المکاسب

[عدم جواز بيع اُمّ الولد]

ومن أسباب خروج الملك عن كونه طِلْقاً: صيرورة المملوكة أُمّ ولدٍ لسيّدها، فإنّ ذلك يوجب منع المالك عن بيعها، بلا خلافٍ بين المسلمين، على الظاهر المحكيّ عن مجمع الفائدة.

وفي بعض الأخبار دلالةٌ على كونه من المنكرات في صدر الإسلام، مثل ما روي من قول أمير المؤمنين عليه‌السلام لمن سأله عن بيع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بيدها، وقل: من يشتري أُمّ ولدي؟».

[في حكم البيع كلّ تصرّف ناقل أو مستلزمٍ للنقل]

وفي حكم البيع كلّ تصرّفٍ ناقلٍ للملك الغير المستعقب بالعتق، أو مستلزمٍ للنقل كالرهن، كما يظهر من تضاعيف كلماتهم في جملةٍ من الموارد:

منها: جَعْلُ أُمّ الولد ملكاً غير طلق، كالوقف والرهن. وقد‌ عرفت أنّ المراد من الطلْق: تماميّة الملك والاستقلال في التصرّف، فلو جاز الصلح عنها وهِبتها لم تخرج عن كونها طِلْقاً بمجرّد عدم جواز إيقاع عقد البيع عليها، كما أنّ المجهول الذي يجوز الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا يجوز بيعه، لا يخرج عن كونه طِلْقاً.

[كلمات الفقهاء في ذلك]

ومنها: كلماتهم في رهن أُمّ الولد، فلاحظها.

ومنها: كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع، فإنّ المصرَّح به في كلام الشهيدين في خيار الغبن: أنّ البائع لو فسخ يرجع إلى القيمة؛ لامتناع انتقال أُمّ الولد. و كذا في كلام العلاّمة وولده وجامع المقاصد ذلك أيضاً في زمان مطلق الخيار.

ومنها: كلماتهم في مستثنيات بيع أُمّ الولد ردّاً وقبولاً؛ فإنّها كالصريحة في أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البيع.

وبالجملة، فلا يبقى للمتأمّل شكّ في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل.

[قول السيّد المجاهد بجواز غير البيع من النواقل والردّ عليه]

ومع ذلك كلّه، فقد جزم بعض سادة مشايخنا بجواز غير البيع من النواقل؛ للأُصول وخلوّ كلام المعظم عن حكم غير البيع. وقد عرفت ظهوره من تضاعيف كلمات المعظم في الموارد المختلفة، ومع ذلك فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حيث قالا: إذا مات ولدها جاز بيعها وهبتها والتصرّف فيها بسائر أنواع التصرّف.

وقد ادّعى في الإيضاح الإجماع صريحاً على المنع عن كلّ ناقل، وأرسله بعضهم كصاحب الرياض وجماعة إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة في دعوى الاتّفاق، حيث قال: إنّ الاستيلاد مانع من صحّة التصرّفات الناقلة من ملك المولى إلى ملك غيره، أو المعرّضة لها للدخول في ملك غيره كالرهن، على خلافٍ في ذلك.

[إجماع المسلمين على عموم المنع]

ثمّ إنّ عموم المنع لكلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين، والوجه فيه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبيع في إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمير المؤمنين عليه‌السلام في الرواية السابقة: «خذ‌ بيدها، وقل: من يشتري أُمّ ولدي؟»، يدلّ على أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلى الغير كان من المنكرات، وهو مقتضى التأمّل فيما سيجي‌ء من أخبار بيع أُمّ الولد في ثمن رقبتها وعدم جوازه فيما سوى ذلك.

[ما اشتهر من الوجه في المنع]

هذا مضافاً إلى ما اشتهر وإن لم نجد نصّاً عليه ـ: من أنّ الوجه في المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها.

[اختصاص المنع بصورة بقاء الولد]

والحاصل: أنّه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.

ثمّ إنّ المنع مختصّ بعدم هلاك الولد، فلو هلك جاز اتّفاقاً فتوًى ونصّاً.

[لو مات الولد وخلّف ولداً]

ولو مات الولد وخلّف ولداً:

ففي إجراء حكم الولد عليه؛ لأصالة بقاء المنع، ولصدق الاسم فيندرج في إطلاق الأدلّة، وتغليباً للحرّية.

أو العدم؛ لكونه حقيقة في ولد الصلب، وظهور إرادته من جملةٍ من الأخبار، وإطلاق ما دلّ من النصوص والإجماع على الجواز بعد موت ولدها.

أو التفصيل بين كونه وارثاً؛ لعدم ولد الصلب للمولى، وعدمه؛ لمساواة الأوّل مع ولد الصلب في الجهة المقتضية للمنع، وجوه:

حكي أوّلها عن الإيضاح، وثالثها عن المهذّب البارع ونهاية المرام.

[معنى اُمّ الولد]

وعن القواعد والدروس وغيرهما: التردّد.

[تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل والدليل عليه]

بقي الكلام في معنى «أُمّ الولد»، فإنّ ظاهر اللفظ اعتبار انفصال الحمل؛ إذ لا يصدق الولد إلاّ بالولادة. لكن المراد هنا مجازاً ولدها ولو حملاً؛ للمشارفة. ويحتمل أن يراد الولادة من الوالد دون الوالدة. وكيف كان، فلا إشكال، بل لا خلاف في تحقّق الموضوع بمجرّد الحمل.

ويدلّ عليه: الصحيح عن محمّد بن مارد، عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في الرجل يتزوّج أمة، فتلد منه أولاداً، ثمّ يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئاً بعد ما ملكها، ثمّ يبدو له في بيعها، قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل [بعد ذلك ] وإن شاء أعتق».

وفي رواية السكوني، عن جعفر بن محمّد، قال: «قال علي بن‌ الحسين صلوات الله عليهم أجمعين في مكاتبة يطؤها مولاها فتحبل، فقال: يردّ عليها مهر مثلها، وتسعى في رقبتها، فإن عجزت فهي من أُمّهات الأولاد».

لكن في دلالتها على ثبوت الحكم بمجرّد الحمل نظر؛ لأنّ زمان الحكم بعد تحقّق السعي والعجز عقيب الحمل، والغالب ولوج الروح حينئذٍ.

[صدق الحمل بالمضغة اتّفاقاً]

ثمّ الحمل يصدق بالمضغة اتّفاقاً، على ما صرّح في الرياض، واستظهره بعض آخر وحكاه عن جماعة هنا وفي باب انقضاء عدّة الحامل.

وفي صحيحة ابن الحجّاج، قال: «سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن الحبلى يطلّقها زوجها ثمّ تضع سقطاً تمّ أو لم يتمّ أو وضعته مضغة، أتنقضي عدّتها؟ فقال عليه‌السلام: كلّ شي‌ء وضعته يستبين أنّه حمل تمّ‌ أو لم يتمّ فقد انقضت عدّتها وإن كان مضغة».

[صدق الحمل بالعلقة أيضاً]

ثمّ الظاهر صدق «الحمل» على العلقة، وقوله عليه‌السلام: «وإن كانت مضغة» تقرير لكلام السائل، لا بيان لأقلّ مراتب الحمل كما عن الإسكافي وحينئذٍ فيتّجه الحكم بتحقّق الموضوع بالعلقة كما عن بعض، بل عن الإيضاح والمهذّب البارع: الإجماع عليه.

[الجسد الذي ليس فيه تخطيط]

وفي المبسوط فيما إذا ألقت جسداً ليس فيه تخطيط لا ظاهر ولا خفيّ، لكن قالت القوابل: إنّه مبدأ خلق آدميّ، وإنّه لو بقي لتخلّق وتصوّر ـ: قال قوم: إنّها لا تصير أُمّ ولد بذلك. وقال بعضهم: تصير أُمّ ولد. وهو مذهبنا، انتهى. ولا يخلو عن قوّة؛ لصدق الحمل.

[لا عبرة بمجرّد النطفة ما لم تستقرّ في الرحم]

وأمّا النطفة: فهي بمجرّدها لا عبرة بها ما لم تستقرّ في الرحم؛ لعدم صدق كونها حاملاً، وعلى هذا الفرد ينزّل إجماع الفاضل المقداد على عدم العبرة بها في العدّة.

وأمّا مع استقرارها في الرحم، فالمحكيّ عن نهاية الشيخ: تحقّق الاستيلاد بها، وهو الذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به مستدلاً بعموم الآية والأخبار، ومرجعه إلى صدق الحمل.

ودعوى: أنّ إطلاق «الحامل» حينئذٍ مجاز بالمشارفة، يكذّبها التأمّل في الاستعمالات. وربما يُحكى عن التحرير موافقة الشيخ، مع أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ. نعم، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك.

نعم، قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط. ونُسب القول المذكور إلى الجامع أيضاً.

[ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت ما في بطنها]

واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها، إنّما تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء، فيحكم ببطلانه إذا كان الملقى‌ حملاً، وأمّا بيعها بعد الإلقاء فيصحّ بلا إشكال. وحينئذٍ فلو وطأها المولى ثمّ جاءت بولدٍ تامٍّ أو غير تامّ، فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالك: الإجماع على ذلك.

فذِكر صور الإلقاء المضغة، والعلقة، والنطفة في باب العدّة إنّما هو لبيان انقضاء العدّة بالإلقاء، وفي باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أنّ المملوكة بعد الوطء صارت أُمّ ولد، لا أنّ البيع الواقع قبل تحقّق العلقة صحيح إلى أن تصير النطفة علقة، ولذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق الذي هو اللقاح.

[صحّة البيع قبل العلوق]

نعم، لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلى زمانٍ، صحّ البيع قبل العلوق.

[تحقّق العلوق بالمساحقة أيضاً]

ثمّ إنّ المصرَّح به في كلام بعضٍ حاكياً له عن غيره ـ: أنّه لا يعتبر في العلوق أن يكون بالوطء، فيتحقّق بالمساحقة؛ لأنّ المناط هو الحمل، وكون ما يولد منها ولداً للمولى شرعاً، فلا عبرة بعد ذلك‌ بانصراف الإطلاقات إلى الغالب من كون الحمل بالوطء.

[اشتراط أن يكون الوطء على وجهٍ يلحق الولد بالواطئ]

نعم، يشترط في العلوق بالوطء أن يكون الوطء على وجهٍ يلحق الولد بالواطئ وإن كان محرّماً، كما إذا كانت في حيضٍ، أو ممنوعة الوطء شرعاً لعارض آخر، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زنا لا يوجب لحوق الولد.

[المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك]

ثمّ إنّ المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك، فلو ملكها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحكيّ عن الشيخ وابن حمزة فاكتفيا بكونها أُمّ ولد قبل الملك، ولعلّه لإطلاق العنوان، ووجود العلّة، وهي كونها في معرض الانعتاق من نصيب ولدها.

ويردّ الأوّل: منع إطلاقٍ يقتضي ذلك؛ فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنفٌ من أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكيّة، كالمدبَّر والمكاتب. والعلّة المذكورة غير مطّردة ولا منعكسة كما لا يخفى، مضافاً إلى صريح رواية محمّد بن مارد المتقدّمة.

[المنع عن بيع اُمّ الولد قاعدة كلّية مستفادة من الاخبار والاجماع]

ثمّ إنّ المنع عن بيع أُمّ الولد قاعدة كلّية مستفادة من الأخبار كروايتي السكوني ومحمد بن مارد المتقدّمتين، وصحيحة عمر بن يزيد الآتية وغيرها. ومن الإجماع على أنّها لا تباع إلاّ لأمرٍ يغلب‌ ملاحظته على ملاحظة الحقّ الحاصل منها بالاستيلاد أعني تشبّثها بالحرّية ولذا كلّ من جوّز البيع في مقامٍ، لم يجوّز إلاّ بعد إقامة الدليل الخاصّ.

[لابدّ من التمسّك بهذه القاعدة ما لم يقم دليل خاصّ على خلافها]

فلا بدّ من التمسّك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتّى يثبت بالدليل ثبوت ما هو أولى بالملاحظة في نظر الشارع من الحقّ المذكور، فلا يُصغى إذاً إلى منع الدليل على المنع كلّيةً والتمسّك بأصالة صحّة البيع من حيث قاعدة تسلّط الناس على أموالهم حتّى يثبت المخرج.

[المعروف ثبوت الاستثناء عن الكلّية المذكورة]

ثمّ إنّ المعروف بين العلماء ثبوت الاستثناء عن الكلّية المذكورة في الجملة، لكن المحكي في السرائر عن السيّد قدس‌سره عموم المنع وعدم الاستثناء. وهو غير ثابت، وعلى تقدير الثبوت فهو ضعيف، يرده مضافاً إلى ما ستعرف من الأخبار قولُهُ عليه‌السلام في صحيحة زرارة وقد سأله عن أُمّ الولد، قال: «تباع وتورث، وحدّها حدّ الأمة». بناءً على حملها على أنّها قد يعرض لها ما يجوّز ذلك.