المکاسب

[المشهور عدم صحة نقل العبد المسلم إلى الكافر]

يشترط في من ينتقل إليه العبد المسلم ثمناً أو مثمناً أن يكون مسلماً، فلا يصحّ نقله إلى الكافر عند أكثر علمائنا، كما في التذكرة، بل عن الغنية: عليه الإجماع، خلافاً للمحكي في

التذكرة عن بعض علمائنا، وسيأتي عبارة الإسكافي في المصحف.

[الاستدلال على عدم الصحّة]

واستدلّ للمشهور تارةً: بأنّ الكافر يمنع من استدامته؛ لأنّه لو ملكه قهراً بإرث أو أسلم في ملكه بيع عليه، فيمنع من ابتدائه كالنكاح.

وأُخرى: بأنّ الاسترقاق سبيل على المؤمن، فينتفي بقوله تعالى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾، وبالنبويّ المرسل في كتب أصحابنا المنجبر بعملهم واستدلالهم به في موارد متعدّدة، حتّى في عدم جواز علوّ بناء الكافر على بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته وهو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الإسلام يعلو ولا يُعلى عليه»، ومن المعلوم: أنّ ما نحن فيه أولى بالاستدلال عليه به.

لكن الإنصاف: أنّه لو أغمض النظر عن دعوى الإجماع المعتضد بالشهرة و اشتهار التمسّك بالآية حتّى أُسند في كنز العرفان إلى الفقهاء، وفي غيره إلى أصحابنا لم يكن ما ذكروه من الأدلّة خالياً عن الإشكال في الدلالة.

[المناقشة فيما استدلّ به على عدم الصحّة]

أمّا حكاية قياس الابتداء على الاستدامة، فغاية توجيهه: أنّ‌ المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً وبقاءً، من غير مدخليّة لخصوص البقاء، كما لو أمر المولى بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد؛ فإنّه يفهم من ذلك عدم جواز الإدخال.

لكن يرد عليه: أنّ هذا إنّما يقتضي كون عدم الرضا بالحدوث على نهج عدم الرضا بالبقاء، ومن المعلوم: أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تكليفٍ بعدم إبقائه وبإخراجه عن ملكه، وليس معناه: عدم إمضاء الشارع بقاءه، حتّى يكون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملك الكافر، فيكون عدم رضاه بالإدخال على هذا الوجه، فلا يدلّ على عدم إمضائه لدخوله في ملكه ليثبت بذلك الفساد.

والحاصل: أنّ دلالة النهي عن الإدخال في الملك، تابعة لدلالة النهي عن الإبقاء، في الدلالة على إمضاء الشارع لآثار المنهيّ عنه وعدمه، والمفروض انتفاء الدلالة في المتبوع.

وممّا ذكرنا يندفع التمسّك للمطلب بالنصّ الوارد في عبدٍ كافر أسلم، فقال أمير المؤمنين عليه‌السلام: «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا تقرّوه عنده»؛ بناء على أنّ تخصيص البيع بالمسلمين في مقام البيان والاحتراز يدلّ على المنع من بيعه من الكافر، فيفسد.

توضيح الاندفاع: أنّ التخصيص بالمسلمين إنّما هو من جهة أنّ‌ الداعي على الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر والنهي عن إبقائه عنده، وهي لا تحصل بنقله إلى كافر آخر، فليس تخصيص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به، بل لأنّ الغرض من الأمر لا يحصل إلاّ به، فافهم.

[المناقشة في الاستدلال بآية «نفي السبيل»]

وأمّا الآية: فباب الخدشة فيها واسع:

تارةً: من جهة دلالتها في نفسها ولو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص، فلا بدّ من حملها على معنى لا يتحقّق فيه تخصيص، أو بقرينة ما قبلها الدالّة على إرادة أنّ نفي الجعل في الآخرة.

وأُخرى: من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجّة للكفّار على المؤمنين، وهو ما روي في العيون، عن أبي الحسن عليه‌السلام، ردّاً على من زعم أنّ المراد بها نفي تقدير الله سبحانه بمقتضى الأسباب العاديّة تسلّط الكفّار على المؤمنين، حتّى أنكروا لهذا المعنى الفاسد الذي لا يتوهّمه ذو مسكة أنّ الحسين بن علي عليهما‌السلام لم يقتل، بل‌ شبّه لهم ورُفع كعيسى على نبيّنا وآله وعليه السلام.

وتعميم الحجّة على معنى يشمل الملكية، و تعميم السبيل على وجه يشمل الاحتجاج والاستيلاء لا يخلو عن تكلّف.

وثالثةً: من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دلّ على صحّة البيع، ووجوب الوفاء بالعقود، وحِلّ أكل المال بالتجارة، وتسلّط الناس على أموالهم، وحكومة الآية عليها غير معلومة.

وإباء سياق الآية عن التخصيص مع وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة، وفي كثير من الفروع في الابتداء، يقرّب تفسير السبيل بما لا يشمل الملكية، بأن يراد من السبيل السلطنة، فيحكم بتحقّق الملك وعدم تحقّق السلطنة، بل يكون محجوراً عليه مجبوراً على بيعه.

وهذا وإن اقتضى التقييد في إطلاق ما دلّ على استقلال الناس‌ في أموالهم وعدم حجرهم بها، لكنّه مع ملاحظة وقوع مثله كثيراً في موارد الحجر على المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أنّ الجعل شي‌ءٌ لم يكن ولن يكون، وأنّ نفي الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذي لا يقيّد بحال دون حال.

هذا، مضافاً إلى أنّ استصحاب الصحّة في بعض المقامات يقتضي الصحّة، كما إذا كان الكافر مسبوقاً بالإسلام بناءً على شمول الحكم لمن كفر عن الإسلام أو كان العبد مسبوقاً بالكفر، فيثبت في غيره بعدم الفصل، ولا يعارضه أصالة الفساد في غير هذه الموارد؛ لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم عليها، فتأمّل.

ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بين البيع وأنواع التمليكات كالهبة والوصيّة.

[تمليك منافع المسلم من الكافر]

وأمّا تمليك المنافع، ففي الجواز مطلقاً كما يظهر من التذكرة، ومقرّب النهاية، بل ظاهر المحكي عن الخلاف، أو مع وقوع الإجارة على الذمّة كما عن الحواشي وجامع المقاصد والمسالك، أو مع كون‌ المسلم الأجير حرّا كما عن ظاهر الدروس، أو المنع مطلقاً كما هو ظاهر القواعد ومحكيّ الإيضاح، أقوال:

[عدم الفرق بن الحرّ والعبد]

أظهرها الثاني، فإنّه كالدين ليس ذلك سبيلاً، فيجوز.

ولا فرق بين الحرّ والعبد، كما هو ظاهر إطلاق كثير: كالتذكرة وحواشي الشهيد وجامع المقاصد، بل ظاهر المحكيّ عن الخلاف: نفي الخلاف فيه، حيث قال فيه: إذا استأجر كافر مسلماً لعمل في الذمّة صحّ بلا خلاف، وإذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة ليعمل عملاً صحّ أيضاً عندنا، انتهى.

وادّعى في الإيضاح: أنّه لم ينقل من الأُمّة فرق بين الدين وبين الثابت في الذمّة بالاستئجار.

خلافاً للقواعد وظاهر الإيضاح، فالمنع مطلقاً؛ لكونه سبيلاً.

وظاهر الدروس: التفصيل بين العبد والحرّ، فيجوز في الثاني دون الأوّل، حيث ذكر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الكافر مطلقاً، قال: وجوّزها الفاضل، والظاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم، انتهى.

وفيه نظر؛ لأنّ ظاهر الفاضل في التذكرة: جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً ولو كانت على العين.

نعم، يمكن توجيه الفرق بأنّ يد المستأجر على الملك الذي مَلِك منفعته، بخلاف الحرّ؛ فإنّه لا يثبت للمستأجر يد عليه ولا على منفعته، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تمليك الانتفاع لا المنفعة، فتأمّل.

[ارتهان العبد المسلم عند الكافر]

وأمّا الارتهان عند الكافر، ففي جوازه مطلقاً، كما عن ظاهر نهاية الإحكام، أو المنع، كما في القواعد والإيضاح، أو التفصيل بين ما لم يكن تحت يد الكافر كما إذا وضعاه عند مسلم كما عن ظاهر المبسوط والقواعد والإيضاح في كتاب الرهن والدروس وجامع‌ المقاصد والمسالك، أو التردّد كما عن التذكرة، وجوه:

أقواها الثالث؛ لأنّ استحقاق الكافر لكون المسلم في يده سبيل، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.

[إعارة العبد المسلم وإيداعه من الكافر]

وأمّا إعارته من كافر، فلا يبعد المنع، وفاقاً لعارية القواعد وجامع المقاصد والمسالك، بل عن حواشي الشهيد رحمه‌الله: أنّ الإعارة والإيداع أقوى منعاً من الارتهان.

وهو حسن في العارية؛ لأنّها تسليط على الانتفاع، فيكون سبيلاً وعلوّاً، ومحلّ نظر في الوديعة؛ لأنّ التسليط على الحفظ وجعل نظره إليه مشترك بين الرهن والوديعة، مع زيادة في الرهن التي قيل من أجلها بالمنع وهي التسلّط على منع المالك عن التصرّف فيه إلاّ بإذنه وتسلّطه على إلزام المالك ببيعه.

وقد صرّح في التذكرة بالجواز في كليهما.

وممّا ذكرنا يظهر عدم صحّة وقف الكافر عبدَه المسلم على أهل ملّته.

[المقصود من الكافر]

ثمّ إنّ الظاهر من الكافر: كلّ من حكم بنجاسته ولو انتحل الإسلام كالنواصب والغلاة والمرتدّ غاية الأمر عدم وجود هذه الأفراد في زمان نزول الآية؛ ولذا استدلّ الحنفيّة على ما حكي عنهم على حصول البينونة بارتداد الزوج.

وهل يلحق بذلك أطفال الكفّار؟ فيه إشكال، ويعمّ «المسلم» المخالف؛ لأنّه مسلم فيعلو ولا يُعلى عليه.

والمؤمن في زمان نزول آية «نفي السبيل» لم يُرَد به إلاّ المقرّ بالشهادتين، ونفيه عن الأعراب الذين قالوا: «آمنّا» بقوله تعالى ﴿وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ﴾ إنّما كان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا، فالمراد بالإسلام هنا: أن يُسلم نفسه لله ورسوله في الظاهر لا الباطن، بل قوله تعالى ﴿وَلَمّا يَدْخُلِ الْإِيمانُ فِي قُلُوبِكُمْ﴾ دلّ على أنّ ما جرى على ألسنتهم من الإقرار بالشهادتين كان إيماناً في خارج القلب.

والحاصل: أنّ الإسلام والإيمان في زمان الآية كانا بمعنى واحد، وأمّا ما دلّ على كفر المخالف بواسطة إنكار الولاية، فهو لا يقاوم بظاهره، لما دلّ على جريان جميع أحكام الإسلام عليهم: من التناكح والتوارث، وحقن الدماء، وعصمة الأموال، وأنّ الإسلام ما عليه جمهور الناس.

ففي رواية حمران بن أعين: سمعت أبا جعفر عليه‌السلام يقول: «الإيمان ما استقرّ في القلب، وأفضى به إلى الله تعالى وصدّقه العمل بالطاعة لله والتسليم لأمر الله، والإسلام ما ظهر من قول أو فعل، وهو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلّها، وبه حقنت الدماء، وعليه جرت المواريث، وجاز النكاح، واجتمعوا على الصلاة والزكاة والصوم والحجّ فخرجوا بذلك من الكفر وأُضيفوا إلى الإيمان.. إلى أن‌ قال: فهل للمؤمن فضل على المسلم في شي‌ء من الفضائل والأحكام والحدود وغير ذلك؟ قال: لا، إنّهما يجريان في ذلك مجرى واحد، ولكن للمؤمن فضل على المسلم في إعمالهما، وما يتقرّبان به إلى الله تعالى».

[بيع العبد المؤمن من المخالف]

ومن جميع ما ذكرنا ظهر: أنّه لا بأس ببيع المسلم من المخالف ولو كان جارية، إلاّ إذا قلنا بحرمة تزويج المؤمنة من المخالف؛ لأخبار دلّت على ذلك، فإنّ فحواها يدلّ على المنع من بيع الجارية المؤمنة، لكن الأقوى عدم التحريم.

[موارد جواز تملك الكافر للعبد المسلم]

ثمّ إنّه قد استثنى من عدم جواز تملّك الكافر للعبد المسلم مواضع:

[١ ـ إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق]

منها: ما إذا كان الشراء مستعقباً للانعتاق، بأن يكون ممّن ينعتق على الكافر قهراً واقعاً كالأقارب، أو ظاهراً كمن أقرّ بحرّية مسلمٍ ثمّ اشتراه، أو بأن يقول الكافر للمسلم: أعتق عبدك عنّي بكذا، فأعتقه. ذكر ذلك العلاّمة في التذكرة، وتبعه جامع المقاصد والمسالك.

والوجه في الأوّل واضح، وفاقاً للمحكيّ عن الفقيه والنهاية والسرائر مدّعياً عليه الإجماع والمتأخّرين كافّة؛ فإنّ مجرّد الملكيّة الغير المستقرّة لا يعدّ سبيلاً، بل لم يعتبر الملكيّة إلاّ مقدّمة للانعتاق.

خلافاً للمحكي عن المبسوط والقاضي، فمنعاه؛ لأنّ الكافر لا يملك حتّى ينعتق؛ لأنّ التملّك بمجرّده سبيل، والسيادة علوّ.

إلاّ أنّ الإنصاف: أنّ السلطنة غير متحقّقة في الخارج، ومجرّد الإقدام على شرائه لينعتق، منّةٌ من الكافر على المسلم، لكنّها غير منفيّة.

وأمّا الثاني، فيشكل بالعلم بفساد البيع على تقديري الصدق والكذب؛ لثبوت الخلل: إمّا في المبيع لكونه حرّا، أو في المشتري لكونه‌ كافراً، فلا يُتصوّر صورة صحيحة لشراء من أقرّ بانعتاقه، إلاّ أن نمنع اعتبار مثل هذا العلم الإجمالي، فتأمّل.

وأمّا الثالث، فالمحكيّ عن المبسوط والخلاف التصريح بالمنع؛ لما ذكر في الأوّل.

[٢ ـ لو اشترط البائع عتقه]

ومنها: ما لو اشترط البائع عتقه، فإنّ الجواز هنا محكيّ عن الدروس والروضة، وفيه نظر؛ فإنّ ملكيّته قبل الإعتاق سبيل وعلوّ، بل التحقيق: أنّه لا فرق بين هذا، وبين إجباره على بيعه، في عدم انتفاء السبيل بمجرّد ذلك.

والحاصل: أنّ «السبيل» فيه ثلاثة احتمالات كما عن حواشي الشهيد ـ:

مجرّد الملك، ويترتّب عليه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحريّة.

والملك المستقرّ ولو بالقابليّة، كمشروط العتق، ويترتّب عليه استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق. والمستقرّ فعلاً، ويترتّب عليه استثناء الجميع.

وخير الأُمور أوسطها.

[حكم تملك الكافر للمسلم قهرا]

ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه حكم ابتداء تملّك الكافر للمسلم اختياراً، أمّا التملّك القهري فيجوز ابتداءً، كما لو ورثه الكافر من كافر اجبر على البيع، فمات قبله، فإنّه لا ينعتق عليه ولا على الكافر الميّت؛ لأصالة بقاء رقّيته، بعد تعارض دليل نفي السبيل وعموم أدلّة الإرث.

لكن لا يثبت بهذا الأصل تملّك الكافر، فيحتمل أن ينتقل إلى الإمام عليه‌السلام، بل هو مقتضى الجمع بين الأدلّة؛ ضرورة أنّه إذا نُفي إرث الكافر بآية نفي السبيل، كان الميّت بالنسبة إلى هذا المال ممّن لا وارث له فيرثه الإمام عليه‌السلام.

وبهذا التقرير يندفع ما يقال: إنّ إرث الإمام عليه‌السلام منافٍ لعموم أدلّة ترتيب طبقات الإرث.

توضيح الاندفاع: أنّه إذا كان مقتضى نفي السبيل عدمَ إرث الكافر، يتحقّق نفي الوارث الذي هو مورد إرث الإمام عليه‌السلام، فإنّ الممنوع من الإرث كغير الوارث.

فالعمدة في المسألة: ظهور الاتّفاق المدّعى صريحاً في جامع المقاصد.

ثمّ هل يلحق بالإرث كلّ مِلك قهريّ، أو لا يلحق، أو يفرّق بين ما كان سببه اختيارياً و غيره؟ وجوه، خيرها: أوسطها، ثمّ أخيرها.

[عدم استقرار المسلم على ملك الكافر ووجوب بيعه عليه]

ثمّ إنّه لا إشكال ولا خلاف في أنّه لا يقرّ المسلم على ملك الكافر، بل يجب بيعه عليه؛ لقوله عليه‌السلام في عبدٍ كافرٍ أسلم: «اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا إليه ثمنه ولا تقرّوه عنده».

ومنه يعلم: أنّه لو لم يبعه باعه الحاكم، ويحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقاً؛ لكون المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال غاية الأمر أنّه دلّ النصّ والفتوى على تملّكه له ولذا ذكر فيها: أنّه يباع عليه، بل صرّح فخر الدين قدس‌سره في الإيضاح بزوال ملك السيّد عنه، ويبقى له حقّ استيفاء الثمن منه. وهو مخالف لظاهر النصّ والفتوى، كما عرفت.

[عدم ثبوت الخيار في البيع المذكور]

وكيف كان، فإذا تولاّه المالك بنفسه، فالظاهر أنّه لا خيار له ولا عليه، وفاقاً للمحكيّ عن الحواشي في خيار المجلس والشرط؛ لأنّه إحداث ملك فينتفي؛ لعموم نفي السبيل؛ لتقديمه على أدلّة الخيار كما يقدّم على أدلّة البيع.

ويمكن أن يبتني على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد؟ فإن قلنا بالأوّل، ثبت الخيار؛ لأنّ فسخ العقد يجعل الملكيّة السابقة كأن لم تزل، وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو كان الملكيّة الحاصلة غير السابقة، فإنّ الشارع لم يمضها. لكن هذا المبنى ليس بشي‌ء؛ لوجوب الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقّن.

نعم، يحكم بالأرش لو كان العبد أو ثمنه معيباً.

ويشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر؛ من جهة قوّة أدلّة نفي الضرر، فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم المتضرّر من لزوم البيع، بخلاف ما لو تضرّر الكافر، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من كفره الموجب لعدم قابليّته تملّك المسلم إلاّ فيما خرج بالنصّ.

ويظهر ممّا ذكرنا، حكم الرجوع في العقد الجائز، كالهبة.

[مخالفة المحقّق الثاني]

وخالف في ذلك كلّه جامع المقاصد، فحكم بثبوت الخيار والردّ بالعيب تبعاً للدروس قال: لأنّ العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبداً مسلماً لكافر؛ لانتفاء المقتضي؛ لأنّ نفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه، فعلى هذا، لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها، ولو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها.

نعم لا يبعد أن يقال: للحاكم إلزامه بإسقاط نحو خيار المجلس أو مطالبته بسببٍ ناقلٍ يمنع الرجوع إذا لم يلزم منه تخسير للمال، انتهى.

[المناقشة فيما أفاده المحقّق الثاني]

وفيما ذكره نظر؛ لأنّ نفي السبيل لا يخرج منه إلاّ الملك الابتدائي، وخروجه لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ، واستلزام البيع للخيارات ليس عقلياً، بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحّة العقد الذي خصّ بنفي السبيل، فهذا أولى بالتخصيص به، مع أنّه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم زواله بالفسخ والرجوع، فتأمّل.

وأمّا ما ذكره أخيراً بقوله: «لا يبعد» ففيه: أنّ إلزامه بما ذكر ليس بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع، فيكون خروج المسلم من‌ ملك الكافر إلى ملك المسلم بمنزلة التصرّف المانع من الفسخ والرجوع.

وممّا ذكرنا يظهر: أنّ ما ذكره في القواعد من قوله قدس‌سره: ولو باعه من مسلم بثوب ثمّ وجد في الثمن عيباً، جاز ردّ الثمن، وهل يستردّ العبد أو القيمة؟ فيه نظر ينشأ من كون الاسترداد تملّكاً للمسلم اختياراً، و من كون الردّ بالعيب موضوعاً على القهر كالإرث، انتهى محلّ تأمّل، إلاّ أن يقال: إنّ مقتضى الجمع بين أدلّة الخيار، ونفي السبيل: ثبوت الخيار والحكم بالقيمة، فيكون نفي السبيل مانعاً شرعيّاً من استرداد المثمن، كنقل المبيع في زمن الخيار، وكالتلف الذي هو مانع عقليّ.

وهو حسن إن لم يحصل السبيل بمجرّد استحقاق الكافر للمسلم‌ المنكشف باستحقاق بدله؛ ولذا حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري، فتأمّل.