المکاسب

لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد لفظاً ولم يذكر في العقد، فهل يبطل العقد بذلك‌ بناءً على أنّ الشرط الفاسد مفسدٌ أم لا؟ وجهان، بل قولان مبنيّان على تأثير الشرط قبل العقد.

فإن قلنا: بأنّه لا حكم له كما هو ظاهر المشهور، وقد تقدّم في الشروط لم يفسد، وإلاّ فسد. ويظهر من المسالك هنا قولٌ ثالث، قال في مسألة اشتراط بيع المبيع من البائع: المراد باشتراط ذلك شرطه في متن العقد، فلو كان في أنفسهما ذلك ولم يشترطاه لم يضرّ. ولو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن كانا يعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حكم له، فلا أثر له، وإلاّ اتّجه بطلان العقد كما لو ذكراه في متنه؛ لأنّهما لم يقدما إلاّ على الشرط ولم يتمّ لهما، فيبطل العقد، انتهى.

وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقّق في المسألة المذكورة: أنّه «لو كان‌ من قصدهما ذلك ولم يشترطاه لفظاً كره» قال في المسالك: أي لم يشترطا في نفس العقد فلا عبرة بشرطه قبله. نعم، لو توهّم لزوم ذلك أو نسي ذكره فيه مع ذكره قبله، اتّجه الفساد، انتهى.

ثم حكى اعتراضاً على المحقّق قدس‌سره وجواباً عنه بقوله:

قيل عليه: إنّ مخالفة القصد لِلَّفظ تقتضي بطلان العقد؛ لأنّ العقود تتبع القصود، فكيف يصحّ العقد مع مخالفة اللفظ للقصد. وأُجيب: بأنّ القصد وإن كان معتبراً في الصحّة فلا يعتبر في البطلان، لتوقّف البطلان على اللفظ والقصد، وكذلك الصحّة، ولم يوجد في الفرض. ثمّ قال قدس‌سره: وفيه منعٌ ظاهر، فإنّ اعتبارهما معاً في الصحّة يقتضي كون تخلّف أحدهما كافياً في البطلان، ويرشد إليه عبارة الساهي والنائم والمكرَه، فإنّ المتخلّف الموجب للبطلان هو القصد [خاصّةً، وإلاّ فاللفظ موجودٌ ].

ثمّ قال: والذي ينبغي فهمه أنّه لا بدّ من قصدهما [إلى ] البيع المترتّب عليه أثر الملك للمشتري على وجهٍ لا يلزمه ردّه، وإنّما يفتقر قصدهما لردّه بعد ذلك بطريق الاختيار، نظراً إلى وثوق البائع بالمشتري أنّه لا يمتنع من ردّه إليه بعقدٍ جديدٍ بمحض اختياره ومروّته، انتهى كلامه.

أقول: إذا أوقعا العقد المجرّد على النحو الذي يوقعانه مقترناً‌ بالشرط وفُرض عدم التفاوت بينهما في البناء على الشرط والالتزام به إلاّ بالتلفّظ بالشرط وعدمه، فإن قلنا بعدم اعتبار التلفّظ في تأثير الشرط الصحيح والفاسد، فلا وجه للفرق بين من يعلم فساد الشرط وغيره، فإنّ العالم بالفساد لا يمنعه علمه عن الإقدام على العقد مقيّداً بالالتزام بما اشترطه خارج العقد، بل إقدامه كإقدام من يعتقد الصحّة، كما لا فرق في إيقاع العقد الفاسد بين من يعلم فساده وعدم ترتّب أثرٍ شرعيٍّ عليه، وغيره.

وبالجملة، فالإقدام على العقد مقيّداً أمرٌ عرفيٌّ يصدر من المتعاقدين وإن علما بفساد الشرط.

وأمّا حكم صورة نسيان ذكر الشرط: فإن كان مع نسيان أصل الشرط كما هو الغالب فالظاهر الصحّة؛ لعدم الإقدام على العقد مقيّداً، غاية الأمر أنّه كان عازماً على ذلك لكن غفل عنه. نعم، لو اتّفق إيقاع العقد مع الالتفات إلى الشرط ثمّ طرأ عليه النسيان في محلّ ذكر الشرط كان كتارك ذكر الشرط عمداً تعويلاً على تواطئهما السابق.