا هذا في بيان معنى مخالفة الكتاب والسنّة.

[الشرط السادس: أن لا يكون الشرط مجهولا بما يوجب الغرر]

الشرط السادس: أن لا يكون الشرط مجهولاً جهالةً توجب الغرر في البيع؛ لأنّ الشرط في الحقيقة كالجزء من العوضين، كما سيجي‌ء بيانه.

قال في التذكرة: وكما أنّ الجهالة في العوضين مبطلةٌ فكذا في صفاتهما ولواحق المبيع، فلو شرطا شرطاً مجهولاً بطل البيع، انتهى.

[الدليل على اعتبار هذا الشرط]

وقد سبق ما يدلّ على اعتبار تعيين الأجل المشروط في الثمن، بل لو فرضنا عدم سراية الغرر في البيع كفى لزومه في أصل الشرط بناءً على أنّ المنفيّ مطلق الغرر حتّى في غير البيع؛ ولذا يستندون إليه في أبواب المعاملات حتّى الوكالة، فبطلان الشرط المجهول ليس لإبطاله البيع المشروط به؛ ولذا قد يُجزم ببطلان هذا الشرط مع الاستشكال في بطلان البيع، فإنّ العلاّمة في التذكرة ذكر في اشتراط عملٍ مجهولٍ في عقد البيع: أنّ في بطلان البيع وجهين مع الجزم ببطلان الشرط.

لكنّ الإنصاف: أنّ جهالة الشرط تستلزم في العقد دائماً مقداراً من الغرر الذي يلزم من جهالته جهالة أحد العوضين.

ومن ذلك يظهر وجه النظر فيما ذكره العلاّمة في مواضع من التذكرة: من الفرق في حمل الحيوان وبيض الدجاجة ومال العبد المجهول المقدار، بين تمليكها على وجه الشرطية في ضمن بيع هذه الأُمور، بأن يقول: «بعتكها على أنّها حامل أو على أنّ لك حملها» وبين تمليكها على وجه الجزئيّة، بأن يقول: «بعتكها وحملها»، فصحّح الأوّل لأنّه تابعٌ، وأبطل الثاني لأنّه جزء.

لكن قال في الدروس: لو جعل الحمل جزءاً من المبيع فالأقوى الصحّة لأنّه بمنزلة الاشتراط، ولا يضرّ الجهالة لأنّه تابع.

وقال في باب بيع المملوك: ولو اشتراه وماله صحّ، ولم يُشترط علمه ولا التفصّي من الربا إن قلنا: إنّه يملك، وإن أحلناه اشترطا، انتهى.

[عدم اعتبار العلم في شرط ما هو تابع]

والمسألة محلّ إشكالٍ، وكلماتهم لا يكاد يعرف التئامها، حيث صرّحوا: بأنّ للشرط قسطاً من أحد العوضين، وأنّ التراضي بالمعاوضة وقع منوطاً به، ولازمه كون الجهالة فيه قادحة.

والأقوى اعتبار العلم؛ لعموم نفي الغرر إلاّ إذا عُدّ المشروط في العرف تابعاً غير مقصودٍ بالبيع، كبيض الدجاج. وقد مرّ ما ينفع هذا المقام في شروط العوضين، وسيأتي بعض الكلام في بيع الحيوان، إن شاء الله تعالى.

[الشرط السابع: أن لا يكون مستلزماً لمحال]

الشرط السابع: أن لا يكون مستلزماً لمحال، كما لو شرط في البيع أن يبيعه على البائع، فإنّ العلاّمة قد ذكر هنا: أنّه مستلزمٌ للدور.

قال في التذكرة: لو باعه شيئاً بشرط أن يبيعه إيّاه لم يصحّ سواء‌ اتّحد الثمن قدراً وجنساً ووصفاً أو لا، وإلاّ جاء الدور؛ لأنّ بيعه له يتوقّف على ملكيّته له المتوقّفة على بيعه، فيدور. أمّا لو شرط أن يبيعه على غيره، فإنّه يصحّ عندنا حيث لا منافاة فيه للكتاب والسنّة. لا يقال: ما التزموه من الدور آتٍ هنا؛ لأنّا نقول: الفرق ظاهرٌ؛ لجواز أن يكون جارياً على حدّ التوكيل أو عقد الفضولي، بخلاف ما لو شرط البيع على البائع، انتهى.

وقد تقدّم تقرير الدور مع جوابه في باب النقد والنسية.

وقد صرّح في الدروس: بأنّ هذا الشرط باطلٌ لا للدور، بل لعدم القصد إلى البيع.

ويرد عليه وعلى الدور: النقض بما إذا اشترط البائع على المشتري أن يقف المبيع عليه وعلى عقبه، فقد صرّح في التذكرة بجوازه، وصرّح بجواز اشتراط رهن المبيع على الثمن مع جريان الدور فيه.

[الشرط الثامن: أن يلتزم به في متن العقد]

الشرط الثامن: أن يلتزم به في متن العقد، فلو تواطيا عليه قبله لم يكف ذلك في التزام المشروط به على المشهور، بل لم يُعلم فيه‌ خلافٌ، عدا ما يتوهّم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسيأتي. لأنّ المشروط عليه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد كان إلزاماً ابتدائيّاً لا يجب الوفاء به قطعاً وإن كان أثره مستمرّاً في نفس الملزِم إلى حين العقد، بل إلى حين حصول الوفاء وبعده نظير بقاء أثر الطلب المُنشأ في زمانٍ إلى حين حصول المطلوب وإن وعد بإيقاع العقد مقروناً بالتزامه، فإذا ترك ذكره في العقد فلم يحصل ملزمٌ له.

[الاستدلال على عدم لزوم الشرط غير المذكور في متن العقد]

[قد يقال بوجوب الوفاء بالشرط إذا تواطآ عليه قبل العقد]

نعم، يمكن أن يقال: إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط كان قيداً معنويّاً له، فالوفاء بالعقد الخاصّ لا يكون إلاّ مع العمل بذلك الشرط، ويكون العقد بدونه تجارةً لا عن تراض؛ إذ التراضي وقع مقيّداً بالشرط، فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط كالجزء من أحد العوضين، فلا فرق بين أن يقول: «بعتك العبد بعشرةٍ وشرطت لك ماله» وبين تواطئهما على كون مال العبد للمشتري، فقال: «بعتك العبد بعشرة» قاصدين العشرة المقرونة بكون مال العبد للمشتري.

هذا، مع أنّ الخارج من عموم «المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم يقع العقد مبنيّاً عليه، فيعمّ محلّ الكلام.

وعلى هذا فلو تواطيا على شرطٍ فاسدٍ فسد العقد المبنيّ عليه وإن لم يذكر فيه. نعم، لو نسيا الشرط المتواطأ عليه فأوقعا العقد غير بانين على الشرط بحيث يقصدان من العوض المقرون بالشرط، اتّجه صحّة العقد وعدم لزوم الشرط.

هذا، ولكن الظاهر من كلمات الأكثر عدم لزوم الشرط الغير‌ المذكور في متن العقد، وعدم إجراء أحكام الشرط عليه وإن وقع العقد مبنيّاً عليه، بل في الرياض عن بعض الأجلّة حكاية الإجماع على عدم لزوم الوفاء بما يشترط لا في عقدٍ، بعد ما ادّعى هو قدس‌سره الإجماع على أنّه لا حكم للشروط إذا كانت قبل عقد النكاح. وتتبّع كلماتهم في باب البيع والنكاح يكشف عن صدق ذلك المحكيّ، فتراهم يجوّزون في باب الربا والصرف الاحتيال في تحليل معاوضة أحد المتجانسين بأزيد منه ببيع الجنس بمساويه ثم هبة الزائد من دون أن يشترط ذلك في العقد، فإنّ الحيلة لا تتحقّق إلاّ بالتواطي على هبة الزائد بعد البيع والتزام الواهب بها قبل العقد مستمرّاً إلى ما بعده.

[دعوى الاجماع على عدم لزوم الوفاء بما يشترط قبل العقد]

وقد صرّح المحقّق والعلاّمة في باب المرابحة: بجواز أن يبيع الشي‌ء من غيره بثمنٍ زائدٍ مع قصدهما نقله بعد ذلك الى البائع ليخبر بذلك الثمن عند بيعه مرابحةً إذا لم يشترطا ذلك لفظاً.

ومعلومٌ أنّ المعاملة لأجل هذا الغرض لا يكون إلاّ مع التواطي والالتزام بالنقل ثانياً.

نعم، خصّ في المسالك ذلك بما إذا وثق البائع بأن المشتري ينقله إليه من دون التزام ذلك وإيقاع العقد على هذا الالتزام. لكنّه تقييدٌ لإطلاق كلماتهم، خصوصاً مع قولهم: إذا لم يشترطا لفظاً.

وبالجملة، فظاهر عبارتي الشرائع والتذكرة: أنّ الاشتراط والالتزام من قصدهما ولم يذكراه لفظاً، لا أنّ النقل من قصدهما، فراجع.

وأيضاً فقد حكي عن المشهور: أنّ عقد النكاح المقصود فيه الأجل والمهر المعيّن إذا خلا عن ذكر الأجل ينقلب دائماً.

نعم، ربما ينسب إلى الخلاف والمختلف: صحّة اشتراط عدم الخيار قبل عقد البيع. لكن قد تقدّم في خيار المجلس النظر في هذه النسبة إلى الخلاف، بل المختلف، فراجع.

[وجهٌ آخر لبطلان العقد الواقع على هذا الشرط]

ثمّ إنّ هنا وجهاً آخر لا يخلو عن وجهٍ، وهو بطلان العقد الواقع على هذا الشرط؛ لأنّ الشرط من أركان العقد المشروط، بل عرفت أنّه كالجزء من أحد العوضين، فيجب ذكره في الإيجاب والقبول كأجزاء العوضين، وقد صرّح الشهيد في غاية المراد بوجوب ذكر الثمن في العقد وعدم الاستغناء عنه بذكره سابقاً، كما إذا قال: «بعني بدرهم» فقال: «بعتك» فقال المشتري: «قبلت» وسيأتي في حكم الشرط الفاسد كلامٌ من المسالك إن شاء الله تعالى.

[توهّم شرط تاسع، وهو اشتراط تنجيز الشرط]

وقد يتوهّم هنا شرطٌ تاسع، وهو: تنجيز الشرط، بناءً على أنّ تعليقه يسري إلى العقد بعد ملاحظة رجوع الشرط إلى جزءٍ من أحد العوضين، فإنّ مرجع قوله: «بعتك هذا بدرهمٍ على أن تخيط لي إن‌ جاء زيد» على وقوع المعاوضة بين المبيع وبين الدرهم المقرون بخياطة الثوب على تقدير مجي‌ء زيد، بل يؤدّي إلى البيع بثمنين على تقديرين، فباعه بالدرهم المجرّد على تقدير عدم مجي‌ء زيد، وبالدرهم المقرون مع خياطة الثوب على تقدير مجيئه.

[دفع هذا التوهّم]

ويندفع: بأنّ الشرط هو الخياطة على تقدير المجي‌ء لا الخياطة المطلقة ليرجع التعلّق إلى أصل المعاوضة الخاصّة. ومجرّد رجوعهما في المعنى إلى أمرٍ واحدٍ لا يوجب البطلان؛ ولذا اعترف أنّ مرجع قوله: «أنت وكيلي إذا جاء رأس الشهر في أن تبيع» و «أنت وكيلي في أن تبيع إذا جاء رأس الشهر» إلى واحدٍ، مع الاتّفاق على صحّة الثاني وبطلان الأوّل.

نعم، ذكر في التذكرة: أنّه لو شرط البائع كونه أحقّ بالمبيع لو باعه المشتري، ففيه إشكال. لكن لم يعلم أنّ وجهه تعلّق الشرط، بل ظاهر عبارة التذكرة وكثيرٍ منهم في بيع الخيار بشرط ردّ الثمن كون الشرط وهو الخيار معلّقاً على ردّ الثمن. وقد ذكرنا ذلك سابقاً في بيع الخيار.