المکاسب

[هل يجوز الفسخ مع التمكّن من الاجبار؟]

في أنّه هل للمشروط له الفسخ مع التمكّن من الإجبار فيكون مخيّراً بينهما، أم لا يجوز له الفسخ إلاّ مع تعذّر الإجبار؟ ظاهر الروضة وغير واحد هو الثاني. وصريح موضعٍ من التذكرة هو الأوّل، قال: لو باعه شيئاً بشرط أن يبيعه آخر أو يقرضه بعد شهرٍ أو في الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخلّ به لم يبطل البيع، لكن يتخيّر المشتري بين فسخه للبيع وبين إلزامه بما شرط، انتهى.

[رأي المؤلّف في المسألة]

ولا نعرف مستنداً للخيار مع التمكّن من الإجبار؛ لما عرفت: من أنّ مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختياراً أو قهراً.

إلاّ أن يقال: إنّ العمل بالشرط حقٌّ لازمٌ على المشروط عليه، يجبر عليه إذا بنى المشروط له على الوفاء بالعقد، وأمّا إذا أراد الفسخ‌ لامتناع المشروط عليه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه، فله ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايلٍ من الطرفين عن تراضٍ منهما.

وهذا الكلام لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر فسخ العقد؛ لأنّ كلاّ منهما قد ملك ما في يد الآخر، ولا يخرج عن ملكه بعدم تسليم صاحبه، فيجبران على ذلك. بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حيث فرض فعلاً كالإعتاق فلا معنى لتملّكه، فإذا امتنع المشروط عليه عنه فقد نَقَض العقد، فيجوز للمشروط له أيضاً نقضه، فتأمّل.

ثمّ على المختار: من عدم الخيار إلاّ مع تعذّر الإجبار، لو كان الشرط من قبيل الإنشاء القابل للنيابة، فهل يوقعه الحاكم عنه إذا فرض تعذّر إجباره؟ الظاهر ذلك؛ لعموم ولاية السلطان على الممتنع، فيندفع ضرر المشروط له بذلك.