المکاسب

واعلم أنّه ذكر الفاضلان وجمع ممّن تأخّر عنهما في شروط العوضين بعد الملكية: كونه طِلْقاً. وفرّعوا عليه: عدم جواز بيع الوقف إلاّ فيما استثني، ولا الرهن إلاّ بإذن المرتهن أو إجازته، ولا أُمّ الولد إلاّ في المواضع المستثناة.

[المراد من «الطلْق»]

والمراد ب «الطلْق» تمام السلطنة على الملك‌ بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء، ويكون مطلق العنان في ذلك.

[مرجع هذا الشرط]

لكن هذا المعنى في الحقيقة راجع إلى كون الملك ممّا يستقلّ المالك بنقله ويكون نقله ماضياً فيه؛ لعدم تعلّق حقٍّ به مانعٍ عن نقله‌ بدون إذن ذي الحقّ، فمرجعه إلى: أنّ من شرط البيع أن يكون متعلّقه ممّا يصحّ للمالك بيعه مستقلا، وهذا ممّا لا محصّل له، فالظاهر أنّ هذا العنوان ليس في نفسه شرطاً ليتفرّع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وأُمّ الولد، بل الشرط في الحقيقة انتفاء كلٍّ من تلك الحقوق الخاصّة وغيرها ممّا ثبت منعه عن تصرّف المالك كالنذر والخيار ونحوهما وهذا العنوان منتزع من انتفاء تلك الحقوق.

[عدم كون هذا العنوان في نفسه شرطاً]

فمعنى «الطلْق»: أن يكون المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس عليه لأحد الحقوق التي ثبت منعها للمالك عن التصرّف في ملكه، فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرّف، لا تأسيس لشرط ليكون ما بعده فروعاً، بل الأمر في الفرعيّة والأصالة بالعكس.

[الحقوق المانعة عن تصرف المالك في ملكه]

ثمّ إنّ أكثر من تعرّض لهذا الشرط لم يذكر من الحقوق إلاّ الثلاثة المذكورة، ثمّ عنونوا حقّ الجاني واختلفوا في حكم بيعه.

وظاهرٌ أنّ الحقوق المانعة أكثر من هذه الثلاثة أو الأربعة، وقد أنهاها بعض من عاصرناه إلى أزيد من عشرين، فذكر بعد الأربعة‌ المذكورة في عبارة الأكثر ـ: النذر المتعلّق بالعين قبل البيع، والخيارَ المتعلّق به، والارتدادَ، والحلفَ على عدم بيعه، وتعيينَ الهدي للذبح، واشتراطَ عتق العبد في عقدٍ لازم، والكتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة إلى ما لم يتحرّر منه؛ حيث إنّ المولى ممنوع عن التصرّف بإخراجه عن ملكه قبل الأداء، والتدبير المعلَّق على موت غير المولى، بناءً على جواز ذلك، فإذا مات المولى ولم يمت من عُلِّق عليه العتق كان مملوكاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فيه، وتعلّقَ حقّ الموصى له بالموصى به بعد موت الموصي وقبل قبوله، بناءً على منع الوارث من التصرّف قبله، وتعلّقَ حقّ الشفعة بالمال؛ فإنّه مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالك، فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها، وتغذيةَ الولد المملوك بنطفة سيّده فيما إذا اشترى أمةً حُبلى فوطأها فأتت بالولد، بناءً على عدم جواز بيعها، وكونَه مملوكاً ولد من حرّ شريك في أُمّة حال الوطء، فإنّه مملوك له، لكن ليس له التصرّف فيه إلاّ بتقويمه وأخذ قيمته، وتعارضَ السبب المملِّك والمزيل للملك، كما لو قَهَرَ حربيٌّ أباه، والغنيمةَ قبل القسمة، بناءً على حصول الملك بمجرّد الاستيلاء دون القسمة؛ لاستحالة بقاء الملك بلا مالك. وغيرَ ذلك ممّا سيقف عليه المتتبّع، لكنّا نقتصر على ما اقتصر عليه الأصحاب من ذكر الوقف، ثمّ أُمّ الولد، ثمّ الرهن، ثمّ الجناية، إن شاء الله.