المکاسب

يسقط الردّ خاصّةً بأُمور:

[مسقطات الردّ: ١ ـ التصريح باسقاطه]

أحدها: التصريح بالتزام العقد وإسقاط الردّ واختيار الأرش، ولو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، ولو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.

[٢ ـ التصرّف في المعيب]

الثاني: التصرّف في المعيب عند علمائنا‌ كما في التذكرة، وفي السرائر: الإجماع على أنّ التصرّف يُسقط الردّ بغير خلافٍ منهم، ونحوه المسالك، وسيأتي الخلاف في الجملة من الإسكافي والشيخين‌ وابن زهرة وظاهر المحقّق، بل المحقّق الثاني.

[الاستدلال على مسقطيّة التصرّف]

واستدلّ [عليه ] في التذكرة أيضاً تبعاً للغنية ـ: بأنّ تصرّفه فيه رضاً منه به على الإطلاق، ولو لا ذلك كان ينبغي له الصبر والثبات حتّى يعلم حال صحّته وعدمها، وبقول أبي جعفر عليه‌السلام في الصحيح: «أيّما رجلٍ اشترى شيئاً وبه عيبٌ أو عوارٌ ولم يتبرّأ إليه ولم يبيّنه فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و علم بذلك العوار وبذلك العيب، فإنّه يمضي عليه البيع، ويردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به».

ويدلّ عليه مرسلة جميل عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيباً؟ قال: إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه وأخذ الثمن، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب».

[هل يسقط الردّ بمطلق التصرّف؟]

هذا، ولكنّ الحكم بسقوط الردّ بمطلق التصرّف، حتّى مثل قول‌ المشتري للعبد المشترى «ناولني الثوب» أو «أغلق الباب» على ما صرّح به العلاّمة في التذكرة في غاية الإشكال؛ لإطلاق قوله عليه‌السلام: «إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه» المعتضد بإطلاق الأخبار في الردّ خصوصاً ما ورد في ردّ الجارية بعد ما لم تحض ستّة أشهرٍ عند المشتري ونحو ذلك ممّا يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرّف فيه بمثل «أغلق الباب» ونحوه وعدم ما يصلح للتقييد ممّا استدلّ به للسقوط، فإنّ مطلق التصرّف لا يدلّ على الرضا، خصوصاً مع الجهل بالعيب.

وأمّا المرسلة فقد عرفت إطلاقها لما يشمل لبس الثوب واستخدام العبد، بل وطء الجارية لولا النصّ المسقط للخيار به.

وأمّا الصحيحة فلا يُعلم المراد من «إحداث شي‌ءٍ في المبيع» لكن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغةً ولا عرفاً لمثل استخدام العبد وشبهه ممّا مرّ من الأمثلة، فلا يدلّ على أزيد ممّا دلّ عليه ذيل المرسلة: من أنّ العبرة بتغيّر العين وعدم قيامها بعينها. اللهمّ إلاّ أن‌ يستظهر بمعونة ما تقدّم في خيار الحيوان: من النصّ الدالّ على أنّ المراد بإحداث الحدث في المبيع هو: أن ينظر إلى ما حرم النظر إليه قبل الشراء، فإذا كان مجرّد النظر المختصّ بالمالك حدثاً دلّ على سقوط الخيار هنا وفي الحيوان بكلّ تصرّفٍ، فيكون ذلك النصّ دليلاً على المراد بالحدث هنا. وهذا حسنٌ، لكن إقامة البيّنة على اتّحاد معنى الحدث في المقامين مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى مشكلةٌ.

[هل مسقطيّة التصرّف من حيث دلالته على الرضا؟]

ثمّ إنّه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرّف، فلا دليل على كونه من حيث الرضا بالعقد وإن كان النصّ في خيار الحيوان دالاّ على ذلك، بقرينة التعليل المذكور فيه على الوجوه المتقدّمة في المراد من التعليل. لكن كلمات كثيرٍ منهم في هذا المقام أيضاً تدلّ على سقوط هذا الخيار بالتصرّف من حيث الرضا، بل عرفت من التذكرة والغنية: أنّ علّة السقوط دلالة التصرّف نوعاً على الرضا.

[ظهور كلمات الفقهاء في ذلك]

ونحوه في الدلالة على كون السقوط بالتصرّف من حيث دلالته على الرضا كلماتُ جماعةٍ ممّن تقدّم عليه ومن تأخّر عنه.

قال في المقنعة: فإن لم يعلم المبتاع بالعيب حتّى أحدث فيه حدثاً لم يكن له الردّ، وكان له أرش العيب خاصّةً، وكذلك حكمه إذا أحدث فيه حدثاً بعد العلم، ولا يكون إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضاً به منه، انتهى.

فإنّ تعليله عدمَ سقوط الأرش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعيب ظاهرٌ خصوصاً بملاحظة ما يأتي من كلام غيره في أنّ سقوط الردّ بالحدث لدلالته على الرضا بأصل البيع، ومثلها عبارة النهاية من غير تفاوتٍ.

وقال في المبسوط: إذا كان المبيع بهيمةً فأصاب بها عيباً كان له ردّها، فإذا كان في طريق الردّ جاز له ركوبها وعلفها وسقيها وحلبها وأخذ لبنها، وإن نتجت كان له نتاجها؛ كلّ هذا لأنّه ملكه وله فائدته وعليه مئونته، والردّ لا يسقط، لأنّه إنّما يسقط الردّ بالرضا بالمعيب أو ترك الردّ بعد العلم به أو بأن يحدث فيه عيبٌ عنده، وليس هنا شي‌ءٌ من ذلك، انتهى.

وقال في الغنية: ولا يسقط بالتصرّف بعد العلم بالعيب حقُّ المطالبة بالأرش؛ لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب، انتهى.

وفي السرائر، قال في حكم من ظهر على عيبٍ فيما اشتراه: ولا يجبر على أحد الأمرين يعني الردّ والأرش قال: هذا إذا لم يتصرّف فيه تصرّفاً يؤذن بالرضا في العادة، أو ينقص قيمته بتصرّفه، انتهى.

وفي الوسيلة: ويسقط الردّ بأحد ثلاثة أشياء: بالرضا، وبترك الردّ بعد العلم به والمعرفة إذا عرف أنّ له الخيار، وبحدوث عيبٍ آخر عنده، انتهى.

وهي بعينه كعبارة المبسوط المتقدّمة ظاهرةٌ في أنّ التصرّف ليس بنفسه مسقطاً إلاّ إذا دلّ على الرضا.

وقال في التذكرة: لو ركبها ليسقيها ثمّ يردّها لم يكن ذلك رضاً منه بإمساكها، ولو حلبها في طريق الردّ فالأقوى أنّه تصرّفٌ يؤذن بالرضا بها. وقال بعض الشافعيّة: لا يكون رضاً بإمساكه؛ لأنّ اللبن مالُه قد استوفاه في حال الردّ، انتهى.

وفي جامع المقاصد والمسالك في ردّ ابن حمزة القائل بأنّ التصرّف بعد العلم يسقط الأرش أيضاً ـ: أنّ التصرّف لا يدلّ على إسقاط الأرش، نعم يدلّ على الالتزام بالعقد.

وفي التحرير: لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرّف فيه بما يدلّ على الرضا قبل علمه بالعيب وبعده سقط الردّ، انتهى.

[عدم كون التصرّف من حيث هو مسقطاً هل التصرّف قبل العلم بالعيب يسقط الردّ؟]

وقد ظهر من جميع ذلك: أنّ التصرّف من حيث هو ليس مسقطاً، وإنّما هو التزامٌ ورضاً بالعقد فعلاً، فكلّ تصرّفٍ يدلّ على ذلك عادةً فهو مسقطٌ، وما ليس كذلك فلا دليل على الإسقاط به، كما لو وقع نسياناً أو للاختبار، ومقتضى ذلك: أنّه لو وقع التصرّف قبل العلم بالعيب لم يسقط، خصوصاً إذا كان ممّا يتوقّف العلم بالعيب عليه وحصل بقصد الاختبار، إلاّ أنّ المعروف خصوصاً بين العلاّمة ومن تأخّر عنه ـ: عدم الفرق في السقوط بالتصرّف بين وقوعه قبل العلم بالعيب أو بعده.

[رأي المؤلّف في المسألة]

والذي ينبغي أن يقال وإن كان ظاهر المشهور خلافه ـ: إنّ التصرّف بعد العلم مسقطٌ للردّ إذا كان دالاّ بنوعه على الرضا كدلالة اللفظ على معناه، لا مطلق التصرّف، والدليل على إسقاطه مضافاً إلى أنّه التزامٌ فعليٌّ فيدلّ عليه ما يدلّ على اعتبار الالتزام إذا دلّ عليه باللفظ ـ: ما تقدّم في خيار الحيوان من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضاً بالبيع، ولذا تعدّينا إلى خيار المجلس والشرط وحكمنا بسقوطهما بالتصرّف، فكذلك خيار العيب.

وأمّا التصرّف قبل العلم بالعيب، فإن كان مغيِّراً للعين بزيادةٍ أو‌ نقيصةٍ أو تغيّر هيئةٍ أو ناقلاً لها بنقلٍ لازمٍ أو جائزٍ وبالجملة صار بحيث لا يصدق معه قيام الشي‌ء بعينه فهو مسقطٌ أيضاً؛ لمرسلة جميل المتقدّمة.

[ضابط التصرّف المسقط قبل العلم]

ويلحق بذلك تعذّر الردّ بموتٍ أو عتقٍ أو إجارةٍ أو شبه ذلك.

وظاهر المحقّق في الشرائع الاقتصار على ذلك، حيث قال في أوّل المسألة: ويسقط الردّ بإحداثه فيه حدثاً كالعتق وقطع

الثوب سواءً كان قبل العلم بالعيب أو بعده. وفي مسألة ردّ المملوك من أحداث السنة: فلو أحدث ما يغيّر عينه أو صفته ثبت الأرش، انتهى.

وهو الظاهر من المحكيّ عن الإسكافي، حيث قال: فإن وجد بالسلعة عيباً وقد أحدث فيه ما لا يمكن [معه ] ردّها إلى ما كانت عليه قبله، كالوطء للأمة والقطع للثوب أو تعذّر الردّ بموتٍ أو نحوه، كان له فضل ما بين الصحّة والعيب، انتهى.

وهذا هو الذي ينبغي أن يقتصر عليه من التصرّف قبل العلم، وأمّا ما عدا ذلك من التصرّف قبل العلم كحلب الدابّة وركوبها وشبه ذلك فلا دليل على السقوط به بحيث تطمئنّ به النفس، أقصى ما يوجد لذلك صحيحة زرارة المتقدّمة بضميمة ما تقدّم في خيار الحيوان من التمثيل للحدث بالنظر واللمس، وقيام النصّ والإجماع على سقوط ردّ الجارية بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته على الالتزام بالبيع وعدم تغييره للعين، وإطلاق معقد الإجماع المدّعى في كثيرٍ من العبائر، كالتذكرة والسرائر والغنية وغيرها.

وفي نهوض ذلك كلّه لتقييد إطلاق أخبار الردّ خصوصاً ما كان هذا التقييد فيه في غاية البعد، كالنصّ بردّ الجارية بعد ستّة أشهر، وردّ الجارية إذا لم يطأها وردّ المملوك من أحداث السنة نظرٌ، بل منعٌ، خصوصاً معاقد الإجماع؛ فإنّ نَقَلَة الإجماع كالعلاّمة والحلّي وابن زهرة قد صرّحوا في كلماتهم المتقدّمة بأنّ العبرة بالرضا بالعقد، فكأنّ دعوى الإجماع وقعت من هؤلاء على السقوط بما يدلّ على الرضا من التصرّف، خصوصاً ابن زهرة في الغنية حيث إنّه اختار‌ ما قوّيناه من التفصيل بين صورتي العلم والجهل والمغيّر وغيره.

قال قدس‌سره: وخامسها يعني مسقطات الردّ التصرّف في المبيع الذي لا يجوز مثله إلاّ بملكه أو الإذن الحاصل له بعد العلم بالعيب، فإنّه يمنع من الردّ لشي‌ءٍ من العيوب، ولا يسقط حقّ المطالبة بالأرش، لأنّ التصرّف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب، وكذا حكمه لو كان قبل العلم بالعيب وكان مغيّراً للعين بزيادةٍ فيه مثل الصبغ للثوب أو نقصانٍ فيه كالقطع. وإن لم يكن كذلك فله الردّ بالعيب إذا علم ما لم يكن أمةً فيطأها فإنّه يمنع من ردّها لشي‌ءٍ من العيوب إلاّ الحَبَل، انتهى كلامه. وقد أجاد قدس‌سره فيما استفاده من الأدلّة.

وحكي من المبسوط أيضاً: أنّ التصرّف قبل العلم لا يسقط به الخيار. لكن صرّح بأنّ الصبغ وقطع الثوب يمنع من الردّ. فإطلاق التصرّف قبل العلم محمولٌ على غير المغيّر.

وظاهر المقنعة والمبسوط: أنّه إذا وجد العيب بعد عتق العبد‌ والأمة لم يكن له ردّهما، وإذا وجده بعد تدبيرهما أو هبتهما كان مخيّراً بين الردّ و أرش العيب، وفرّقا بينهما وبين العتق بجواز الرجوع فيهما دون العتق.

ويردّه مع أنّ مثلهما تصرّفٌ يؤذن بالرضا مرسلة جميل؛ فإنّ العين مع الهبة والتدبير غير قائمةٍ، وجواز الرجوع وعدمه لا دخل له في ذلك؛ ولذا اعترض عليهما الحلّي بالنقض بما لو باعه بخيارٍ مع أنّه لم يقل أحدٌ من الأُمّة بجواز الردّ حينئذٍ بعد ما ذكر: أنّ الذي يقتضيه أُصول المذهب أنّ المشتري إذا تصرّف في المبيع فإنّه لا يجوز له ردّه، ولا خلاف [في ] أنّ الهبة والتدبير تصرّف.

وبالجملة، فتعميم الأكثر لأفراد التصرّف مع التعميم لما بعد العلم وما قبله مشكلٌ. والعجب من المحقّق الثاني أنّه تنظّر في سقوط الخيار بالهبة الجائزة، مع تصريحه في مقامٍ آخر بما عليه الأكثر.

[٣ ـ المسقط الثالث: تلف العين أو صيرورته كالتالف]

الثالث: تلف العين أو صيرورته كالتالف، فإنّه يسقط الخيار هنا، بخلاف الخيارات المتقدّمة الغير الساقطة بتلف العين.

والمستند فيه بعد ظهور الإجماع إناطة الردّ في المرسلة السابقة بقيام العين، فإنّ الظاهر منه اعتبار بقائها في ملكه، فلو تلف أو انتقل إلى ملك الغير أو استُؤجر أو رُهن أو أبق العبد أو انعتق العبد على المشتري، فلا ردّ.

وممّا ذكرنا ظهر أنّ عدّ انعتاق العبد على المشتري مسقطاً برأسه كما في الدروس لا يخلو عن شي‌ءٍ. نعم، ذكر أنّه يمكن إرجاع هذا الوجه إلى التصرّف، وهو أيضاً لا يخلو عن شي‌ءٍ، والأولى ما ذكرناه.

ثمّ إنّه لو عاد الملك إلى المشتري لم يجز ردّه؛ للأصل، خلافاً للشيخ، بل المفيد قدس‌سرهما.

«فرع»:

[وطء الجارية مانع عن ردّها بالعيب والدليل عليه]

لا خلاف نصّاً وفتوى في أنّ وطء الجارية يمنع عن ردّها بالعيب، سواءً قلنا بأنّ مطلق التصرّف مانعٌ أم قلنا باختصاصه بالتصرّف الموجب لعدم كون الشي‌ء قائماً بعينه، غاية الأمر كون الوطء على هذا القول مستثنى عن التصرّف الغير المغيّر للعين كما عرفت من عبارة الغنية مع أنّ العلاّمة قدس‌سره علّل المنع في موضعٍ من التذكرة بأنّ الوطء جنايةٌ، ولهذا يوجب غرامة جزءٍ من القيمة كسائر جنايات المملوك.

وقد تقدّم في كلام الإسكافي أيضاً: أنّ الوطء ممّا لا يمكن معه ردّ المبيع إلى ما كان عليه قبله، ويشير إليه ما سيجي‌ء في غير واحدٍ من الروايات من قوله: «معاذ الله أن يجعل لها أجراً!» فإنّ فيه إشارةً إلى أنّه لو ردّها لا بدّ أن يردّ معها شيئاً تداركاً للجناية؛ إذ لو كان الوطء مجرّد استيفاء منفعةٍ لم يتوقّف ردّها على ردّ عوض المنفعة، فإطلاق الأجر عليه في الرواية على طبق ما يتراءى في نظر العرف [من كون هذه الغرامة كأنّها اجرةٌ للوطء ].

وحاصل معناه: أنّه إذا حكمت بالردّ مع أرش جنايتها كان ذلك في الأنظار بمنزلة الأُجرة وهي ممنوعةٌ شرعاً؛ لأنّ إجارة الفروج غير جائزة. وهذا إنّما وقع من أمير المؤمنين عليه‌السلام مبنيّاً على تقرير رعيّته على ما فعله الثاني من تحريم العقد المنقطع، فلا يقال: إنّ المتعة مشروعة، وقد ورد «أنّ المنقطعات مستأجراتٌ» فلا وجه للاستعاذة بالله من جعل الأُجرة للفروج. هذا ما يخطر عاجلاً بالبال في معنى هذه الفقرة، والله العالم.

[النصوص المستفيضة في المسألة]

وكيف كان، ففي النصوص المستفيضة الواردة في المسألة كفايةٌ:

ففي صحيحة ابن حازم عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في رجلٍ اشترى جاريةً فوقع عليها؟ قال: إن وجد فيها عيباً فليس له أن‌ يردّها، ولكن يردّ عليه بقيمة ما نقَّصها العيب. قلت: هذا قول أمير المؤمنين عليه‌السلام؟ قال: نعم».

وصحيحة ابن مسلم عن أحدهما عليهما‌السلام: «أنّه سئل عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليها، فيجد بها عيباً بعد ذلك؟ قال: لا يردّها على صاحبها، ولكن يقوّم ما بين العيب والصحّة، ويردّ على المبتاع، معاذ الله أن يجعل لها أجراً!».

ورواية ميسّر عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: «كان عليٌّ لا يردّ الجارية بعيبٍ إذا وطئت، ولكن يرجع بقيمة العيب، وكان يقول: معاذ الله! أن أجعل لها أجراً.. الخبر».

وفي رواية طلحة بن زيد عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: «قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في رجلٍ اشترى جاريةً فوطأها، ثمّ رأى فيها عيباً، قال: تُقوَّم وهي صحيحةٌ، وتُقوَّم وبها الداء، ثمّ يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين القيمتين ».

وما عن حمّاد في الصحيح عن أبي عبد الله عليه‌السلام، يقول: «قال عليّ بن الحسين عليه‌السلام: كان القضاء الأوّل في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها، ثمّ ظهر على عيبٍ: أنّ البيع لازمٌ، وله أرش العيب» إلى‌ غير ذلك ممّا سيجي‌ء.

[المشهور أنّ الوطء لا يمنع من الردّ بعيب الحمل مطلقاً والدليل عليه]

ثمّ إنّ المشهور استثنوا من عموم هذه الأخبار لجميع أفراد العيب الحمل، فإنّه عيبٌ إجماعاً، كما في المسالك. إلاّ أنّ الوطء لا يمنع من الردّ به، بل يردّها ويردّ معها العُشر أو نصفه على المشهور بينهم.

واستندوا في ذلك إلى نصوصٍ مستفيضة:

منها: صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «عن رجلٍ اشترى جاريةً حُبلى ولم يعلم بحَبَلها، فوطأها؟ قال: يردّها على الذي ابتاعها منه، ويردّ عليها نصف عشر قيمتها لنكاحه إيّاها، وقد قال عليّ عليه‌السلام: لا تُردّ التي ليست بحُبلى إذا وطأها صاحبها، ويوضع عنه من ثمنها بقدر العيب إن كان فيها».

ورواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال: «لا تردّ التي ليست بحُبلى إذا وطأها صاحبها وله أرش العيب، وتردّ الحُبلى ويردّ معها نصف عشر قيمتها». وزاد في الكافي، قال: وفي رواية اخرى: «إن كانت بكراً فعشر قيمتها، وإن كانت ثيّباً فنصف عشر قيمتها».

ومرسلة ابن أبي عمير عن سعيد بن يسار، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ باع جاريةً حُبلى وهو لا يعلم فنكحها الذي اشترى؟ قال: يردّها ويردّ نصف عشر قيمتها».

ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل يشتري الجارية، فيقع عليها فيجدها حُبلى؟ قال: تردّ ويردّ معها شيئاً».

وصحيحة ابن مسلم عن أبي جعفر عليه‌السلام: «في الرجل يشتري الجارية الحُبلى فينكحها؟ قال: يردّها ويكسوها».

ورواية عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في الرجل يشتري الجارية وهي حُبلى فيطأها؟ قال: يردّها ويردّ عشر قيمتها».

هذه جملة ما وقفت عليها من الروايات، وقد عمل بها المشهور، بل ادّعي على ظاهرها الإجماع في الغنية كما عن الانتصار، وعدم الخلاف في السرائر.

[المحكيّ عن الاسكافي أنّ الوطء لا يمنع من الردّ بعيب الحمل اذا كان من المولى]

خلافاً للمحكيّ عن الإسكافي فحكم بالردّ مع كون الحمل من المولى؛ لبطلان بيع أُمّ الولد، حيث قال: فإن وجد في السلعة عيباً كان عند البائع وقد أحدث المشتري في السلعة ما لا يمكن ردّها إلى ما كانت عليه قبله كالوطء للأمة أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموتٍ أو غيره كان للمشتري فضل ما بين الصحّة والعيب دون ردّها، فإن كان العيب ظهور حملٍ من البائع وقد وطأها المشتري من غير علمٍ بذلك، كان عليه ردّها ونصف عشر قيمتها، انتهى.

واختاره في المختلف: وهو ظاهر الشيخ في النهاية حيث قال: فإن وجد بها عيباً بعد أن وطأها لم يكن له ردّها وكان له أرش العيب خاصّةً، [اللهمّ ] إلاّ أن يكون العيب من حَبَلٍ فيلزمه ردّها على كلّ حالٍ وطأها أو لم يطأها ويردّ معها إذا وطأها نصف عشر قيمتها، انتهى.

ويمكن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القولَ بمنع الوطء من الردّ؛ فإنّ من البعيد عدم استثناء وطء الحامل وعدم تعرّضه لحكمه مع اشتهار المسألة في الروايات وألسنة القدماء.

وقال في الوسيلة: إذا وطأ الأمة ثمّ علم بها عيباً لم يكن له‌ ردّها، إلاّ إذا كان العيب حملاً وكان حرّا، فإنّه وجب عليه ردّها ويردّ معها نصف عشر قيمتها، وإن كان الحمل مملوكاً لم يجب ذلك، انتهى. وظاهر الرياض اختيار هذا القول.

[العمل بقول المشهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوه]

أقول: ظاهر الأخبار المتقدّمة في بادئ النظر وإن كان ما ذكره المشهور، إلاّ أنّ العمل على هذا الظهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوهٍ:

أحدها: من حيث مخالفة ظهورها في وجوب ردّ الجارية أو تقييد الحمل بكونه من غير المولى، حتّى تكون الجملة الخبريّة واردةً في مقام دفع توهّم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجارية بعد الوطء؛ إذ لو بقي الحمل على إطلاقه لم يستقم دعوى وقوع الجملة الخبريّة في مقام دفع توهّم الحظر؛ إذ لا منشأ لتوهّم حظر ردّ الحامل حتّى أُمّ الولد، فلا بدّ إمّا من التقييد، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبريّة.

الثاني: مخالفة لزوم العُقر على المشتري لقاعدة: «عدم العُقْر في وطء الملك»، أو قاعدة: «كون الردّ بالعيب فسخاً من حينه»، لا من أصله.

الثالث: مخالفته لما دلّ على كون التصرّف عموماً والوطء بالخصوص مانعاً من الردّ.

الرابع: أنّ الظاهر من قول السائل في مرسلة ابن أبي عمير المتقدّمة: «رجلٌ باع جاريةً حُبلى وهو لا يعلم» وقوع السؤال عن بيع أُمّ الولد، وإلاّ لم يكن لذكر جهل البائع في السؤال فائدةٌ. ويشير إليه ما في بعض الروايات المتقدّمة من قوله: «يكسوها»، فإنّ في ذلك إشارةً إلى تشبّثها بالحرّية للاستيلاد، فنسب الكسوة إليها تشبيهاً بالحرائر، ولم يصرّح ب «العُقْر» الذي هو جزءٌ من القيمة.

الخامس: ظهور هذه الأخبار في كون الردّ بعد تصرّف المشتري في الجارية بغير الوطء من نحو «اسقني ماءً» أو «أغلق الباب» وغيرهما ممّا قلّ أن تنفكّ عنه الجارية، وتقييدها بصورة عدم هذه التصرّفات تقييدٌ بالفرض النادر، وإنّما دعي إلى هذا التقييد في غير هذه الأخبار ممّا دلّ على ردّ الجارية بعد مدّةٍ طويلة الدليل الدالّ على اللزوم بالتصرّف. لكن لا داعي هنا لهذا التقييد، إذ يمكن تقييد الحمل بكونه من المولى لِتَسلم الأخبار عن جميع ذلك، وغاية الأمر تعارض‌ هذه الأخبار مع ما دلّ على منع الوطء عن الردّ بالعموم من وجهٍ، فيبقى ما عدا الوجه الثالث مرجِّحاً لتقييد هذه الأخبار.

ولو فرض التكافؤ بين جميع ما تقدّم وبين إطلاق الحمل في هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه بما لم يكن من المولى، وجب الرجوع إلى عموم ما دلّ على أنّ إحداث الحدث مسقطٌ؛ لكونه رضاً بالبيع، ويمكن الرجوع إلى ما دلّ على جواز الردّ مع قيام العين.

نعم، لو خُدش في عموم ما دلّ على المنع عن الردّ بمطلق التصرّف وجب الرجوع إلى أصالة جواز الردّ الثابت قبل الوطء لكن يبقى لزوم العُقْر ممّا لا دليل عليه إلاّ الإجماع المركّب وعدم الفصل بين الردّ والعُقر، فافهم.

[المشهور إطلاق الحكم بوجوب ردّ نصف العشر]

ثمّ إنّ المحكيّ عن المشهور إطلاق الحكم بوجوب ردّ نصف العشر، بل عن الانتصار والغنية: الإجماع عليه. إلاّ أن يدّعى انصراف إطلاق الفتاوى ومعقد الإجماع كالنصوص إلى الغالب: من كون الحامل ثيّباً، فلا يشمل فرض حمل البكر بالسَّحق أو بوطء الدُّبُر؛ ولذا ادّعى عدم الخلاف في السرائر على اختصاص نصف العشر بالثيّب‌ وثبوت العشر في البكر.

بل معقد إجماع الغنية بعد التأمّل موافقٌ للسرائر أيضاً، حيث ذكر في الحامل: أنّه يردّ معها نصف عشر قيمتها على ما مضى بدليل إجماع الطائفة. ومراده بما مضى كما يظهر لمن راجع كلامه ما ذكره سابقاً مدّعياً عليه الإجماع: من أنّه إذا وطأ المشتري في مدّة خيار البائع ففسخ يردّ معها العشر إن كانت بكراً ونصف العشر إن كانت ثيّباً. وأمّا الانتصار فلا يحضرني حتّى أُراجعه؛ وقد عرفت إمكان تنزيل الجميع على الغالب.

[رأي المؤلّف التفصيل]

وحينئذٍ فتكون مرسلة الكافي المتقدّمة بعد انجبارها بما عرفت من السرائر والغنية دليلاً على التفصيل في المسألة، كما اختاره جماعةٌ من المتأخّرين، مضافاً إلى ورود العشر في بعض الروايات المتقدّمة المحمولة على البكر، إلاّ أنّه بعيدٌ؛ ولذا نسبه الشيخ قدس‌سره إلى سهو الراوي في إسقاط لفظ «النصف»، وفي الدروس: أنّ الصدوق ذكرها بلفظ «النصف».

وأمّا ما تقدّم ممّا دلّ على أنّه يردّ معها شيئاً، فهو بإطلاقه خلاف الإجماع، فلا بدّ من جعله وارداً في مقام ثبوت أصل العُقر لا مقداره.

وأمّا ما دلّ على أنّه يكسوها، فقد حمل على كسوةٍ تساوي العشر أو نصفه، ولا بأس به في مقام الجمع.

[حكم الوطء في الدبر والتقبيل واللمس]

ثمّ إنّ مقتضى الإطلاق جواز الردّ ولو مع الوطء في الدُّبُر، ويمكن دعوى انصرافه إلى غيره، فيقتصر في مخالفة العمومات على منصرف اللفظ. وفي لحوق التقبيل واللمس بالوطء وجهان: من الخروج عن مورد النصّ، ومن الأولويّة.

ولو انضمّ إلى الحمل عيبٌ آخر، فقد استشكل في سقوط الردّ بالوطء: من صدق كونها معيبةً بالحمل، وكونها معيبةً بغيره.

وفيه: أنّ كونها معيبةً بغير الحمل لا يقتضي إلاّ عدم تأثير ذلك العيب في الردّ مع التصرّف، لا نفي تأثير عيب الحمل.

[اختصاص الحكم بالوطء مع الجهل بالعيب]

ثمّ إنّ صريح بعض النصوص والفتاوى وظاهر باقيها اختصاص الحكم بالوطء مع الجهل بالعيب، فلو وطأ عالماً به سقط الردّ. لكن إطلاق كثيرٍ من الروايات يشمل العالم.

[٤ ـ المسقط الرابع: حدوث عيبٍ عند المشتري]

الرابع من المسقطات: حدوث عيبٍ عند المشتري.

وتفصيل ذلك: أنّه إذا حدث العيب بعد العقد على المعيب، فإمّا أن يحدث قبل القبض، وإمّا أن يحدث بعده في زمان خيارٍ يضمن فيه البائع المبيع أعني خيار المجلس والحيوان والشرط وإمّا أن يحدث بعد مضيّ الخيار. والمراد بالعيب الحادث هنا هو الأخير.

[العيب الحادث قبل القبض]

وأمّا الأوّل: فلا خلاف ظاهراً في أنّه لا يمنع الردّ، بل في أنّه هو كالموجود قبل العقد حتّى في ثبوت الأرش فيه، على الخلاف الآتي في أحكام القبض.

[العيب الحادث في زمان الخيار]

وأمّا الحادث في زمن الخيار: فكذلك لا خلاف في أنّه غير مانعٍ عن الردّ، بل هو سببٌ مستقلٌّ موجبٌ للردّ، بل الأرش على الخلاف الآتي فيما قبل القبض بناءً على اتّحاد المسألتين، كما يظهر من بعضٍ. ويدلّ على ذلك ما يأتي: من أنّ الحدث في زمان الخيار مضمونٌ على البائع ومن ماله، ومعناه: ضمانه على الوجه الذي يضمنه قبل القبض بل قبل العقد، إلاّ أنّ المحكيّ عن المحقّق في درسه فيما لو حدث في المبيع عيبٌ ـ: أنّ تأثير العيب الحادث في زمن الخيار وكذا عدم تأثيره في الردّ بالعيب القديم إنّما هو ما دام الخيار، فإذا انقضى الخيار كان حكمه حكم العيب المضمون على المشتري.

قال في الدروس: لو حدث في المبيع عيبٌ غير مضمونٍ على المشتري لم يمنع من الردّ إن كان قبل القبض أو في مدّة خيار المشتري المشترط أو بالأصل، فله الردّ ما دام الخيار، فإن خرج الخيار ففي الردّ خلافٌ بين ابن نما وتلميذه المحقّق قدس‌سرهما، فجوّزه ابن نما لأنّه من ضمان البائع، ومنعه المحقّق قدس‌سره؛ لأنّ الردّ لمكان الخيار، وقد زال. ولو كان حدوث العيب في مبيعٍ صحيحٍ في مدّة الخيار فالباب واحدٌ، انتهى.

لكن الذي حكاه في اللمعة عن المحقّق هو الفرع الثاني، وهو‌ حدوث العيب في مبيعٍ صحيح. ولعلّ الفرع الأوّل مترتّبٌ عليه؛ لأنّ العيب الحادث إذا لم يكن مضموناً على البائع حتّى يكون سبباً للخيار غاية الأمر كونه غير مانعٍ عن الردّ كخيار الثلاثة كان مانعاً عن الردّ بالعيب السابق؛ إذ لا يجوز الردّ بالعيب مع حدوث عيبٍ مضمونٍ على المشتري، فيكون الردّ في زمان الخيار بالخيار، لا بالعيب السابق.

فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع للعيب الحادث؛ ولذا ذكر في اللمعة: أنّ هذا من المحقّق منافٍ لما ذكره في الشرائع: من أنّ العيب الحادث في الحيوان مضمونٌ على البائع، مع حكمه بعدم الأرش.

ثمّ إنّه ربما يجعل قول المحقّق عكساً لقول شيخه، ويضعّف كلاهما بأنّ الظاهر تعدّد الخيار، وفيه: أنّ قول ابن نما رحمه‌الله لا يأبى عن التعدّد، كما لا يخفى.

[العيب الحادث بعد القبض والخيار]

وأمّا الثالث أعني العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض والخيار فالمشهور أنّه مانعٌ عن الردّ بالعيب السابق، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام وفي ظاهر الغنية الإجماع عليه.

[المراد بالعيب هنا]

والمراد بالعيب هنا مجرّد النقص، لا خصوص ما يوجب الأرش، فيعمّ عيب الشركة وتبعّض الصفقة إذا اشترى اثنان شيئاً فأراد أحدهما ردّه بالعيب، أو اشترى واحدٌ صفقةً وظهر العيب في بعضه فأراد ردّ المعيب خاصّةً؛ ونحوه نسيان العبد الكتابة كما صرّح به في القواعد وغيره، ونسيان الدابّة للطحن كما صرّح به في جامع المقاصد.

[الاستدلال على الحكم بمرسلة جميل]

ويمكن الاستدلال على الحكم في المسألة بمرسلة جميل المتقدّمة؛ فإنّ «قيام العين» وإن لم ينافِ بظاهره مجرّد نقص الأوصاف، كما اعترف به بعضهم في مسألة تقديم قول البائع في قدر الثمن مع قيام العين، إلاّ أنّ الظاهر منه بقرينة التمثيل لمقابله بمثل قطع الثوب وخياطته وصبغه ما يقابل تغيّر الأوصاف والنقص الحاصل ولو لم يوجب أرشاً، كصبغ الثوب وخياطته.

نعم، قد يتوهّم شموله لما يقابل الزيادة، كالسِّمَن وتعلُّم الصنعة. لكنّه يندفع: بأنّ الظاهر من قيام العين بقاؤه بمعنى أن لا ينقص ماليّته، لا بمعنى أن لا يزيد ولا ينقص، كما لا يخفى على المتأمّل.

[ما استدلّ به العلّامة]

واستدلّ العلاّمة في التذكرة على أصل الحكم قبل المرسلة: بأنّ العيب الحادث يقتضي إتلاف جزءٍ من المبيع، فيكون مضموناً على المشتري، فيسقط ردّه؛ للنقص الحاصل في يده؛ فإنّه ليس تحمّل البائع له بالعيب السابق أولى من تحمّل المشتري به للعيب الحادث.

والمرسلة لا تشمل جميع أفراد النقص، مثل نسيان الدابّة للطحن وشبهه.

[المناقشة في الاستدلالين]

والوجه المذكور بعدها قاصرٌ عن إفادة المدّعى؛ لأنّ المرجع بعد عدم الأولويّة من أحد الطرفين إلى أصالة ثبوت الخيار وعدم ما يدلّ على سقوطه، غاية الأمر أنّه لو كان الحادث عيباً كان عليه الأرش للبائع إذا ردّه، كما لو تقايلا أو فسخ أحدهما بخياره بعد تعيّب العين. أمّا مثل نسيان الصنعة وشبهه فلا يوجب أرشاً بل يردّه؛ لأنّ النقص حدث في ملكه وإنّما يضمن وصف الصحّة لكونه كالجزء التالف، فيرجع بعد الفسخ ببدله.

نعم، لو عُلّل الردّ بالعيب القديم بكون الصبر على المعيب ضرراً، أمكن أن يقال: إنّ تدارك ضرر المشتري بجواز الردّ مع تضرّر البائع بالصبر على العيب الحادث ممّا لا يقتضيه قاعدة نفي الضرر. لكنّ العمدة في دليل الردّ هو النصّ والإجماع، فاستصحاب الخيار عند الشكّ في المسقط لا بأس به.

[المستفاد من المرسلة إناطة الحكم بمطلق النقص]

إلاّ أنّ الإنصاف أنّ المستفاد من التمثيل في الرواية بالصبغ والخياطة هو إناطة الحكم بمطلق النقص.

توضيح ذلك: أنّ المراد ب «قيام العين» هو ما يقابل الأعمّ من تلفها وتغيّرها، على ما عرفت من دلالة ذكر الأمثلة على ذلك. لكنّ المراد من التغيّر هو الموجب للنقص لا الزيادة، لأنّ مثل السِّمَن لا يمنع الردّ قطعاً، والمراد بالنقص هو الأعمّ من العيب الموجب للأرش، فإنّ النقص الحاصل بالصبغ والخياطة إنّما هو لتعلّق حقّ المشتري بالثوب من جهة الصبغ والخياطة، وهذا ليس عيباً اصطلاحيّاً.

ودعوى: اختصاصه بالتغيّر الخارجي الذي هو مورد الأمثلة فلا يعمّ مثل نسيان الدابّة للطحن.

يدفعه: أنّ المقصود مجرّد النقص، مع أنّه إذا ثبت الحكم في النقص الحادث وإن لم يكن عيباً اصطلاحيّاً، ثبت في المغيّر وغيره؛ للقطع بعدم الفرق، فإنّ المحتمل هو ثبوت الفرق في النقص الحادث بين كونه عيباً اصطلاحيّاً لا يجوز ردّ العين إلاّ مع أرشه، وكونه مجرّد نقصٍ لا يوجب أرشاً كنسيان الكتابة والطحن. أمّا الفرق في أفراد النقص الغير الموجب للأرش بين مغيّر العين حسّا وغيره فلا مجال لاحتماله.

[مقتضى الاصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب وزواله]

ثمّ إنّ ظاهر المفيد في المقنعة المخالفة في أصل المسألة، وأنّ حدوث العيب لا يمنع عن الردّ. لكنّه شاذٌّ على الظاهر.

ثمّ مقتضى الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب‌ الحادث وزواله، فلا يثبت بعد زواله؛ لعدم الدليل على الثبوت بعد السقوط.

قال في التذكرة: عندنا أنّ العيب المتجدّد مانعٌ عن الردّ بالعيب السابق، سواءً زال أم لا.

لكن في التحرير: لو زال العيب الحادث عند المشتري ولم يكن بسببه كان له الردّ ولا أرش عليه، انتهى.

ولعلّ وجهه: أنّ الممنوع هو ردّه معيوباً لأجل تضرّر البائع وضمان المشتري لما يحدث، وقد انتفى الأمران.

[لو رضي البائع بردّه مجبوراً بالأرش]

ولو رضي البائع بردّه مجبوراً بالأرش أو غير مجبورٍ جاز الردّ، كما في الدروس وغيره؛ لأنّ عدم الجواز لحقّ البائع، وإلاّ فمقتضى قاعدة خيار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العيب، غاية الأمر ثبوت قيمة العيب، وإنّما منع من الردّ هنا للنصّ والإجماع، أو للضرر.

[المراد بالارش الذي يغرمه المشتري عند الردّ]

وممّا ذكرنا يعلم: أنّ المراد بالأرش الذي يغرمه المشتري عند الردّ قيمة العيب، لا الأرش الذي يغرمه البائع للمشتري عند عدم الردّ؛ لأنّ العيب القديم مضمونٌ بضمان المعاوضة والحادث مضمونٌ بضمان اليد.

[لو رضي البائع بأخذه معيوباً]

ثمّ إنّ صريح المبسوط: أنّه لو رضي البائع بأخذه معيوباً لم يجز مطالبته بالأرش. وهذا أحد المواضع التي أشرنا في أوّل المسألة إلى تصريح الشيخ فيها بأنّ الأرش مشروطٌ باليأس من الردّ، وينافيه إطلاق الأخبار في أخذ الأرش.

تنبيه:

[هل تبعّض الصفقة مانع من الردّ؟]

ظاهر التذكرة والدروس: أنّ من العيب المانع من الردّ بالعيب القديم تبعّض الصفقة على البائع.

[فروع المسألة:]

وتوضيح الكلام في فروع هذه المسألة: أنّ التعدّد المتصوَّر فيه التبعّض إمّا في العوض ثمناً كان أو مثمناً وإمّا في البائع، وإمّا في المشتري.

فالأوّل: كما إذا اشترى شيئاً واحداً أو شيئين بثمنٍ واحدٍ من مشترٍ واحدٍ فظهر بعضه معيباً، وكذا [لو ] باع شيئاً بثمنٍ، فظهر بعض الثمن معيباً.

والثاني: كما إذا باع اثنان من واحدٍ شيئاً واحداً فظهر معيباً، وأراد المشتري أن يردّ على أحدهما نصيبه دون الآخر.

والثالث: كما إذا اشترى اثنان من واحدٍ شيئاً فظهر معيباً، فاختار أحدهما الردّ دون الآخر، وألحق بذلك الوارثان لمشترٍ واحدٍ للمعيب.

وأمّا التعدّد في الثمن: بأن يشتري شيئاً واحداً بعضَه بثمنٍ وبعضَه الآخر بثمنٍ آخر، فلا إشكال في كون هذا عقدين، ولا إشكال في جواز التفريق بينهما.

[١ ـ التعدّد في العوض]

أمّا الأوّل: فالمعروف أنّه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الردّ، بل الظاهر المصرَّح به في كلمات بعضٍ الإجماع عليه؛ لأنّ المردود إن كان جزءاً مشاعاً من المبيع الواحد فهو ناقصٌ من حيث حدوث الشركة، وإن كان معيّناً فهو ناقص من حيث حدوث التفريق فيه، وكلٌّ منهما نقصٌ يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح، فهو أولى بالمنع عن الردّ من نسيان الدابّة الطحن.

[عدم جواز التبعيض والدليل عليه]

وهذا الضرر وإن أمكن جبره بخيار البائع نظير ما إذا كان بعض الصفقة حيواناً فردّه المشتري بخيار الثلاثة إلاّ أنّه يوجب الضرر على المشتري؛ إذ قد يتعلّق غرضه بإمساك الجزء الصحيح. ويدلّ عليه النصّ المانع عن الردّ بخياطة الثوب والصبغ، فإنّ المانع فيهما ليس‌ إلاّ حصول الشركة [في الثوب ] بنسبة الصبغ والخياطة لا مجرّد تغيّر الهيئة؛ ولذا لو تغيّر بما يوجب الزيادة كالسِّمَن لم يمنع عن الردّ قطعاً.

[استدلال صاحب الجواهر على عدم جواز التبعيض ومناقشته]

وقد يستدلّ بعد ردّ الاستدلال بتبعّض الصفقة بما ذكرناه مع دفعه بظهور الأدلّة في تعلّق حقّ الخيار بمجموع المبيع لا كلّ جزءٍ منه؛ لا أقلّ من الشكّ؛ لعدم إطلاقٍ موثوقٍ به، والأصل اللزوم.

وفيه مضافاً إلى أنّ اللازم من ذلك عدم جواز ردّ المعيب منفرداً وإن رضي البائع؛ لأنّ المنع حينئذٍ لعدم المقتضي للخيار في الجزء لا لوجود المانع عنه وهو لزوم الضرر على البائع حتّى ينتفي برضا البائع ـ: أنّه لا يشكّ أحدٌ في أنّ دليل هذا الخيار كغيره من أدلّة جميع الخيارات صريحٌ في ثبوت حقّ الخيار لمجموع المبيع لا كلّ جزءٍ؛ ولذا لم يجوّز أحدٌ تبعيض ذي خيارٍ بين أجزاءِ ما لَه فيه الخيار، ولم يحتمل هنا أحدٌ ردَّ الصحيح دون المعيب، وإنّما وقع الإشكال في أنّ محلّ الخيار هو هذا الشي‌ء المعيوب غاية الأمر أنّه يجوز ردّ الجزء الصحيح معه إمّا لئلاّ يتبعّض الصفقة عليه، وإمّا لقيام الإجماع على جواز ردّه، وإمّا لصدق المعيوب على المجموع كما تقدّم أو أنّ محلّ الخيار هو مجموع ما وقع عليه العقد لكونه معيوباً ولو من حيث بعضه؟

وبعبارةٍ اخرى: الخيار المسبّب عن وجود الشي‌ء المعيوب في الصفقة نظير الخيار المسبّب عن وجود الحيوان في الصفقة في اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب الخيار أم لا؟ بل غاية الأمر ظهور النصوص الواردة في الردّ في ردّ المبيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد، لكن موردها المبيع الواحد العرفي المتّصف بالعيب، نظير أخبار خيار الحيوان، وهذا المقدار لا يدلّ على حكم ما لو انضمّ المعيب إلى غيره، بل قد يدلّ كأخبار خيار الحيوان على اختصاص الخيار بخصوص ما هو متّصفٌ بالعيب عرفاً باعتبار نفسه أو جزئه الحقيقي كبعض الثوب، لا جزئه الاعتباري كأحد الشيئين الذي هو محلّ الكلام.

ومنه يظهر عدم جواز التشبّث في المقام بقوله في مرسلة جميل: «إذا كان الشي‌ء قائماً بعينه» لأنّ المراد ب «الشي‌ء» هو المعيب، ولا شكّ في قيامه هنا بعينه.

[العمدة في المسألة]

وبالجملة، فالعمدة في المسألة مضافاً إلى ظهور الإجماع ما تقدّم: من أنّ مرجع جواز الردّ منفرداً إلى إثبات سلطنةٍ للمشتري‌ على الجزء الصحيح من حيث إمساكه ثمّ سلب سلطنته عنه بخيار البائع، ومنع سلطنته على الردّ أوّلاً أولى، ولا أقلّ من التساوي، فيرجع إلى أصالة اللزوم. والفرق بينه وبين خيار الحيوان الإجماع، كما أنّ للشفيع أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقة. وبالجملة، فالأصل كافٍ في المسألة.

ثمّ إنّ مقتضى ما ذكروه: من إلحاق تبعّض الصفقة بالعيب الحادث: أنّه لو رضي البائع بتبعّض الصفقة جاز الردّ، كما في التذكرة معلّلاً بأنّ الحقّ لا يعدوهما. وهذا ممّا يدلّ على أنّ محلّ الخيار هو الجزء المعيب، إلاّ أنّه منع من ردّه نقصه بالانفراد عن باقي المبيع، إذ لو كان محلّه المجموع لم يجز ردّ المعيب وحده إلاّ بالتفاسخ المجوّز لردّ الصحيح منفرداً أيضاً.

[٢ ـ تعدّد المشتري الأقوى عدم جواز الانفراد]

وأمّا الثاني: وهو تعدّد المشتري بأن اشتريا شيئاً واحداً فظهر فيه عيبٌ، فإنّ الأقوى فيه عدم جواز انفراد أحدهما على المشهور كما عن جماعةٍ. واستدلّ عليه في التذكرة وغيرها بأنّ التشقيص عيبٌ‌ مانعٌ من الردّ. خلافاً للمحكيّ عن الشيخ في باب الشركة والإسكافي والقاضي والحلّي وصاحب البشرى، فجوّزوا الافتراق.

وفي التذكرة: ليس عندي فيه بُعدٌ؛ إذ البائع أخرج العبد إليهما مشقّصاً، فالشركة حصلت بإيجابه. وقوّاه في الإيضاح لما تقدّم من التذكرة.

وظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفريق بصورة علم البائع بتعدّد المشتري. واستجوده في التحرير وقوّاه جامع المقاصد وصاحب المسالك.

[كلام الشيخ في المبسوط]

وقال في المبسوط: إذا اشترى الشريكان عبداً بمال الشركة، ثمّ‌ أصابا به عيباً كان لهما أن يردّاه وكان لهما أن يمسكاه، فإن أراد أحدهما الردّ والآخر الإمساك كان لهما ذلك.

ثمّ قال: ولو اشترى أحد الشريكين للشركة ثمّ أصابا به عيباً كان لهما أن يردّا وأن يمسكا، فإن أراد أحدهما الردّ والآخر الإمساك نُظِرَ: فإن أطلق العقد ولم يخبر البائع أنّه قد اشترى للشركة لم يكن له الردّ؛ لأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، فإذا ادّعى أنّه اشتراه له ولشريكه، فقد ادّعى خلاف الظاهر، فلم يقبل قوله وكان القول قول البائع مع يمينه.

إلى أن قال: وإن أخبر البائع بذلك، قيل: فيه وجهان: أحدهما وهو الصحيح أنّ له الردّ؛ لأنّ الملك بالعقد وقع لاثنين، فقد علم البائع أنّه يبيعه من اثنين وكان لأحدهما أن ينفرد بالردّ دون الآخر، وقيل: فيه وجهٌ آخر، وهو أنّه ليس له الردّ، لأنّ القبول في العقد كان واحداً، انتهى.

وظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا كان القبول في العقد واحداً عن اثنين، أمّا إذا تحقّق القبول من الشريكين، فلا كلام في جواز الافتراق. ثمّ الظاهر منه مع اتّحاد القبول التفصيل بين علم البائع وجهله.

[مقتضى التأمّل في كلامه هو التفصيل]

لكن التأمّل في تمام كلامه قد يعطي التفصيل بين كون القبول في الواقع لاثنين أو لواحدٍ، فإنّه قدس‌سره علّل عدم جواز الردّ في صورة عدم إخبار المشتري بالاشتراك: بأنّ الظاهر أنّه اشتراه لنفسه، لا بعدم علم‌ البائع بالتعدّد. وكذا حكمه قدس‌سره بتقدّم قول البائع بيمينه المستلزم لقبول البيّنة من المشتري على أنّ الشراء بالاشتراك دليلٌ على أنّه يجوز التفريق بمجرّد ثبوت التعدّد في الواقع بالبيّنة وإن لم يعلم به البائع، إلاّ أن يحمل «اليمين» على يمين البائع على نفي العلم، ويراد من «البيّنة» البيّنة على إعلام المشتري للبائع بالتعدّد. وكيف كان، فمبنى المسألة على ما يظهر من كلام الشيخ على تعدّد العقد بتعدّد المشتري ووحدته.

[الاقوى عدم جواز الافتراق مطلقاً]

والأقوى في المسألة: عدم جواز الافتراق مطلقاً؛ لأنّ الثابت من الدليل هنا خيارٌ واحدٌ متقوّمٌ باثنين، فليس لكلٍّ منهما الاستقلال، ولا دليل على تعدّد الخيار هنا إلاّ إطلاق الفتاوى والنصوص: من أنّ «من اشترى معيباً فهو بالخيار» الشامل لمن اشترى جزءاً من المعيب. لكن الظاهر بعد التأمّل انصرافه إلى غير المقام، ولو سلّمنا الظهور لكن لا ريب في أنّ ردّ هذا المبيع منفرداً عن المبيع الآخر نقصٌ حدث فيه، بل ليس قائماً بعينه ولو بفعل الممسك لحصّته، وهو مانعٌ من الردّ. ومن ذلك يعلم قوّة المنع وإن قلنا بتعدّد العقد.

وما ذكروه تبعاً للتذكرة ـ: من أنّ التشقيص حصل بإيجاب البائع، فيه: أنّه أخرجه غيرَ مبعّضٍ وإنّما تبعّض بالإخراج، والمقصود‌ حصوله في يد البائع كما كان قبل الخروج، وخلاف ذلك ضررٌ عليه، وعلمُ البائع بذلك ليس فيه إقدامٌ على الضرر إلاّ على تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض، وهو محلّ الكلام.

والحاصل: أنّ الفرق بين هذه المسألة والمسألة الاولى غير وجيه.

[٣ ـ تعدّد البائع والظاهر جواز التفرّق]

وأمّا الثالث: وهو تعدّد البائع، فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق؛ إذ لا ضرر على البائع بالتفريق.

ولو اشترى اثنان من اثنين عبداً واحداً فقد اشترى كلٌّ من كلٍّ ربعاً، فإن أراد أحدهما ردَّ ربعٍ إلى أحد البائعين دخل في المسألة الثانية ولذا لا يجوز؛ لأنّ المعيار تبعّض الصفقة على بائع الواحد.