المکاسب

[ضمان القيمي بالقيمة في المقبوض بالعقد الفاسد، والدليل عليه]

لو كان التالف المبيع فاسداً قيميّاً، فقد حكي: الاتّفاق على كونه مضموناً بالقيمة، ويدلّ عليه: الأخبار المتفرّقة في كثيرٍ من القيميّات، فلا حاجة إلى التمسّك بصحيحة أبي ولاّد الآتية في ضمان البغل، ولا بقوله عليه‌السلام: «مَن أعتق شقصاً من عبدٍ قُوِّم عليه» بل الأخبار‌ كثيرة، بل قد عرفت أنّ مقتضى إطلاق أدلّة الضمان في القيميّات هو ذلك بحسب المتعارف، إلاّ أنّ المتيقّن من هذا المتعارف ما كان المثل فيه متعذّراً، بل يمكن دعوى انصراف الإطلاقات الواردة في خصوص بعض القيميّات كالبغل والعبد ونحوهما لصورة تعذّر المثل، كما هو الغالب.

[استظهار الاجماع على ضمان القيمي بالقيمة مع تيسّر المثل]

فالمرجع في وجوب القيمة في القيمي وإن فرض تيسّر المثل له كما في مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلك العبد بعينه، وكما لو أتلف عليه ذراعاً من مائة ذراع كرباس منسوج على طريقة واحدة لا تفاوت في أجزائه أصلاً هو الإجماع، كما يستظهر.

[لو تيسّر المثل من جميع الجهات]

وعلى تقديره، ففي شموله لصورة تيسّر المثل من جميع الجهات تأمّل، خصوصاً مع الاستدلال عليه كما في الخلاف وغيره بقوله تعالى ﴿فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ﴾؛ بناءً على أنّ القيمة‌ مماثلة للتالف في المالية، فإنّ ظاهر ذلك جعلها من باب الأقرب إلى التالف بعد تعذّر المثل.

وكيف كان، فقد حكي الخلاف في ذلك عن الإسكافي، وعن الشيخ والمحقّق في الخلاف والشرائع في باب القرض.

فإن أرادوا ذلك مطلقاً حتّى مع تعذّر المثل فيكون القيمة عندهم بدلاً عن المثل حتّى يترتّب عليه وجوب قيمة يوم دفعها كما ذكروا ذلك احتمالاً في مسألة تعيّن القيمة متفرّعاً على هذا القول فيردّه إطلاقات الروايات الكثيرة في موارد كثيرة:

منها: صحيحة أبي ولاّد الآتية.

ومنها: رواية تقويم العبد.

ومنها: ما دلّ على أنّه إذا تلف الرهن بتفريط المرتهن سقط من ذمّته بحساب ذلك، فلولا ضمان التالف بالقيمة لم يكن وجه لسقوط الدين بمجرّد ضمان التالف.

ومنها: غير ذلك من الأخبار الكثيرة.

وإن أرادوا أنّه مع تيسّر المثل يجب المثل لم يكن بعيداً؛ نظراً إلى ظاهر آية الاعتداء ونفي الضرر؛ لأنّ خصوصيات الحقائق قد تقصد، اللهم إلاّ أن يحقّق إجماع على خلافه ولو من جهة أنّ ظاهر كلمات هؤلاء إطلاق القول بضمان المثل، فيكون الفصل بين التيسّر وعدمه قولاً ثالثاً في المسألة.

[ما هو المعيار في تعيين القيمة في المقبوض بالعقد الفاسد؟]

ثمّ إنّهم اختلفوا في تعيين القيمة في المقبوض بالبيع الفاسد.

فالمحكيّ في غاية المراد عن الشيخين وأتباعهما: تعيّن قيمة يوم التلف، وعن الدروس والروضة نسبته إلى الأكثر.

والوجه فيه على ما نبّه عليه جماعة، منهم العلاّمة في التحرير ـ: أنّ الانتقال إلى البدل إنّما هو يوم التلف؛ إذ الواجب قبله‌ هو ردّ العين.

وربما يورد عليه: أنّ يوم التلف يوم الانتقال إلى القيمة، أمّا كون المنتقل إليها قيمة يوم التلف فلا.

ويدفع: بأنّ معنى ضمان العين عند قبضه: كونه في عهدته، ومعنى ذلك وجوب تداركه ببدله عند التلف، حتّى يكون عند التلف كأنه لم يتلف، وتداركه على هذا النحو بالتزام مال معادل له [قائم] مقامه.

[الأصل في ضمان التالف: ضمانه بقيمته يوم التلف]

وممّا ذكرنا ظهر أنّ الأصل في ضمان التالف: ضمانه بقيمته يوم التلف، فإن خرج المغصوب من ذلك مثلاً فبدليل من خارج.

نعم، لو تمّ ما تقدّم عن الحلّي في هذا المقام: من دعوى الاتّفاق على كون البيع فاسداً بمنزلة المغصوب إلاّ في ارتفاع الإثم، ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فيه حكم مخالف لهذا الأصل، بل يمكن أن يقال: إذا ثبت في المغصوب الاعتبار بقيمة يوم الغصب كما هو ظاهر صحيحة‌ أبي ولاّد الآتية كشف ذلك عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قيمة يوم التلف؛ إذ يلزم حينئذٍ أن يكون المغصوب عند كون قيمته يوم التلف أضعاف ما كانت يوم الغصب غير واجب التدارك عند التلف؛ لما ذكرنا من أنّ معنى التدارك التزام بقيمته يوم وجوب التدارك.

[الاستدلال بصحيحة أبي ولّاد على أنّ العبرة بقيمة يوم الضمان]

نعم، لو فرض دلالة الصحيحة على وجوب أعلى القيم، أمكن جعل التزام الغاصب بالزائد على مقتضى التدارك مؤاخذة له بأشقّ الأحوال.

فالمهمّ حينئذٍ صرف الكلام إلى معنى الصحيحة بعد ذكرها؛ ليلحق به البيع الفاسد، إمّا لما ادّعاه الحلّي، وإمّا لكشف الصحيحة عن معنى التدارك والغرامة في المضمونات، وكون العبرة في جميعها بيوم الضمان، كما هو أحد الأقوال فيما نحن فيه من البيع الفاسد.

وحيث إنّ الصحيحة مشتملة على أحكام كثيرة وفوائد خطيرة، فلا بأس بذكرها جميعاً وإن كان الغرض متعلّقاً ببعضها.

[صحيحة أبي ولّاد على ما رواه الشيخ]

فروى الشيخ في الصحيح عن أبي ولاّد، قال: اكتريت بغلاً إلى قصر بني هبيرة ذاهباً وجائياً بكذا وكذا، وخرجت في طلب غريمٍ‌ لي، فلمّا صرت إلى قرب قنطرة الكوفة خُبّرت أنّ صاحبي توجّه إلى النيل، فتوجّهت نحو النيل، فلمّا أتيت النيل خُبّرت أنّه توجّه إلى بغداد، فأتبعته فظفرت به وفرغت فيما بيني وبينه، ورجعت إلى الكوفة، وكان ذهابي ومجيئي خمسة عشر يوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذري، وأردت أن أتحلّل منه فيما صنعت وأُرضيه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبى أن يقبل، فتراضينا بأبي حنيفة، وأخبرته بالقصّة وأخبره الرجل، فقال لي: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد رجعته سليماً. قال: نعم، بعد خمسة عشر يوماً! قال: فما تريد من الرجل؟ قال: أُريد كرى بغلي فقد حبسه عليّ خمسة عشر يوماً. فقال: إنّي ما أرى لك حقّا؛ لأنّه اكتراه إلى قصر بني هبيرة فخالف فركبه إلى النيل وإلى بغداد، فضمن قيمة البغل وسقط الكرى، فلمّا ردّ البغل سليماً وقبضته لم يلزمه الكرى. قال: فخرجنا من عنده وجعل صاحب البغل يسترجع، فرحمته ممّا أفتى به أبو حنيفة، وأعطيته شيئاً وتحلّلت منه، وحججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد الله عليه‌السلام بما أفتى به أبو حنيفة، فقال: في مثل هذا القضاء وشبهه تحبس السماء ماءَها وتمنع الأرض بركتها. قال: فقلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: فما ترى أنت؟ قال: أرى له عليك مثل كرى البغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل ومثل كرى البغل من النيل إلى بغداد، ومثل كرى البغل من بغداد إلى الكوفة، وتوفّيه إيّاه. قال: قلت: جُعلت فداك، قد علفته بدراهم، فلي عليه علفه؟ قال: لا؛ لأنّك غاصب. فقلت: أرأيت لو عطب البغل أو أنفق، أليس كان يلزمني؟ قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته. قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دَبر أو عقر؟ فقال: عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه. قلت: فمَن يعرف ذلك؟ قال: أنت وهو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمك ذلك، أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتري كذا وكذا فيلزمك. قلت: إنّي أعطيته دراهم ورضي بها وحلّلني. قال: إنّما رضي فأحلّك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور والظلم، ولكن ارجع إليه وأخبره بما أفتيتك به، فإن جعلك في حلٍّ بعد معرفته فلا شي‌ء عليك بعد ذلك.. الخبر».

[محلّ الاستشهاد في صحيحة أبي ولّاد:]

ومحلّ الاستشهاد فيه فِقْرتان:

الاولى: قوله: «نعم، قيمة بغل يوم خالفته» إلى ما بعد، فإنّ الظاهر أنّ اليوم قيد للقيمة، إمّا بإضافة القيمة المضافة إلى البغل إليه ثانياً، يعني قيمة يوم المخالفة للبغل، فيكون إسقاط حرف التعريف من البغل للإضافة، لا لأنّ ذا القيمة بغل غير معيّن، حتّى توهم الرواية مذهب مَن جعل القيمي مضموناً بالمثل، والقيمة إنّما هي قيمة المثل. وإمّا بجعل اليوم قيداً للاختصاص الحاصل من إضافة القيمة إلى البغل.

وأمّا ما احتمله جماعة من تعلّق الظرف بقوله: «نعم» القائم‌ مقام قوله عليه‌السلام: «يلزمك» يعني يلزمك يوم المخالفة قيمة بغل فبعيد جدّاً، بل غير ممكن؛ لأنّ السائل إنّما سأل عمّا يلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بكون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، كما يدلّ عليه: «أرأيت لو عطب البغل، أو نفق أليس كان يلزمني؟»، فقوله: «نعم» يعني يلزمك بعد التلف بسبب المخالفة قيمة بغل يوم خالفته.

وقد أطنب بعضٌ في جعل الفِقْرة ظاهرة في تعلّق الظرف بلزوم القيمة عليه، ولم يأتِ بشي‌ءٍ يساعده التركيب اللغوي، ولا المتفاهم العرفي.

الثانية: قوله: «أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل يوم اكتري كذا وكذا»، فإنّ إثبات قيمة يوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء لا جدوى فيه؛ لعدم الاعتبار به، فلا بدّ أن يكون الغرض منه إثبات قيمة يوم المخالفة؛ بناءً على أنّه يوم الاكتراء؛ لأنّ الظاهر من صدر الرواية أنّه خالف المالك بمجرّد خروجه من الكوفة، ومن المعلوم أنّ اكتراء البغل لمثل تلك المسافة القليلة إنّما يكون يوم‌ الخروج، أو في عصر اليوم السابق. ومعلوم أيضاً عدم اختلاف القيمة في هذه المدّة القليلة.

وأمّا قوله عليه‌السلام في جواب السؤال عن إصابة العيب: «عليك قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه» فالظرف متعلّق ب «عليك» لا قيد للقيمة؛ إذ لا عبرة في أرش العيب بيوم الردّ إجماعاً؛ لأنّ النقص الحادث تابع في تعيين يوم قيمته لأصل العين، فالمعنى: عليك أداء الأرش يوم ردّ البغلة.

ويحتمل أن يكون قيداً ل «العيب»، والمراد: العيب الموجود في يوم الردّ؛ لاحتمال ازدياد العيب إلى يوم الردّ فهو المضمون، دون العيب القليل الحادث أوّلاً، لكن يحتمل أن يكون العيب قد تناقص إلى يوم الردّ، والعبرة حينئذٍ بالعيب الموجود حال حدوثه؛ لأنّ المعيب لو رُدّ إلى الصحّة أو نقص لم يسقط ضمان ما حدث منه وارتفع على مقتضى الفتوى، فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعيف أيضاً، فتعيّن تعلّقه بقوله عليه‌السلام: «عليك».

والمراد ب «قيمة ما بين الصحّة والعيب» قيمة التفاوت بين الصحّة والعيب، ولا تعرّض في الرواية ليوم هذه القيمة، فيحتمل يوم الغصب، ويحتمل يوم حدوث العيب الذي هو يوم تلف وصف الصحّة الذي هو بمنزلة جزء العين في باب الضمانات والمعاوضات، وحيث عرفت ظهور الفِقْرة السابقة عليه واللاحقة له في اعتبار يوم الغصب، تعيّن حمل هذا أيضاً على ذلك.

[ما يوهن الاستدلال بالصحيحة على اعتبار قيمة يوم الضمان]

نعم، يمكن أن يوهن ما استظهرناه من الصحيحة بأنّه لا يبعد أن يكون مبنى الحكم في الرواية على ما هو الغالب في مثل مورد الرواية من عدم اختلاف قيمة البغل في مدّة خمسة عشر يوماً، ويكون السرّ في التعبير ب «يوم المخالفة» دفع ما ربما يتوهّمه أمثال صاحب البغل من العوامّ: أنّ العبرة بقيمة ما اشتري به البغل وإن نقص بعد ذلك؛ لأنّه خسّره المبلغ الذي اشترى به البغلة.

ويؤيّده: التعبير عن يوم المخالفة في ذيل الرواية ب «يوم الاكتراء» فإنّ فيه إشعاراً بعدم عناية المتكلّم بيوم المخالفة من حيث إنّه يوم المخالفة.

إلاّ أن يقال: إنّ الوجه في التعبير بيوم الاكتراء مع كون المناط يوم المخالفة هو التنبيه على سهولة إقامة الشهود على قيمته في زمان الاكتراء؛ لكون البغل فيه غالباً بمشهد من الناس وجماعةٍ من المُكارين، بخلاف زمان المخالفة من حيث إنّه زمان المخالفة، فتغيير التعبير ليس لعدم العبرة بزمان المخالفة، بل للتنبيه على سهولة معرفة القيمة بالبيّنة كاليمين، في مقابل قول السائل: «ومن يعرف ذلك؟»، فتأمّل.

ويؤيّده أيضاً: قوله عليه‌السلام في ما بعد، في جواب قول السائل: «ومَن يعرف ذلك؟» قال: «أنت وهو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه، أو يأتي صاحب البغل بشهودٍ يشهدون على أنّ قيمة البغل يوم اكتري كذا وكذا، فيلزمك.. الخبر»، فإنّ العبرة لو كان بخصوص يوم المخالفة لم يكن وجه لكون القول قول المالك مع كونه مخالفاً للأصل، ثمّ لا وجه لقبول بيّنته؛ لأنّ من كان القول قوله فالبيّنة بيّنة صاحبه.

وحمل الحلف هنا على الحلف المتعارف الذي يرضى به المحلوف له ويصدّقه فيه من دون محاكمة والتعبير بردّه اليمين على الغاصب من جهة أنّ المالك أعرف بقيمة بغله، فكأنّ الحلف حقّ له ابتداء خلاف الظاهر.

وهذا بخلاف ما لو اعتبرنا يوم التلف؛ فإنّه يمكن أن يحمل توجّه اليمين على المالك على ما إذا اختلفا في تنزّل القيمة يوم التلف مع اتّفاقهما أو الاطّلاع من الخارج على قيمته سابقاً، ولا شكّ حينئذٍ أنّ القول قول المالك، ويكون سماع البيّنة في صورة اختلافهما في قيمة البغل‌ سابقاً مع اتّفاقهما على بقائه عليها إلى يوم التلف، فتكون الرواية قد تكفّلت بحكم صورتين من صور تنازعهما، ويبقى بعض الصور، مثل دعوى المالك زيادة قيمة يوم التلف عن يوم المخالفة، ولعلّ حكمها أعني حلف الغاصب يعلم من حكم عكسها المذكور في الرواية.

وأمّا على تقدير كون العبرة في القيمة بيوم المخالفة، فلا بدّ من حمل الرواية على ما إذا اتّفقا على قيمة اليوم السابق على يوم المخالفة، أو اللاحق له وادّعى الغاصب نقصانه عن تلك يوم المخالفة، ولا يخفى بُعده.

وأبعد منه: حمل النصّ على التعبّد، وجعل الحكم في خصوص الدابّة المغصوبة أو مطلقاً مخالفاً للقاعدة المتّفق عليها نصّاً وفتوى: من كون البيّنة على المدّعى واليمين على من أنكر، كما حكي عن الشيخ في بابي الإجارة والغصب.

[الاستشهاد بالصحيحة على ضمان أعلى القيم والمناقشة فيه]

وأضعف من ذلك: الاستشهاد بالرواية على اعتبار أعلى القيم من‌ حين الغصب إلى التلف كما حكي عن الشهيد الثاني إذ لم يعلم لذلك وجهٌ صحيح، ولم أظفر بمن وجّه دلالتها على هذا المطلب.

[الاستدلال على أعلى القيم بوجه آخر، والمناقشة فيه]

نعم، استدلّوا على هذا القول بأنّ العين مضمونة في جميع تلك الأزمنة التي منها زمان ارتفاع قيمته.

وفيه: إنّ ضمانها في تلك الحال، إن أُريد به وجوب قيمة ذلك الزمان لو تلف فيه فمسلّم؛ إذ تداركه لا يكون إلاّ بذلك، لكنّ المفروض أنّها لم تتلف فيه.

وإن أُريد به استقرار قيمة ذلك الزمان عليه فعلاً وإن تنزّلت بعد ذلك، فهو مخالف لما تسالموا عليه من عدم ضمان ارتفاع القيمة مع ردّ العين.

وإن أُريد استقرارها عليه بمجرّد الارتفاع مراعى بالتلف، فهو وإن لم يخالف الاتّفاق إلاّ أنّه مخالف لأصالة البراءة من غير دليلٍ شاغل، عدا ما حكاه في الرياض عن خاله العلاّمة قدّس الله تعالى روحهما من قاعدة نفي الضرر الحاصل على المالك.

وفيه نظر، كما اعترف به بعض من تأخّر.

[توجيه الاستدلال]

نعم، يمكن توجيه الاستدلال المتقدّم من كون العين مضمونة في جميع الأزمنة ـ: بأنّ العين إذا ارتفعت قيمتها في زمان وصار ماليتها مقوّمة بتلك القيمة، فكما أنّه إذا تلفت حينئذٍ يجب تداركها بتلك القيمة، فكذا إذا حيل بينها وبين المالك حتّى تلفت؛ إذ لا فرق مع عدم التمكّن منها بين أن تتلف أو تبقى.

نعم، لو ردّت تُدارَك تلك الماليّة بنفس العين، وارتفاع القيمة السوقيّة أمر اعتباري لا يضمن بنفسه؛ لعدم كونه مالاً، وإنّما هو مقوّم لمالية المال، وبه تمايز الأموال كثرةً وقلّة.

والحاصل: أنّ للعين في كلّ زمانٍ من أزمنة تفاوت قيمته مرتبة من الماليّة، أُزيلت يد المالك منها وانقطعت سلطنته عنها، فإن رُدّت العين فلا مال سواها يضمن، وإن تلفت استقرّت عليا تلك المراتب؛ لدخول الأدنى تحت الأعلى، نظير ما لو فرض للعين منافع متفاوتة متضادّة، حيث إنّه يضمن الأعلى منها.

ولأجل ذلك استدلّ العلاّمة في التحرير للقول باعتبار يوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة يد المالك.

ونقول في توضيحه: إنّ كلّ زمانٍ من أزمنة الغصب قد أُزيلت‌ فيه يد المالك من العين على حسب ماليّته، ففي زمانٍ أُزيلت من مقدار درهم، وفي آخر عن درهمين، وفي ثالث عن ثلاثة، فإذا استمرّت الإزالة إلى زمان التلف وجبت غرامة أكثرها، فتأمّل.

[استدلال ثالث على أعلى القيم وتوجيهه]

واستدلّ في السرائر وغيرها على هذا القول بأصالة الاشتغال؛ لاشتغال ذمّته بحقّ المالك، ولا يحصل البراءة إلاّ بالأعلى.

وقد يجاب بأنّ الأصل في المقام البراءة؛ حيث إنّ الشكّ في التكليف بالزائد. نعم، لا بأس بالتمسّك باستصحاب الضمان المستفاد من حديث اليد.

[المحكي عن جماعة أن الاعتبار بيوم البيع، وتوجيهه]

ثمّ إنّه حكي عن المفيد والقاضي والحلبي: الاعتبار بيوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض إلى حكم المشتري، ولم يعلم له وجه، ولعلّهم يريدون به يوم القبض؛ لغلبة اتّحاد زمان البيع والقبض، فافهم.

[لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف في القيمي]

ثمّ إنّه لا عبرة بزيادة القيمة بعد التلف على جميع الأقوال، إلاّ أنّه تردّد فيه في الشرائع، ولعلّه كما قيل من جهة احتمال كون القيمي مضموناً بمثله، ودفع القيمة إنّما هو لإسقاط المثل.

وقد تقدّم أنّه مخالفٌ لإطلاق النصوص والفتاوى.

[ارتفاع القيمة بسبب الأمكنة]

ثمّ إنّ ما ذكرنا من الخلاف إنّما هو في ارتفاع القيمة بحسب الأزمنة، وأمّا إذا كان بسبب الأمكنة، كما إذا كان في محلّ الضمان بعشرة، وفي مكان التلف بعشرين، وفي مكان المطالبة بثلاثين، فالظاهر اعتبار محلّ التلف؛ لأنّ مالية الشي‌ء تختلف بحسب الأماكن، وتداركه بحسب ماليّته.

[ارتفاع القيمة بسبب الزيادة العينية]

ثمّ إنّ جميع ما ذكرنا من الخلاف إنّما هو في ارتفاع القيمة السوقيّة الناشئة من تفاوت رغبة الناس، وأمّا إذا كان حاصلاً من زيادةٍ في العين، فالظاهر كما قيل عدم الخلاف في ضمان أعلى القيم، وفي الحقيقة ليست قِيَم التالف مختلفة، وإنّما زيادتها في بعض أوقات الضمان لأجل الزيادة العينيّة الحاصلة فيه النازلة منزلة الجزء الفائت.

[تعذر الوصول إلى العين في حكم التلف]

نعم، يجري الخلاف المتقدّم في قيمة هذه الزيادة الفائتة، وأنّ العبرة بيوم فواتها أو يوم ضمانها أو أعلى القيم.

[الدليل على ثبوت بدل الحيلولة]

ثمّ إنّ في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذّر الوصول إليه وإن لم يهلك، كما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق؛ لما دلّ على الضمان بهذه الأُمور في باب الأمانات المضمونة.

[مورد بدل الحيلولة]

وهل يقيّد ذلك بما إذا حصل اليأس من الوصول إليه، أو بعدم رجاء وجدانه، أو يشمل ما لو علم وجدانه في مدّة طويلة يتضرّر المالك من انتظارها، أو ولو كانت قصيرة؟ وجوه.

ظاهر أدلّة ما ذكر من الأُمور: الاختصاص بأحد الأوّلين، لكنّ ظاهر إطلاق الفتاوى الأخير، كما يظهر من إطلاقهم أنّ اللوح المغصوب في السفينة إذا خيف من نزعه غَرْقُ مالٍ لغير الغاصب انتقل إلى قيمته إلى أن يبلغ الساحل.

ويؤيّده: أنّ فيه جمعاً بين الحقّين بعد فرض رجوع القيمة إلى ملك الضامن عند التمكّن من العين؛ فإنّ تسلّط الناس على مالهم الذي فرض كونه في عهدته يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه، نظير ما تقدّم في تسلّطه على مطالبة القيمة للمثل المتعذّر في المثلي. نعم، لو كان زمان التعذّر قصيراً جدّاً، بحيث لا يحصل صدق عنوان الغرامة والتدارك على أداء القيمة، أشكل الحكم.

[المراد بالتعذّر]

ثمّ الظاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتكليف، بل لو كان ممكناً بحيث يجب عليه السعي في مقدّماته لم يسقط القيمة زمان السعي، لكن ظاهر كلمات بعضهم: التعبير بالتعذّر، وهو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين، فتأمّل، ولعلّ المراد به التعذّر في الحال وإن كان لتوقّفه على مقدّمات زمانيّة يتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

[هل يلزم المالك بأخذ البدل؟]

ثمّ إنّ ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّا للضامن، فلا يجوز للمالك الامتناع، بل له أن يمتنع من‌ أخذها ويصبر إلى زوال العذر، كما صرّح به الشيخ في المبسوط، ويدلّ عليه قاعدة تسلّط الناس على أموالهم.

وكما أنّ تعذّر ردّ العين في حكم التلف فكذا خروجه عن التقويم.

[هل البدل ملك لمالك العين أو مباح له؟]

ثمّ إنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف،

كما في المبسوط والخلاف والغنية والسرائر وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين، ولعلّ الوجه فيه: أنّ التدارك لا يتحقّق إلاّ بذلك.

ولو لا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحةً مطلقة وإن لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، ويكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين، وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي رحمه‌الله في أجوبة مسائله.

[هل تنقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل؟]

وعلى أيّ حالٍ، فلا ينتقل العين إلى الضامن، فهي غرامة لا تلازم فيها بين خروج المبذول عن ملكه ودخول العين في ملكه، وليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض والمعوض، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

وقد استشكل في ذلك المحقّق والشهيد الثانيان:

قال الأوّل في محكيّ جامعه: إنّ هنا إشكالاً؛ فإنّه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه، انتهى.

وقال الثاني: إنّ هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوَّض على ملك المالك من دون دليلٍ واضح، ولو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلاً، و توقّف تملّك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرّف، كان وجهاً في المسألة، انتهى. واستحسنه في محكيّ الكفاية.

أقول: الذي ينبغي أن يقال هنا: إنّ معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن، ولازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه؛ ليصدق ذهابها من كيسه.

ثمّ إنّ الذهاب إن كان على وجه التلف الحقيقي، أو العرفي المُخرج للعين عن قابليّة الملكيّة عرفاً، وجب قيام مقابله من ماله مقامه في الملكيّة، وإن كان الذهاب بمعنى انقطاع سلطنته عنه وفوات الانتفاع به في الوجوه التي بها قوام الملكيّة، وجب قيام مقابله مقامه في السلطنة، لا في الملكيّة؛ ليكون مقابلاً وتداركاً للسلطنة الفائتة، فالتدارك لا يقتضي ملكيّة المتدارك في هذه الصورة.

نعم، لمّا كانت السلطنة المطلقة المتداركة للسلطنة الفائتة متوقّفة على الملك؛ لتوقّف بعض التصرّفات عليها، وجب ملكيّته للمبذول تحقيقاً لمعنى التدارك والخروج عن العهدة.

وعلى أيّ تقدير: فلا ينبغي الإشكال في بقاء العين المضمونة على ملك مالكها، إنّما الكلام في البدل المبذول، ولا كلام أيضاً في وجوب الحكم بالإباحة وبالسلطنة المطلقة عليها، وبعد ذلك فيرجع محصّل الكلام حينئذٍ إلى أنّ إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك هل تستلزم الملك من حين الإباحة، أو يكفي فيه حصوله من حين التصرّف؟ وقد تقدّم في المعاطاة بيان ذلك.

[التفصيل بين فوات معظم المنافع أو بعضها]

ثمّ إنّه قد تحصّل ممّا ذكرنا: أنّ تحقّق ملكيّة البدل أو السلطنة المطلقة عليه مع بقاء العين على ملك مالكها، إنّما هو مع فوات معظم الانتفاعات به، بحيث يعدّ بذل البدل غرامة وتداركاً، أمّا لو لم يفت إلاّ‌ بعض ما ليس به قوام الملكيّة، فالتدارك لا يقتضي ملكه ولا السلطنة المطلقة على البدل.

ولو فرض حكم الشارع بوجوب غرامة قيمته حينئذٍ لم يبعد انكشاف ذلك عن انتقال العين إلى الغارم؛ ولذا استظهر غير واحد أنّ الغارم لقيمة الحيوان الذي وطأه يملكه؛ لأنّه وإن وجب بالوطء نفيه عن البلد وبيعه في بلدٍ آخر، لكن هذا لا يعدّ فواتاً لما به قوام الماليّة.

[خروج العين عن التقويم]

هذا كلّه مع انقطاع السلطنة عن العين مع بقائها على مقدار ملكيّتها السابقة.

أمّا لو خرج عن التقويم مع بقائها على صفة الملكية، فمقتضى قاعدة الضمان وجوب كمال القيمة، مع بقاء العين على ملك المالك؛ لأنّ القيمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التي خرجت العين لفواتها عن التقويم، لا عوض العين نفسها، كما في الرطوبة الباقية بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإنّ بقاءها على ملك مالكها لا ينافي معنى الغرامة؛ لفوات معظم الانتفاعات به، فيقوى عدم جواز المسح بها إلاّ بإذن المالك ولو بذل القيمة.

قال في القواعد في ما لو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة ـ: ولو طلب المالك نزعها وإن أفضى إلى التلف وجب، ثمّ يضمن الغاصب النقص، ولو لم يبقَ لها قيمةٌ غرم جميع القيمة، انتهى.

وعطف على ذلك في محكيّ جامع المقاصد قوله: ولا يوجب ذلك خروجها عن ملك المالك، كما سبق من أنّ جناية الغاصب توجب أكثر الأمرين، ولو استوعبت القيمة أخذها ولم تدفع العين، انتهى.

وعن المسالك في هذه المسألة: أنّه إن لم يبقَ له قيمة ضمن جميع القيمة، ولا يخرج بذلك عن ملك مالكه كما سبق، فيجمع بين العين والقيمة.

لكن عن مجمع البرهان في هذه المسألة ـ: اختيار عدم وجوب النزع، بل قال: يمكن أن لا يجوز ويتعيّن القيمة؛ لكونه بمنزلة التلف، وحينئذٍ يمكن جواز الصلاة في هذا الثوب المخيط؛ إذ لا غصب فيه يجب‌ ردّه، كما قيل بجواز المسح بالرطوبة الباقية من الماء المغصوب الذي حصل العلم به بعد إكمال الغسل وقبل المسح، انتهى.

واستجوده بعض المعاصرين؛ ترجيحاً لاقتضاء ملك المالك للقيمة خروج المضمون عن ملكه؛ لصيرورته عوضاً شرعاً.

وفيه: أنّه لا منشأ لهذا الاقتضاء، وأدلّة الضمان قد عرفت أنّ محصّلها يرجع إلى وجوب تدارك ما ذهب من المالك، سواءً كان الذاهب نفس العين كما في التلف الحقيقي، أو كان الذاهب السلطنة عليها التي بها قوام ماليّتها كغرق المال، أو كان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التي يخرج بذهابها العين عن التقويم مع بقاء ملكيّته.

ولا يخفى أنّ العين على التقدير الأوّل خارج عن الملكيّة عرفاً.

وعلى الثاني: السلطنة المطلقة على البدل بدل عن السلطنة المنقطعة عن العين، وهذا معنى بدل الحيلولة.

وعلى الثالث: فالمبذول عوض عمّا خرج المال بذهابه عن التقويم، لا عن نفس العين، فالمضمون في الحقيقة هي تلك الأوصاف التي تقابل بجميع القيمة، لا نفس العين الباقية، كيف! ولم تتلف هي، وليس لها على تقدير التلف أيضاً عهدة مالية؟ بل الأمر بردّها مجرّد تكليف لا يقابل بالمال، بل لو استلزم ردّه ضرراً مالياً على الغاصب‌ أمكن سقوطه، فتأمّل.

[خروج العين عن الملكية مع بقاء حق الأولوية]

ولعلّ ما عن المسالك: من أنّ ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخيط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القيمة بالإخراج، فتعيّن القيمة فقط، محمول على صورة تضرّر المالك بفساد الثوب المخيط أو البناء المستدخل فيه الخشبة، كما لا يأبى عنه عنوان المسألة، فلاحظ، وحينئذٍ فلا تنافي ما تقدّم عنه سابقاً: من بقاء الخيط على ملك مالكه وإن وجب بذل قيمته.

ثمّ إنّ هنا قسماً رابعاً، وهو ما لو خرج المضمون عن الملكيّة مع بقاء حقّ الأولوية فيه، كما لو صار الخلّ المغصوب خمراً، فاستشكل في القواعد وجوب ردّها مع القيمة؛ ولعلّه من استصحاب وجوب ردّها، ومن أنّ الموضوع في المستصحب ملك المالك؛ إذ لم يجب إلاّ ردّه ولم يكن المالك إلاّ أولى به.

إلاّ أن يقال: إنّ الموضوع في الاستصحاب عرفيّ، ولذا كان الوجوب مذهب جماعة، منهم الشهيدان والمحقّق الثاني، ويؤيّده أنّه لو عاد خلاّ ردّت إلى المالك بلا خلافٍ ظاهر.

[حكم ارتفاع قيمة العين بعد دفع بدلها]

ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم عن عهدة العين وضمانها، فلا يضمن ارتفاع قيمة العين بعد الدفع، سواءً كان للسوق أو للزيادة المتّصلة، بل المنفصلة كالثمرة ولا يضمن منافعه، فلا يطالب الغارم بالمنفعة بعد ذلك.

وعن التذكرة وبعض آخر: ضمان المنافع، وقوّاه في المبسوط بعد أن جعل الأقوى خلافه.

وفي موضع من جامع المقاصد: أنّه موضع توقّف. وفي موضعٍ آخر رجّح الوجوب.

[حكم ارتفاع القيمة بعد التعذر وقبل الدفع]

ثمّ إنّ ظاهر عطف التعذّر على التلف في كلام بعضهم عند التعرّض لضمان المغصوب بالمثل أو القيمة يقتضي عدم ضمان ارتفاع القيمة السوقية الحاصل بعد التعذّر وقبل الدفع، كالحاصل بعد التلف، لكنّ مقتضى القاعدة ضمانه له؛ لأنّ مع التلف يتعيّن القيمة؛ ولذا ليس له الامتناع من أخذها، بخلاف تعذّر العين؛ فإنّ القيمة غير متعيّنة، فلو صبر المالك حتّى يتمكّن من العين كان له ذلك ويبقى العين في عهدة‌ الضامن في هذه المدّة، فلو تلفت كان له قيمتها من حين التلف، أو أعلى القيم إليه، أو يوم الغصب، على الخلاف.

والحاصل: أنّ قبل دفع القيمة يكون العين الموجودة في عهدة الضامن، فلا عبرة بيوم التعذّر، والحكم بكون يوم التعذّر بمنزلة يوم التلف مع الحكم بضمان الأُجرة والنماء إلى دفع البدل وإن تراخي عن التعذّر، ممّا لا يجتمعان ظاهراً، فمقتضى القاعدة ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل، نظير دفع القيمة عن المثل المتعذّر في المثليّ.

[إذا ارتفع التعذر وجب رد العين]

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين وصار ممكناً، وجب ردّها إلى مالكها كما صرّح به في جامع المقاصد فوراً، وإن كان في إحضارها مئونة، كما كان قبل التعذّر؛ لعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»، ودفع البدل لأجل الحيلولة إنّما أفاد خروج الغاصب عن الضمان، بمعنى أنّه لو تلف لم يكن عليه قيمته بعد ذلك، واستلزم ذلك على ما اخترناه عدم ضمان المنافع والنماء المنفصل والمتّصل بعد دفع الغرامة.

وسقوط وجوب الردّ حين التعذّر للعذر العقلي، فلا يجوز استصحابه، بل مقتضى الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول عليه بقوله عليه‌السلام: «على اليد ما أخذت» المغيّا بقوله: «حتّى تؤدّي».

[هل يعود ملك البدل إلى الغارم بمجرّد التمكّن من العين؟]

وهل الغرامة المدفوعة تعود ملكه إلى الغارم بمجرّد طروّ التمكّن، فيضمن العين من يوم التمكّن ضماناً جديداً بمثله أو قيمته يوم حدوث الضمان أو يوم التلف أو أعلى القيم، أو أنّها باقية على ملك مالك العين، وكون العين مضمونة بها لا بشي‌ءٍ آخر في ذمّة الغاصب، فلو تلفت استقرّ ملك المالك على الغرامة، فلم يحدث في العين إلاّ حكم تكليفي بوجوب ردّه، وأمّا الضمان وعهدة جديدة فلا؟ وجهان:

أظهرهما الثاني؛ لاستصحاب كون العين مضمونة بالغرامة، وعدم طروّ ما يزيل ملكيّته عن الغرامة أو يُحدث ضماناً جديداً، ومجرّد عود التمكّن لا يوجب عود سلطنة المالك حتّى يلزم من بقاء ملكيّته على الغرامة الجمع بين العوض والمعوض، غاية ما في الباب قدرة الغاصب على إعادة السلطنة الفائتة المبدلة عنها بالغرامة ووجوبها عليه.

وحينئذٍ، فإن دفع العين فلا إشكال في زوال ملكيّة المالك‌ للغرامة، وتوهّم: أنّ المدفوع كان بدلاً عن القدر الفائت من السلطنة في زمان التعذّر فلا يعود لعدم عود مبدله، ضعيف في الغاية، بل كان بدلاً عن أصل السلطنة يرتفع بعودها، فيجب دفعه، أو دفع بدله مع تلفه، أو خروجه عن ملكه بناقلٍ لازم بل جائز، ولا يجب ردّ نمائه المنفصل.

ولو لم يدفعها لم يكن له مطالبة الغرامة أوّلاً؛ إذ ما لم يتحقّق السلطنة لم يعد الملك إلى الغارم؛ فإنّ الغرامة عوض السلطنة لا عوض قدرة الغاصب على تحصيلها للمالك، فتأمّل.

نعم، للمالك مطالبة عين ماله؛ لعموم «الناس مسلّطون على أموالهم»، وليس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السلطنة حتّى سلطنة المطالبة، بل سلطنة الانتفاع بها على الوجه المقصود من الأملاك؛ ولذا لا يباح لغيره بمجرّد بذل الغرامة.

[ليس للغاصب حبس العين إلى أن يأخذ البدل]

وممّا ذكرنا يظهر أنّه ليس للغاصب حبس العين إلى أن يدفع‌ المالك القيمة، كما اختاره في التذكرة والإيضاح وجامع المقاصد.

وعن التحرير: الجزم بأنّ له ذلك؛ ولعلّه لأنّ القيمة عوض إمّا عن العين، وإمّا عن السلطنة عليه، وعلى أيّ تقديرٍ فيتحقّق الترادّ، وحينئذٍ فلكلٍّ من صاحبي العوضين حبس ما بيده حتّى يتسلّم ما بيد الآخر.

وفيه: أنّ العين بنفسها ليست عوضاً ولا معوَّضاً؛ ولذا تحقّق للمالك الجمع بينها وبين الغرامة، فالمالك مسلَّطٌ عليها، والمعوّض للغرامة السلطنة الفائتة التي هي في معرض العود بالترادّ.

اللهم إلاّ أن يقال: له حبس العين من حيث تضمّنه لحبس مبدل الغرامة وهي السلطنة الفائتة.

والأقوى: الأوّل.

[لو حبس العين فتلفت]

ثمّ لو قلنا بجواز الحبس، لو حبسه فتلفت العين محبوساً، فالظاهر أنّه لا يجري عليه حكم المغصوب؛ لأنّه حبسه بحقّ، نعم‌ يضمنه؛ لأنّه قبضه لمصلحة نفسه، والظاهر أنّه بقيمة يوم التلف على ما هو الأصل في كلّ مضمون ومن قال بضمان المقبوض بأعلى القيم يقول به هنا من زمان الحبس إلى زمان التلف.

وذكر العلاّمة في القواعد: أنّه لو حبس فتلف محبوساً، فالأقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع القيمة الأُولى.

والظاهر أنّ مراده ب «قيمة الآن»: مقابل القيمة السابقة؛ بناءً على زوال حكم الغصب عن العين، لكونه محبوساً بغير عدوان، لا خصوص حين التلف. وكلمات كثيرٍ منهم لا يخلو عن اضطراب.

ثمّ إنّ أكثر ما ذكرناه مذكور في كلماتهم في باب الغصب، لكنّ الظاهر أنّ أكثرها بل جميعها حكم المغصوب من حيث كونه مضموناً؛ إذ ليس في الغصب خصوصيّة زائدة.

نعم، ربما يفرّق من جهة نصٍّ في المغصوب مخالفٍ لقاعدة الضمان، كما احتمل في الحكم بوجوب قيمة يوم الضمان من جهة صحيحة أبي ولاّد أو أعلى القيم على ما تقدّم من الشهيد الثاني دعوى دلالة الصحيحة عليه، وأمّا ما اشتهر من أنّ الغاصب مأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم نعرف له مأخذاً واضحاً.

ولنختم بذلك أحكام المبيع بالبيع الفاسد وإن بقي منه أحكامٌ أُخر أكثر ممّا ذكر، ولعلّ بعضها يجي‌ء في بيع الفضولي إن شاء الله تعالى.