المکاسب

لا إشكال في تحقّق المعاطاة المصطلحة التي هي معركة الآراء بين الخاصّة والعامّة‌ بما إذا تحقّق إنشاء التمليك أو الإباحة بالفعل، وهو قبض العينين.

[العقد غير الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا؟]

أمّا إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللزوم:

فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشي‌ءٍ زائد على الإنشاء اللفظي كما قوّيناه سابقاً بناءً على التخلّص بذلك عن اتّفاقهم على توقّف العقود اللازمة على اللفظ فلا إشكال في صيرورة المعاملة بذلك عقداً لازماً.

وإن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أُمور زائدة على اللفظ، فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العين معه، أو لا يتحقّق به مطلقاً؟

نعم، إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقّق بعده تحقّق المعاطاة، فالإنشاء القولي السابق كالعدم، لا عبرة به ولا بوقوع القبض بعده خالياً عن قصد الإنشاء، بل بانياً على كونه حقّا لازماً لكونه من آثار الإنشاء القولي السابق، نظير القبض في العقد الجامع للشرائط.

[ظاهر جماعة كونه معاطاة]

ظاهر كلام غير واحدٍ من مشايخنا المعاصرين: الأوّل، تبعاً لما يستفاد من ظاهر كلام المحقّق والشهيد الثانيين.

قال المحقّق في صيغ عقوده على ما حكي عنه بعد ذكره الشروط المعتبرة في الصيغة ـ: إنّه لو أوقع البيع بغير ما قلناه، وعلم التراضي منهما كان معاطاة، انتهى.

وفي الروضة في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة على النطق ـ: أنّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح، انتهى.

وظاهر الكلامين: صورة وقوع الإنشاء بغير القبض، بل يكون القبض من آثاره.

[ظاهر آخرين عدم كونه معاطاة]

وظاهر تصريح جماعة منهم المحقّق والعلاّمة ـ: بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك وكان مضموناً عليه، هو الوجه الأخير؛ لأنّ مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما كان فساده من جهة مجرّد اختلال شروط الصيغة كما ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط‌ الصيغة، وقبل شروط العوضين والمتعاقدين وإمّا ما يشمل هذا وغيره كما هو الظاهر.

وكيف كان، فالصورة الأُولى داخلةٌ قطعاً، ولا يخفى أنّ الحكم فيها بالضمان منافٍ لجريان حكم المعاطاة.

[الجمع بين القولين]

وربما يجمع بين هذا الكلام وما تقدّم من المحقّق والشهيد الثانيين، فيقال: إنّ موضوع المسألة في عدم جواز التصرّف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرضا إلاّ بزعم صحّة المعاملة، فإذا انتفت الصحّة انتفى الإذن؛ لترتّبه على زعم الصحّة، فكان التصرّف تصرّفاً بغير إذن وأكلاً للمال بالباطل؛ لانحصار وجه الحِلّ في كون المعاملة بيعاً أو تجارة عن تراضٍ أو هبة، أو نحوها من وجوه الرضا بأكل المال من غير عوض. والأوّلان قد انتفيا بمقتضى الفرض، وكذا البواقي؛ للقطع من جهة زعمهما صحّة المعاملة بعدم الرضا بالتصرّف مع عدم بذل شي‌ء في المقابل، فالرضا المقدّم كالعدم. فإن تراضيا بالعوضين بعد العلم بالفساد واستمرّ رضاهما فلا كلام في صحّة المعاملة، ورجعت إلى المعاطاة، كما إذا علم الرضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأيّ وجهٍ اتّفق، سواء صحّت المعاملة أم فسدت؛ فإنّ ذلك ليس من البيع الفاسد‌ في شي‌ء، انتهى.

[المناقشة في الجمع الذكور]

أقول: المفروض أنّ الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمّن إلاّ إنشاءً واحداً هو التمليك، ومن المعلوم أنّ هذا المقدار لا يوجب بقاء الإذن الحاصل في ضمن التمليك بعد فرض انتفاء التمليك، والموجود بعده إن كان إنشاءً آخر في ضمن التقابض خرج عن محلّ الكلام؛ لأنّ المعاطاة حينئذٍ إنّما تحصل به، لا بالعقد الفاقد للشرائط، مع أنّك عرفت أنّ ظاهر كلام الشهيد والمحقّق الثانيين حصول المعاوضة والمراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البيع وبنفس الصيغة الخالية عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما.

ومنه يعلم: فساد ما ذكره من حصول المعاطاة بتراضٍ جديد بعد العقد غير مبنيّ على صحّة العقد.

ثمّ إنّ ما ذكره من التراضي الجديد بعد العلم بالفساد مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد، دون غيره من الصور، مع أنّ كلام الجميع مطلق يرد عليه:

أنّ هذا التراضي إن كان تراضياً آخر حادثاً بعد العقد:

فإن كان لا على وجه المعاطاة، بل كلّ منهما رضي بتصرّف الآخر في ماله من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرّفه في ماله، فهذا ليس من المعاطاة، بل هي إباحة مجّانية من الطرفين تبقى ما دام العلم‌ بالرضا، ولا يكفي فيه عدم العلم بالرجوع؛ لأنّه كالإذن الحاصل من شاهد الحال، ولا يترتّب عليه أثر المعاطاة: من اللزوم بتلف إحدى العينين، أو جواز التصرّف إلى حين العلم بالرجوع، وإن كان على وجه المعاطاة فهذا ليس إلاّ التراضي السابق على ملكية كلٍّ منهما لمالك الآخر، وليس تراضياً جديداً؛ بناءً على أنّ المقصود بالمعاطاة التمليك كما عرفته من كلام المشهور خصوصاً المحقّق الثاني فلا يجوز له أن يريد بقوله المتقدّم عن صيغ العقود ـ: «إنّ الصيغة الفاقدة للشرائط مع التراضي تدخل في المعاطاة» التراضي الجديد الحاصل بعد العقد، لا على وجه المعاوضة.

[تفصيل الكلام في صور المسألة ١ ـ التقابض بغير رضى منهما بالتصرّف]

وتفصيل الكلام: أنّ المتعاملين بالعقد الفاقد لبعض الشرائط: إمّا أن يقع تقابضهما بغير رضاً من كلٍّ منهما في تصرّف الآخر بل حصل قهراً عليهما أو على أحدهما، وإجباراً على العمل بمقتضى العقد فلا إشكال في حرمة التصرّف في المقبوض على هذا الوجه.

[٢ ـ التقابض برضى ناشئ عن اعتقاد الملكية]

وكذا إن وقع على وجه الرضا الناشئ عن بناء كلٍّ منهما على ملكية الآخر اعتقاداً أو تشريعاً كما في كلّ قبض وقع على هذا الوجه؛ لأنّ حيثيّة كون القابض مالكاً مستحقّاً لما يقبضه جهة تقييدية مأخوذة في الرضا ينتفي بانتفائها في الواقع، كما في نظائره.

[حرمة التصرّف في هاتين الصورتين]

وهذان الوجهان ممّا لا إشكال فيه في حرمة التصرّف في العوضين، كما أنّه لا إشكال في الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد وتقابضا بقصد إنشاء التمليك ليكون معاطاة صحيحة عقيب عقد فاسد.

[٣ ـ الرضا بالتصرّف مستقلاً عن العقد هذه الصورة من المعاطاة بشرطين:]

وأمّا إن وقع الرضا بالتصرّف بعد العقد من دون ابتنائه على استحقاقه بالعقد السابق ولا قصدٍ لإنشاء التمليك، بل وقع مقارناً لاعتقاد الملكية الحاصلة، بحيث لولاها لكان الرضا أيضاً موجوداً، وكان المقصود الأصلي من المعاملة التصرّف، وأوقعا العقد الفاسد وسيلةً له ويكشف عنه أنّه لو سئل كلّ منهما عن رضاه بتصرّف صاحبه على تقدير عدم التمليك، أو بعد تنبيهه على عدم حصول الملك كان راضياً فإدخال هذا في المعاطاة يتوقّف على أمرين‌

[أـ كفاية الرضا الارتكازي]

الأوّل: كفاية هذا الرضا المركوز في النفس، بل الرضا الشأني؛ لأنّ الموجود بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكاً في نظره، وقد صرّح بعض من قارَب عصرنا بكفاية ذلك، ولا يبعد رجوع الكلام المتقدّم ذكره إلى هذا؛ ولعلّه لصدق طيب النفس على هذا الأمر المركوز في النفس.

[ب ـ عدم اشتراط الإنشاء بالقبض في المعاطاة]

الثاني: أنّه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض، بل ولا بمطلق الفعل، بل يكفي وصول كلٍّ من العوضين إلى مالك الآخر، والرضا بالتصرّف قبله أو بعده على الوجه المذكور.

وفيه إشكال:

من أنّ ظاهر محلّ النزاع بين العامّة والخاصّة هو العقد الفعلي كما ينبئ عنه قول العلاّمة رحمه‌الله في ردّ كفاية المعاطاة في البيع ـ: إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد، وكذا استدلال المحقّق الثاني على عدم لزومها ـ: بأنّ الأفعال ليست كالأقوال في صراحة الدلالة، وكذا‌ ما تقدّم من الشهيد رحمه‌الله في قواعده: من أنّ الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول، وإنّما يفيد الإباحة، إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في أنّ محلّ الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، وكذا كلمات العامّة، فقد ذكر بعضهم أنّ البيع ينعقد بالإيجاب والقبول وبالتعاطي.

ومن أنّ الظاهر أنّ عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرّد الدلالة على الرضا، وأنّ عمدة الدليل على ذلك هي السيرة؛ ولذا تعدّوا إلى ما إذا لم يحصل إلاّ قبض أحد العوضين، والسيرة موجودة في المقام أيضاً فإنّ بناء الناس على أخذ الماء والبقل وغير ذلك من الجزئيات من دكاكين أربابها مع عدم حضورهم ووضعهم الفلوس في الموضع المعدّ له، وعلى دخول الحمّام مع عدم حضور صاحبه ووضع الفلوس في كوز الحمامي.

فالمعيار في المعاطاة: وصول المالين أو أحدهما مع التراضي بالتصرّف، وهذا ليس ببعيد على القول بالإباحة.