المکاسب

[هل المنهيّ خصوص إيقاع البيع على ما لم يقبض، أو ما يعمّ تشخيص الكليّ المبيع به؟]

هل المراد من البيع المنهيّ إيقاع عقد البيع على ما لم يقبض، أو ما يعمّ تشخيص الكليّ المبيع به؟

فيكون المنهيّ عنه نقل ما لم يقبض بسببٍ خاصٍّ هو البيع، كما لو نهي عن بيع أُمّ الولد، أو حلف على أن لا يبيع مملوكه، حيث لا فرق بين إيقاع البيع عليه أو دفعه عن الكليّ المبيع.

[رأي المؤلّف في المسألة]

ظاهر النصّ والفتوى وإن كان هو الأوّل، بل هو المتعيّن في الأخبار المفصِّلة بين التولية وغيرها. إلاّ أنّ المعنى الثاني لا يبعد عن سياق مجموع الأخبار.

[ظاهر بعض الروايات جواز إقرار البيع على ما لم يقبض]

وعليه، فلو كان عليه سَلَمٌ لصاحبه، فدفع إليه دراهم وقال: «اشتر لي بها طعاماً واقبضه لنفسك» جرى فيه الخلاف في بيع ما لم يقبض، كما صرّح به في الدروس. ولكن في بعض الروايات دلالة على الجواز، مثل صحيحة يعقوب بن شعيب قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل يكون له على الآخر أحمالٌ من رُطبٍ أو تمرٍ فيبعث إليه بدنانير، فيقول: اشتر بهذه واستوف منه الذي لك، قال: لا بأس إذا ائتمنه».

لكن في صحيحة الحلبي قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ أسلفتُه دراهم في طعامٍ فلمّا حلّ طعامي عليه بعث إليّ بدراهم، فقال: اشتر لنفسك طعاماً واستوف حقّك، قال: أرى أن يولّي ذلك غيرك وتقوم معه حتّى تقبض الذي لك، ولا تتولّى أنت شراءه».

وفي موثّقة عبد الرحمن: «يكون معه غيره يوفيه ذلك».

لكن ظاهر الخبرين كراهة مباشرة الشراء من جهة كونه في معرض التهمة، والمطلوب صحّة الشراء وعدم جواز الاستيفاء.

ثمّ إنّ هذا كلّه إذا كان الطعام المشترى شخصيّاً.

[إذا كان ما يشتري لاقرار البيع عليه كلّياً فهل يدخل في محلّ الخلاف أم لا؟]

وأمّا إذا وكّله في شراء الكليّ فلا يجري فيه ذلك؛ لأنّ تشخيص ما باعه سَلَماً في الطعام الكليّ المشترى موقوفٌ على قبضه ثم إقباضه، وبدون ذلك لا يمكن الإيفاء إلاّ بالحوالة أو التوكيل، فتدخل المسألة فيما ذكره في الشرائع وغيرها تبعاً للمبسوط بل نسب إلى المشهور ـ: من أنّه لو كان له على غيره طعامٌ من سَلَمٍ وعليه مثل ذلك، فأمر غريمه أن يكتال لنفسه من الآخر، فإنّه يكره أو يحرم على الخلاف.

وقد علّل ذلك في الشرائع: بأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن يقبضه صاحبه.

وذكر المسألة في القواعد بعنوان الحوالة، قال: لو أحال من عليه طعامٌ من سَلَمٍ بقبضه على من له عليه مثله من سَلَم، فالأقوى الكراهة، وعلى التحريم يبطل، لأنّه قبضه عوضاً عن ماله قبل أن يقبضه صاحبه.

وبنى في الإيضاح جريان الخلاف في المسألة على أنّ الحوالة معاوضةٌ أو استيفاء، وأنّ المعاوضة على مال السَّلَم قبل القبض حرامٌ أو مكروه.

وأنكر جماعةٌ ممّن تأخّر عن العلاّمة كون هذه المسألة من محلّ الخلاف في بيع ما لم يقبض؛ بناءً على أنّ الحوالة ليست معاوضةً فضلاً عن كونها بيعاً، بل هي استيفاء.

[توجيه إدراج المسألة في محلّ الخلاف]

أقول: ذلك إمّا وكالةٌ وإمّا حوالةٌ، وعلى كلّ تقديرٍ يمكن تعميم محلّ الخلاف لمطلق المعاوضة ويكون البيع كنايةً عنها؛ ولذا نسب فيما عرفت من عبارة التذكرة المنع في هذه المسألة إلى أكثر علمائنا وجماعةٍ من العامّة محتجّين بالنبويّ المانع عن بيع ما لم يقبض، واستند الشيخ رحمه‌الله أيضاً في المنع إلى الإجماع على عدم جواز بيع ما لم يقبض.

وقد عرفت ما ذكره الشيخ في باب الحوالة. ولعلّه لذا قال الشهيد في الدروس في حكم المسألة: إنّه كالبيع قبل القبض. لكنّه رحمه‌الله تعرّض في بعض تحقيقاته لتوجيه إدراج المسألة في البيع: بأنّ مورد السَّلَم لمّا كان ماهيّةً كلّيةً ثابتةً في الذمّة منطبقةً على أفرادٍ لا نهاية لها، فأيّ فردٍ عيّنه المسلَم إليه تشخّص بذلك الفرد وانصبّ العقد عليه، فكأنه لمّا قال الغريم: «اكتل من غريمي فلان» قد جعل عقد السلم معه وارداً على ما في ذمّة المستلف منه ولمّا يقبضه بعدُ، ولا ريب أنّه مملوكٌ له بالبيع، فإذا جعل مورداً للسَّلَم الذي هو بيعٌ يكون بيعاً للطعام قبل قبضه، فيتحقّق الشرطان ويلحق بالباب، وهذا من لطائف الفقه، انتهى.

[ما أفاده الشهيد الأوّل في إدراج المسألة في محلّ الخلاف]

[مناقشة الشهيد الثاني لذلك]

واعترضه في المسالك: بأنّ مورد السَّلَم ونظائره من الحقوق الثابتة في الذمّة لمّا كان أمراً كلّياً كان البيع المتحقّق به هو الأمر الكلّي، وما يتعيّن لذلك من الأعيان الشخصيّة بالحوالة وغيرها ليس هو نفس المبيع وإن كان الأمر الكليّ إنّما يتحقّق في ضمن الأفراد الخاصّة، فإنّها ليست عينه؛ ومن ثَمّ لو ظهر المدفوع مستَحَقّاً أو معيباً يرجع الحقّ إلى الذمّة، والمبيع المعيّن ليس كذلك، وحينئذٍ فانصباب العقد على ما قبض وكونه حينئذٍ مبيعاً غير واضح، فالقول بالتحريم به عند القائل به في غيره غير متوجّه، انتهى.

[المناقشة في ما أفاده الشهيد قدّس سرّه]

أقول: ما ذكره من منع تشخيص المبيع في ضمن الفرد الخاصّ‌ المدفوع وإن كان حقّا من حيث عدم انصباب العقد عليه، إلاّ أنّه يصدق عليه انتقاله إلى المشتري بعقد البيع، فإذا نهى الشارع عن بيع ما لم يقبض نظيرَ نهيه عن بيع أُمّ الولد وعن بيع ما حلف على ترك بيعه، فإنّه لا فرق بين إيقاع العقد عليه وبين دفعه عن الكليّ المبيع.

لكن يرد على ما ذكره الشهيد عدم تشخّص الكليّ بالكليّ إلاّ بالحوالة الراجعة إلى الاستيفاء أو المعاوضة، وهذا لا يسوِّغ إطلاقَ البيع على الكليّ المتشخّص به بحيث يصدق أنّه انتقل إلى المحال بناقل البيع.

نعم، هذا التوجيه إنّما يستقيم في الفرع المتقدّم عن الدروس وهو: ما إذا أمره بقبض الطعام الشخصيّ الذي اشتراه للمشتري، فإنّ مجرّد قبضه بإذن البائع مشخِّصٌ للكليّ المبيع في ضمنه، فيصدق أنّه انتقل بالبيع قبل أن يقبض.

ويمكن أن يقال: إنّ تشخيص الكليّ المبيع في الكليّ المشترى يكفي فيه إذن البائع في قبض بعض أفراد الكليّ المشترى من دون حاجةٍ إلى حوالة، فإذا وقع فردٌ منه في يد المشتري صدق أنّه انتقل بالبيع قبل القبض.

[الأظهر في وجه إدخال المسألة في محلّ الخلاف]

وكيف كان، فالأظهر في وجه إدخال هذه المسألة في محلّ الخلاف تعميم مورد الخلاف لمطلق الاستبدال حتّى المتحقّق بالحوالة وإن لم نقل بكونها بيعاً. والمسألة تحتاج إلى فضل تتبّع، والله الموفِّق.

واستدلّ في الحدائق على الجواز بما عن المشايخ الثلاثة بطريقٍ‌ صحيحٍ وموثّق عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ عليه كُرٌّ من طعام، فاشترى كُرّاً من رجلٍ آخر، فقال للرجل: انطلق فاستوف كُرّك، قال: لا بأس به».

[ما استدلّ به الحدائق على الجواز في المسألة والمناقشة فيه]

وفيه: أنّه لا دلالة لها على محلّ الكلام؛ لأنّ الكلام فيما إذا كان المالان سَلَمين، ومورد الرواية إعطاء ما اشترى به قبل قبضه وفاءً عن دَينٍ لم يعلم أنّه سَلَمٌ أو قرضٌ أو غيرهما. وقد استدلّ به في التذكرة على جواز إيفاء القرض بمال السَّلَم؛ ولذا قال جامع المقاصد في شرح قوله رحمه‌الله: «ولو أحال من له عليه طعامٌ مِن سَلَمٍ بقبضه على مَن عليه مثله من سَلَم.. إلخ» فإن قلت: لِمَ اعتبر كون المالين معاً سَلَمين؟ قلت: لأنّ المنع إنّما هو من بيع ما لم يقبض، وإذا كان أحد المالين سَلَماً دون الآخر لم يتعيّن لكونه مبيعاً؛ لإمكان اعتباره ثمناً، إذ لا معيّن لأحدهما، انتهى.

ويمكن أن يقال: إنّ ظاهر الحوالة بناءً على كونها معاوضةً كون المحيل مملِّكاً مالَه في ذمّة غريمه بإزاء ما لغريمه عليه، فمالُه معوّضٌ ومالُ غريمه عوض، فإذا كان ما لَه على غريمه سَلَماً كفى في المنع عن تمليكه‌ بإزاء ما لغريمه عليه، لأنّه من بيع ما لم يقبض، وحينئذٍ فيتمّ الاستدلال بالرواية. نعم، لو كان ما عليه سَلَماً دون ما لَه أمكن خروجه عن المسألة؛ لأنّ الظاهر هنا كون المسلَم ثمناً وعوضاً. وإلى هذا ينظر بقوله في القواعد والتحرير تبعاً للشرائع ـ: ولو كان المالان أو المحال به قرضاً صحّ.

ولا وجه لاعتراض جامع المقاصد عليه: بأنّه لا وجه لتخصيص المحال به بالذكر مع أنّ العكس كذلك، واستحسان تعبير الدروس بلفظ «أحدهما». ثمّ قال: وليس له أن يقول: إنّ المحال به شبيهٌ بالمبيع من حيث تخيّل كونه مقابلاً بالآخر، إذ ربما يقال: إنّ شبهه بالثمن أظهر؛ لاقترانه بالباء. وكلّ ذلك ضعيف، انتهى.

وفيه ما لا يخفى، فإنّ الباء هنا ليس للعوض، وظهور الحوالة في كون إنشاء التمليك من المحيل لا ينكر. واحتمال كونه متملِّكاً مال غريمه بمال نفسه كما في المشتري المقدّم لقبوله على الإيجاب بعيد. ويدلّ على هذا أيضاً قولهم: إنّ الحوالة بيع، فإنّ ظاهره كون المحيل بائعاً.

[مفروض المسألة إذا وكّله في القبض ثمّ القبض لنفسه]

ثمّ إنّ المفروض في المسألة المذكورة ما لو أذن المحيل للمحال عليه في اكتياله لنفسه، بأن يأتي بلفظ الإحالة كما في عبارة القواعد أو يقول له: «اكتل لنفسك» كما في عبارتي المبسوط والشرائع. أمّا لو وكّله في القبض عن الآذن ثمّ القبض لنفسه فيكون قابضاً مقبضاً، فيبنى على جواز تولّي طرفي القبض، والأقرب صحّته، لعدم المانع.