المکاسب

[الوقف علد قسمن: تملکيٌّ، وفكيّ]

أمّا الأوّل: فالذي ينبغي أن يقال فيه‌ إنّ الوقف على قسمين:

أحدهما: ما يكون ملكاً للموقوف عليهم، فيملكون منفعته، فلهم‌ استئجاره وأخذ أُجرته ممّن انتفع به بغير حقّ.

والثاني: ما لا يكون ملكاً لأحد، بل يكون فكّ ملك نظير التحرير، كما في المساجد والمدارس والربُط؛ بناءً على القول بعدم دخولها في ملك المسلمين كما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف عليهم إنّما يملكون الانتفاع دون المنفعة، فلو سكنه أحدٌ بغير حقٍّ فالظاهر أنّه ليس عليه اجرة المثل.

[محلّ الكلام القسم الأوّل]

والظاهر أنّ محلّ الكلام في بيع الوقف إنّما هو القسم الأوّل، وأمّا الثاني فالظاهر عدم الخلاف في عدم جواز بيعه؛ لعدم الملك.

[لا خلاف في عدم جواز بيع الوقف الفكّي]

وبالجملة، فكلامهم هنا فيما كان ملكاً غير طلق، لا فيما لم يكن ملكاً، وحينئذٍ فلو خرب المسجد وخربت القرية وانقطعت المارّة عن الطريق الذي فيه المسجد، لم يجز بيعه وصرف ثمنه في إحداث مسجدٍ آخر أو تعميره، والظاهر عدم الخلاف في ذلك كما اعترف به غير واحد.

نعم، ذكر بعض الأساطين بعد ما ذكر: أنّه لا يصحّ بيع الوقف العامّ مطلقاً، لا لعدم تماميّة الملك، بل لعدم أصل الملك؛ لرجوعها إلى الله ودخولها في مشاعره ـ

[كلام كاشف الغطاء في الأوقاف العامّة مع اليأس عن الانتفاع بها في الجهة المقصودة]

أنّه مع اليأس عن الانتفاع به في الجهة المقصودة تؤجر للزراعة ونحوها، مع المحافظة على الآداب اللازمة لها إن كان مسجداً مثلاً وإحكامِ السجلاّت؛ لئلاّ يغلب اليد فيُقضى بالملك، وتصرف فائدتها فيما يماثلها من الأوقاف مقدّماً للأقرب والأحوج والأفضل احتياطاً، ومع التعارض فالمدار على الراجح، وإن تعذّر صُرِف إلى غير المماثل كذلك، فإن تعذّر صُرِف في مصالح المسلمين. وأمّا غير الأرض من الآلات والفُرُش والحيوانات وثياب الضرائح ونحوها، فإن بقيت على حالها وأمكن الانتفاع بها في خصوص المحلّ الذي أُعدّت له، كانت على حالها، وإلاّ جعلت في المماثل، وإلاّ في غيره، وإلاّ ففي المصالح، على نحو ما مرّ، وإن تعذّر الانتفاع بها باقيةً على حالها بالوجه المقصود منها أو ما قام مقامه، أشبهت الملك بعد إعراض المالك، فيقوم فيها احتمال الرجوع إلى حكم الإباحة، والعود ملكاً للمسلمين لِتُصرف في مصالحهم، والعَوْد إلى المالك، ومع اليأس عن معرفته تدخل في مجهول المالك، ويحتمل بقاؤه على الوقف ويباع؛ احترازاً عن التلف والضرر ولزوم الحرج، وتُصرف مرتَّباً على النحو السابق. وهذا هو الأقوى كما صرّح به بعضهم، انتهى.

[المناقشة فيما أفاده كاشف الغطاء]

وفيه: أنّ إجارة الأرض وبيع الآلات حسن لو ثبت دليل على كونها ملكاً للمسلمين ولو على نحو الأرض المفتوحة عنوة، لكنّه‌ غير ثابت، والمتيقّن خروجه عن ملك مالكه، أمّا دخوله في ملك المسلمين فمنفيّ بالأصل.

نعم، يمكن الحكم بإباحة الانتفاع للمسلمين؛ لأصالة الإباحة، ولا يتعلّق عليهم اجرة.

[ما ورد في بيع ثوب الكعبة وهبته]

ثمّ إنّه ربما ينافي ما ذكرنا من عدم جواز بيع القسم الثاني من الوقف ما ورد في بيع ثوب الكعبة وهبته، مثل رواية مروان بن عبد الملك: «قال: سألت أبا الحسن عليه‌السلام عن رجل اشترى من كسوة الكعبة ما قضى ببعضه حاجتَه وبقي بعضه في يده، هل يصلح له أن يبيع ما أراد؟ قال: يبيع ما أراد، ويهب ما لم يرد، وينتفع به ويطلب بركته. قلت: أيكفّن به الميّت؟ قال: لا».

[الفرق بين ثوب الكعبة وحصير المسجد وبين نفس المسجد]

قيل: وفي رواية أُخرى: «يجوز استعماله، وبيع نفسه » وكذلك ما ذكروه في بعض حُصُر المسجد إذا خلقت، وجذوعه إذا خرجت عن الانتفاع، اللهمّ إلاّ أن يقال: إنّ ثوب الكعبة وحصير المسجد ليسا‌ من قبيل المسجد، بل هما مبذولان للبيت والمسجد، فيكون كسائر أموالهما، ومعلومٌ أنّ وقفيّة أموال المساجد والكعبة من قبيل القسم الأوّل وليس من قبيل نفس المسجد، فهي ملك للمسلمين، فللناظر العامّ التصرّف فيها بالبيع.

نعم، فرق بين ما يكون ملكاً طلقاً كالحصير المُشترى من مال المسجد، فهذا يجوز للناظر بيعه مع المصلحة ولو لم يخرج عن حيّز الانتفاع، بل كان جديداً غير مستعمل، وبين ما يكون من الأموال وقفاً على المسجد كالحصير الذي يشتريه الرجل ويضعه في المسجد، والثوب الذي يُلبس البيت، فمثل هذا يكون ملكاً للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلاّ في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف.

[الفرق بين ثوب الكعبة وحصير المسجد]

ثمّ الفرق بين ثوب الكعبة وحصير المسجد: أنّ الحصير يتصوّر فيه كونه وقفاً على المسلمين، لكن يضعه في المسجد؛ لأنّه أحد وجوه انتفاعهم، كالماء المسبّل الموضوع في المسجد، فإذا خرب المسجد أو استغني عنه جاز الانتفاع به ولو في مسجد آخر، بل يمكن الانتفاع به في غيره ولو مع حاجته.

لكن يبقى الكلام في مورد الشكّ، مثل ما إذا فرش حصيراً في المسجد أو وضع حبّ ماءٍ فيه، وإن كان الظاهر في الأوّل الاختصاص وأوضح من ذلك الترَب الموضوعة فيه وفي الثاني العموم، فيجوز‌ التوضّؤ منه وإن لم يرد الصلاة في المسجد.

والحاصل: أنّ الحصير وشبهها الموضوعة في المساجد وشبهها يتصوّر فيها أقسام كثيرة يكون الملك فيها للمسلمين، وليست من قبيل نفس المسجد وأضرابه، فتعرّض الأصحاب لبيعها لا ينافي ما ذكرنا.

[الجذع المنكسر من جذوع المسجد]

نعم، ما ذكرنا لا يجري في الجذع المنكسر من جذوع المسجد التي هي من أجزاء البنيان، مع أنّ المحكي عن العلاّمة وولده والشهيدين والمحقّق الثاني جواز بيعه وإن اختلفوا في تقييد الحكم وإطلاقه كما سيجي‌ء، إلاّ أن نلتزم بالفرق بين أرض المسجد، فإنّ وقفها وجعلها مسجداً فكّ ملك، بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالأخشاب والأحجار، فإنّها تصير ملكاً للمسلمين، فتأمّل.

[حكم أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأساً]

وكيف كان، فالحكم في أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها رأساً هو إبقاؤها مع التصرّف في منافعها كما تقدّم عن بعض‌ الأساطين أو بدونه. وأمّا أجزاؤه كجذوع سقفه وآجره من حائطه المنهدم فمع المصلحة في صرف عينه فيه تعيّن؛ لأنّ مقتضى وجوب إبقاء الوقوف وأجزائها على حسب ما يوقفها أهلها وجوب إبقائه جزءاً للمسجد، لكن لا يجب صرف المال من المكلّف لمئونته، بل يُصرف من مال المسجد أو بيت المال. وإن لم يكن مصلحة في ردّه جزءاً للمسجد، فبناءً على ما تقدّم من أنّ الوقف في المسجد وأضرابه فكّ ملك، لم يجز بيعه، لفرض عدم الملك.

[حكم أجزاء المسجد كذلك]

وحينئذٍ فإن قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلى مقصود الواقف فالأقرب، تعيّن صرفه في مصالح ذلك، كإحراقه لآجر المسجد ونحو ذلك كما عن الروضة وإلاّ صُرِف في مسجدٍ آخر كما في الدروس وإلاّ صُرِف في سائر مصالح المسلمين.

[ما اُلحق بالمساجد]

قيل: بل لكلّ أحد حيازته وتملّكه، وفيه نظر.

وقد الحق بالمساجد المشاهد والمقابر والخانات والمدارس والقناطر الموقوفة على الطريقة المعروفة، والكتب الموقوفة على المشتغلين، والعبد المحبوس في خدمة الكعبة ونحوها، والأشجار الموقوفة لانتفاع المارّة، والبواري الموضوعة لصلاة المصلّين، وغير ذلك ممّا قصد بوقفه الانتفاع العامّ لجميع الناس أو للمسلمين ونحوهم من غير المحصورين، لا لتحصيل المنافع بالإجارة ونحوها وصرفها في مصارفها كما في الحمّامات والدكاكين ونحوها؛ لأنّ جميع ذلك صار بالوقف كالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها على الإباحة كالطرق العامّة والأسواق.

وهذا كلّه حسن على تقدير كون الوقف فيها فكّ ملك، لا تمليكاً.

[إتلاف الموقوفات العامّة]

ولو أتلف شيئاً من هذه الموقوفات أو أجزائها متلفٌ، ففي الضمان وجهان:

من عموم «على اليد» فيجب صرف قيمته في بدله.

ومن أنّ ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأُجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم كما لو جعل المدرسة بيت المسكن أو محرزاً، وأنّ الظاهر من التأدية في حديث «اليد» الإيصال إلى المالك فيختصّ بأملاك الناس، والأوّل أحوط، وقوّاه بعض.