المکاسب

[عدم وجوب الوفاء بالشرط الفاسد]

[أنّ الشرط الفاسد] لا تأمّل في عدم وجوب الوفاء به، بل هو داخلٌ في الوعد، فإن كان العمل به مشروعاً استحبّ الوفاء به على القول بعدم فساد أصل العقد.

[إذا كان الشرط فاسداً لأجل الجهالة أو موجباً لمحذورٍ آخر في أصل البيع]

ولا تأمّل أيضاً في أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة يفسد العقد؛ لرجوع الجهالة فيه إلى جهالة أحد العوضين، فيكون البيع غرراً.

وكذا لو كان الاشتراط موجباً لمحذورٍ آخر في أصل البيع، كاشتراط بيع المبيع من البائع ثانياً؛ لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلى البيع الأوّل، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ. وكاشتراط جعل‌ الخشب المبيع صنماً؛ لأنّ المعاملة على هذا الوجه أكلٌ للمال بالباطل، ولبعض الأخبار.

[هل الشرط الفاسد لغير إخلاله بالعقد مفسدٌ للعقد؟]

وإنّما الإشكال فيما كان فساده لا لأمرٍ مخلٍّ بالعقد، فهل يكون مجرّد فساد الشرط موجباً لفساد العقد أم يبقى العقد على الصحّة؟ قولان: حكي أوّلهما عن الشيخ والإسكافي وابن البرّاج وابن سعيد، وثانيهما للعلاّمة والشهيدين والمحقّق الثاني وجماعةٍ ممّن تبعهم.

[ظاهر ابن زهرة التفصيل بين الشرط غير المقدور وغيره]

وظاهر ابن زهرة في الغنية: التفصيل بين الشرط الغير المقدور كصيرورة الزرع سنبلاً والبسر تمراً، وبين غيره من الشروط الفاسدة، فادّعى في الأوّل عدم الخلاف في الفساد والإفساد. ومقتضى التأمّل في كلامه: أنّ الوجه في ذلك صيرورة المبيع غير مقدورٍ على تسليمه، ولو صحّ ما ذكره من الوجه خرج هذا القسم من الفاسد عن محلّ الخلاف؛ لرجوعه كالشرط المجهول إلى ما يوجب اختلال بعض شروط العوضين. لكن صريح العلاّمة في التذكرة: وقوع الخلاف في الشرط الغير المقدور، ومثّله بالمثالين المذكورين، ونسب القول بصحّة العقد إلى بعض علمائنا.

والحقّ: أنّ الشرط الغير المقدور من حيث هو غير مقدورٍ لا يوجب تعذّر التسليم في أحد العوضين. نعم، لو أوجبه فهو خارجٌ عن محلّ النزاع، كالشرط المجهول حيث يوجب كون المشروط بيع الغرر.

[التفصيل المنسوب إلى ابن المتوّج]

وربما ينسب إلى ابن المتوّج البحراني التفصيل بين الفاسد لأجل عدم تعلّق غرضٍ مقصودٍ للعقلاء به فلا يوجب فساد العقد كأكل طعامٍ بعينه أو لبس ثوبٍ كذلك وبين غيره.

وقد تقدّم في اشتراط كون الشرط ممّا يتعلّق به غرضٌ مقصودٌ‌ للعقلاء عن التذكرة وغيرها: أنّ هذا الشرط لغوٌ لا يؤثّر الخيار، والخلاف في أنّ اشتراط الكفر صحيحٌ أم لا، وعدم الخلاف ظاهراً في لغويّة اشتراط كيل المسلَم فيه بمكيالٍ شخصيٍّ معيّن.

وظاهر ذلك كلِّه التسالم على صحّة العقد ولو مع لغويّة الشرط.

ويؤيّد الاتّفاق على [عدم ] الفساد استدلال القائلين بالإفساد: بأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فيصير الثمن مع فساد الشرط مجهولاً.

نعم، استدلالهم الآخر على الإفساد بعدم التراضي مع انتفاء الشرط ربما يؤيّد عموم محلّ الكلام لهذا الشرط، إلاّ أنّ الشهيدين ممّن استدلّ بهذا الوجه وصرّح بلغويّة اشتراط الكفر والجهل بالعبادات، بحيث يظهر منه صحّة العقد، فراجع.

[القول بالصحّة لا يخلو من قوّة]

وكيف كان، فالقول بالصحّة في أصل المسألة لا يخلو عن قوّةٍ، وفاقاً لمن تقدّم؛ لعموم الأدلّة السالم عن معارضة ما يخصّصه، عدا وجوه:

[أدلّة القائلين بالافساد: ١ ـ ما ذكره في المبسوط وجوابه]

أحدها: ما ذكره في المبسوط للمانعين: من أنّ للشرط قسطاً من العوض مجهولاً، فإذا سقط لفساده صار العوض مجهولاً.

وفيه بعد النقض بالشرط الفاسد في النكاح الذي يكون بمنزلة جزءٍ من الصداق فيجب على هذا سقوط المسمّى والرجوع إلى مهر المثل ـ:

أوّلاً: منع مقابلة شي‌ءٍ من العوضين عرفاً ولا شرعاً؛ لأنّ‌ مدلول العقد هو وقوع المعاوضة بين الثمن والمثمن، غاية الأمر كون الشرط قيداً لأحدهما يكون له دخلٌ في زيادة العوض ونقصانه، والشرع لم يحكم على هذا العقد إلاّ بإمضائه على النحو الواقع عليه، فلا يقابل الشرط بجزءٍ من العوضين؛ ولذا لم يكن في فقده إلاّ الخيار بين الفسخ والإمضاء مجّاناً، كما عرفت.

وثانياً: منع جهالة ما بإزاء الشرط من العوض؛ إذ ليس العوض المنضمّ إلى الشرط والمجرّد عنه إلاّ كالمتّصف بوصف الصحّة والمجرّد عنه، في كون التفاوت بينهما مضبوطاً في العرف؛ ولذا حكم العلاّمة فيما تقدّم بوجوب الأرش لو لم يتحقّق العتق المشروط في صحّة بيع المملوك، وبلزوم قيمة الصبغ المشروط في بيع الثوب.

وثالثاً: منع كون الجهالة الطارئة على العوض قادحةً، إنّما القادح هو الجهل به عند إنشاء العقد.

[٢ ـ الدليل الثاني وجوابه]

الثاني: أنّ التراضي إنّما وقع على العقد الواقع على النحو الخاصّ، فإذا تعذّرت الخصوصيّة لم يبق التراضي؛ لانتفاء المقيّد بانتفاء القيد، وعدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل، فالمعاوضة بين الثمن والمثمن بدون الشرط معاوضةٌ أُخرى محتاجةٌ إلى تراضٍ جديد وإنشاءٍ جديد، وبدونه يكون التصرّف أكلاً للمال لا عن تراضٍ.

وفيه: منع كون ارتباط الشرط بالعقد على وجهٍ يُحوج انتفاؤه إلى معاملةٍ جديدةٍ عن تراضٍ جديد. ومجرّد الارتباط لا يقتضي ذلك، كما إذا تعذّر بعض أحد العوضين، أو انكشف فقد بعض الصفات المأخوذة في البيع، كالكتابة والصحّة، وكالشروط الفاسدة في عقد النكاح، فإنّه لا خلاف نصّاً وفتوى في عدم فساد النكاح بمجرّد فساد شرطه المأخوذ فيه. وقد تقدّم: أنّ ظاهرهم في الشرط الغير المقصود للعقلاء في السلم وغيره عدم فساد العقد به، وتقدّم أيضاً: أنّ ظاهرهم أنّ الشرط الغير المذكور في العقد لا حكم له، صحيحاً كان أو فاسداً.

ودعوى: أنّ الأصل في الارتباط هو انتفاء الشي‌ء بانتفاء ما ارتبط به، ومجرّد عدم الانتفاء في بعض الموارد لأجل الدليل لا يوجب التعدّي، مدفوعةٌ: بأنّ المقصود من بيان الأمثلة: أنّه لا يستحيل التفكيك بين الشرط والعقد، وأنّه ليس التصرّف المترتّب على العقد بعد انتفاء ما ارتبط به في الموارد المذكورة تصرّفاً لا عن تراضٍ جوّزه الشارع تعبّداً وقهراً على المتعاقدين، فما هو التوجيه في هذه الأمثلة هو التوجيه فيما نحن فيه؛ ولذا اعترف في جامع المقاصد: بأنّ في الفرق بين الشرط الفاسد والجزء الفاسد عسراً.

والحاصل: أنّه يكفي للمستدلّ بالعمومات منع كون الارتباط‌ مقتضياً لكون العقد بدون الشرط تجارةً لا عن تراض، مستنداً إلى النقض بهذه الموارد. وحَلّ ذلك: أنّ القيود المأخوذة ] في المطلوبات العرفيّة والشرعيّة:

منها: ما هو ركنٌ للمطلوب، ككون المبيع حيواناً ناطقاً لا ناهقاً، وكون مطلوب المولى إتيان تُتُن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجيل، ومطلوب الشارع الغسل بالماء للزيارة، فإنّ العرف يحكم في هذه الأمثلة بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القيود، فلا يقوم الحمار مقام العبد، ولا الأصفر مقام التتُن، ولا التيمُّم مقام الغسل.

ومنها: ما ليس كذلك، ككون العبد صحيحاً، والتتُن جيّداً، والغسل بماء الفرات، فإنّ العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب. والظاهر أنّ الشرط من هذا القبيل، لا من قبيل الأوّل، فلا يعدّ التصرّف الناشئ عن العقد بعد فساد الشرط تصرّفاً لا عن تراضٍ.

نعم، غاية الأمر أنّ فوات القيد هنا موجبٌ للخيار لو كان المشروط له جاهلاً بالفساد، نظير فوات الجزء والشرط الصحيحين. ولا مانع من التزامه وإن لم يظهر منه أثرٌ في كلام القائلين بهذا القول.

[٣ ـ الاستدلال بالروايات]

الثالث: رواية عبد الملك بن عتبة عن الرضا عليه‌السلام: «عن الرجل ابتاع منه طعاماً أو متاعاً على أن ليس منه عليّ وضيعة، هل يستقيم ذلك؟ ما حدّ ذلك؟ قال: لا ينبغي» والظاهر أنّ المراد الحرمة لا الكراهة كما في المختلف؛ إذ مع صحّة العقد لا وجه لكراهة الوفاء بالوعد.

ورواية الحسين بن المنذر: «قال: قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: الرجل يجيئني فيطلب منّي العينة، فأشتري المتاع من أجله، ثمّ أبيعه إيّاه، ثمّ أشتريه منه مكاني؟ فقال: إذا كان هو بالخيار إن شاء باع وإن شاء لم يبع، وكنت أنت بالخيار إن شئت اشتريت وإن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إنّ أهل المسجد يزعمون أنّ هذا فاسدٌ، ويقولون: إنّه إن جاء به بعد أشهرٍ صحّ، قال: إنّما هذا تقديمٌ وتأخيرٌ لا بأس» فإنّ مفهومه ثبوت البأس إذا لم يكونا أو أحدهما مختاراً في ترك المعاملة الثانية، وعدم الاختيار في تركها إنّما يتحقّق باشتراط فعلها في ضمن العقد الأوّل، وإلاّ فلا يُلزم له عليها، فيصير الحاصل: أنّه‌ إذا باعه بشرط أن يبيعه منه أو يشتريه منه لم يصحّ البيع الأوّل فكذا الثاني، أو لم يصحّ الثاني لأجل فساد الأوّل، إذ لا مفسد له غيره.

ورواية عليّ بن جعفر عن أخيه عليه‌السلام قال: «سألته عن رجلٍ باع ثوباً بعشرة دراهم إلى أجلٍ، ثم اشتراه بخمسةٍ نقداً، أيحلّ؟ قال: إذا لم يشترطا ورضيا فلا بأس» ودلالتها أوضح من الاولى.

[الجواب عن الاستدلال بالروايات]

والجواب أمّا عن الاولى: فبظهور «لا ينبغي» في الكراهة، ولا مانع من كراهة البيع على هذا النحو، لا أنّ البيع صحيحٌ غير مكروهٍ والوفاء بالشرط مكروهٌ.

وأمّا عن الروايتين:

فأوّلاً: بأنّ الظاهر من الرواية بقرينة حكاية فتوى أهل المسجد على خلاف قول الإمام عليه‌السلام في الرواية الاولى هو رجوع البأس في المفهوم إلى الشراء، ولا ينحصر وجه فساده في فساد البيع؛ لاحتمال أن يكون من جهة عدم الاختيار فيه الناشئ عن التزامه في خارج العقد الأوّل، فإنّ العرف لا يفرّقون في إلزام المشروط عليه بالوفاء بالشرط بين وقوع الشرط في متن العقد أو في الخارج، فإذا التزم به أحدهما في خارج العقد الأوّل كان وقوعه للزومه عليه عرفاً، فيقع لا عن رضاً منه فيفسد.

وثانياً: بأنّ غاية مدلول الرواية فساد البيع المشروط فيه بيعه‌ عليه ثانياً، وهو ممّا لا خلاف فيه حتّى ممّن قال بعدم فساد العقد بفساد شرطه كالشيخ في المبسوط فلا يتعدّى منه إلى غيره، فلعلّ البطلان فيه للزوم الدور كما ذكره العلاّمة، أو لعدم قصد البيع كما ذكره الشهيد قدس‌سره، أو لغير ذلك.

بل التحقيق: أنّ مسألة اشتراط بيع المبيع خارجةٌ عمّا نحن فيه؛ لأنّ الفساد ليس لأجل كون نفس الشرط فاسداً، لأنّه في نفسه ليس مخالفاً للكتاب والسنّة، ولا منافياً لمقتضى العقد، بل الفساد في أصل البيع لأجل نفس هذا الاشتراط فيه لا لفساد ما اشترط. وقد أشرنا إلى ذلك في أوّل المسألة؛ ولعلّه لما ذكرنا لم يستند إليهما أحدٌ في مسألتنا هذه.

والحاصل: أنّي لم أجد لتخصيص العمومات في هذه المسألة ما يطمئن به النفس.

[ما يدلّ على الصحّة من الاخبار]

ويدلّ على الصحّة أيضاً جملةٌ من الأخبار:

منها: ما عن المشايخ الثلاثة في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه‌السلام: «أنّه ذكر أنّ بريرة كانت عند زوجٍ لها وهي مملوكةٌ، فاشترتها عائشة فأعتقتها، فخيّرها رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فقال: إن شاءت قعدت عند زوجها وإن شاءت فارقته، وكان مواليها الذين‌ باعوها اشترطوا على عائشة أنّ لهم ولاءها، فقال صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: الولاء لمن أعتق».

وحملها على الشرط الخارج عن العقد مخالفٌ لتعليل فساده في هذه الرواية إشارةً وفي غيرها صراحةً بكونه مخالفاً للكتاب والسنّة.

فالإنصاف: أنّ الرواية في غاية الظهور.

ومنها: مرسلة جميل وصحيحة الحلبي:

الأُولى عن أحدهما عليهما‌السلام: «في الرجل يشتري الجارية ويشترط لأهلها أن لا يبيع ولا يهب ولا يورث، قال: يفي بذلك إذا شرط لهم، إلاّ الميراث».

فإنّ الحكم بوجوب الوفاء بالأوّلين دون الثالث مع اشتراط الجميع في العقد لا يكون إلاّ مع عدم فساد العقد بفساد شرطه. ولو قلنا بمقالة المشهور: من فساد اشتراط عدم البيع والهبة حتى أنّه حكي عن كاشف الرموز: أني لم أجد عاملاً بهذه الرواية كان الأمر بالوفاء محمولاً على الاستحباب ويتمّ المطلوب أيضاً، ويكون استثناء اشتراط الإرث؛ لأنّ الملك فيه قهري للوارث، لا معنى لاستحباب وفاء‌ المشتري به. مع أنّ تحقّق الإجماع على بطلان شرط عدم البيع والهبة ممنوعٌ، كما لا يخفى.

والثانية عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «عن الشرط في الإماء، لا تباع ولا توهب؟ قال: يجوز ذلك غير الميراث، فإنّها تورث، وكلّ شرطٍ خالف كتاب الله فهو رَدٌّ.. الخبر» فإنّ قوله عليه‌السلام: «فإنّها تورث» يدلّ على بقاء البيع الذي شرط فيه أن لا تورث على الصحّة، بل يمكن أن يستفاد من قوله بعد ذلك: «كلّ شرطٍ خالف كتاب الله عزّ وجل فهو ردٌّ» أي لا يعمل به ـ: أنّ جميع ما ورد في بطلان الشروط المخالفة لكتاب الله جلّ ذكره يراد بها عدم العمل بالشرط، لا بطلان أصل البيع. ويؤيّده ما ورد في بطلان الشروط الفاسدة في ضمن عقد النكاح.

وقد يستدلّ على الصحّة: بأنّ صحّة الشرط فرعٌ على صحّة البيع، فلو كان الحكم بصحّة البيع موقوفاً على صحّة الشرط لزم الدور. وفيه ما لا يخفى.

[المسألة في غاية الاشكال]

والإنصاف: أنّ المسألة في غاية الإشكال؛ ولذا توقّف فيها بعضٌ تبعاً للمحقّق قدس‌سره.

[هل الشرط الفاسد يوجب الخيار للمشروط له؟]

ثمّ على تقدير صحّة العقد، ففي ثبوت الخيار للمشروط له مع جهله بفساد الشرط وجهٌ؛ من حيث كونه في حكم تخلّف الشرط الصحيح، فإنّ المانع الشرعي كالعقلي، فيدلّ عليه ما يدلّ على خيار تخلّف الشرط. ولا فرق في الجهل المعتبر في الخيار بين كونه بالموضوع أو بالحكم الشرعي؛ ولذا يُعذر الجاهل بثبوت الخيار أو بفوريّته.

ولكن يشكل: بأنّ العمدة في خيار تخلّف الشرط هو الإجماع، وأدلّة نفي الضرر قد تقدّم غير مرةٍ أنّها لا تصلح لتأسيس الحكم الشرعي إذا لم يعتضد بعمل جماعةٍ؛ لأنّ المعلوم إجمالاً أنّه لو عمل بعمومها لزم منه تأسيس فقهٍ جديدٍ خصوصاً إذا جعلنا الجهل بالحكم الشرعي عذراً، فرُبَّ ضررٍ يترتّب على المعاملات من أجل الجهل بأحكامها، خصوصاً الصحّة والفساد، فإنّ ضرورة الشرع قاضيةٌ في أغلب الموارد بأنّ الضرر المترتّب على فساد معاملةٍ مع الجهل به لا يتدارك، مع أنّ مقتضى تلك الأدلّة نفي الضرر الغير الناشئ عن تقصير المتضرّر في دفعه، سواء كان الجهل متعلّقاً بالموضوع أم بالحكم، وإن قام الدليل في بعض المقامات على التسوية بين القاصر والمقصّر.

[الأقوى عدم الخيار]

فالأقوى في المقام عدم الخيار وإن كان يسبق خلافه في بوادي الأنظار.