المکاسب

[هل المبيع يملك بالعقد كما هو المشهور أو يتوقّف على انقضاء الخيار؟]

المشهور أنّ المبيع يُملك بالعقد، وأثر الخيار تزلزل الملك بسبب القدرة على رفع سببه، فالخيار حقٌّ لصاحبه في ملك الآخر. وحكى المحقّق وجماعةٌ عن الشيخ: توقّف الملك بعد العقد على انقضاء الخيار. وإطلاقه يشمل الخيار المختصّ بالمشتري، وصرّح في التحرير بشموله لذلك.

لكن الشهيد في الدروس قال: في تملّك المبيع بالعقد أو بعد الخيار بمعنى الكشف أو النقل خلافٌ، مأخذه: أنّ الناقل العقد، والغرض من الخيار الاستدراك وهو لا ينافي الملك، وأنّ غاية الملك التصرّف الممتنع‌ في زمان الخيار. وربما قطع الشيخ بملك المشتري إذا اختصّ الخيار. وظاهر ابن الجنيد توقّف الملك على انقضاء الخيار، انتهى.

[ما هو رأي الشيخ الطوسي في المسألة؟]

فإنّ في هذا الكلام شهادةً من وجهين على عدم توقّف ملك المشتري على انقضاء خياره عند الشيخ، بل المأخذ المذكور صريحٌ في عدم الخلاف من غير الشيخ قدس‌سره أيضاً، لكن ينافيه جعل قول ابن الجنيد مقابلاً لقول الشيخ، واللازم نقل كلام الشيخ قدس‌سره في الخلاف والمبسوط.

[كلام الشيخ في الخلاف]

قال في محكيّ الخلاف: العقد يثبت بنفس الإيجاب والقبول، فإن كان مطلقاً فإنّه يلزم بالافتراق بالأبدان، وإن كان مشروطاً يلزم بانقضاء الشرط، فإن كان الشرط لهما أو للبائع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدّم، وإن كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البائع عن الملك بنفس العقد، لكنّه لم ينتقل إلى المشتري حتّى ينقضي الخيار، فإن انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد الأوّل، انتهى.

وظاهر هذا الكلام كما قيل هو الكشف، فحينئذٍ يمكن الجمع بين زوال ملك البائع بمعنى عدم حقٍّ له بعد ذلك في المبيع نظير لزوم العقد من طرف الأصيل إذا وقع مع الفضولي وبين عدم انتقاله إلى المشتري بحسب الظاهر حتّى ينقضي خياره، فإذا انقضى ملك بسبب‌ العقد الأوّل بمعنى كشف الانقضاء عنه، فيصير انقضاء الخيار للمشتري نظير إجازة عقد الفضولي. ولا يرد حينئذٍ عليه: أنّ اللازم منه بقاء الملك بلا مالك. وحاصل هذا القول: أنّ الخيار يوجب تزلزل الملك.

ويمكن حمله أيضاً على إرادة الملك اللازم الذي لا حقّ ولا علاقة لمالكه السابق فيه، فوافق المشهور؛ ولذا عبّر في غاية المراد بقوله: «ويلوح من كلام الشيخ توقّف الملك على انقضاء الخيار» ولم ينسب ذلك إليه صريحاً.

[كلام الشيخ في المبسوط]

وقال في المبسوط: البيع إن كان مطلقاً غير مشروطٍ فإنّه يثبت بنفس العقد ويلزم بالتفرّق بالأبدان، وإن كان مشروطاً لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد، وإن كان مقيّداً بشرطٍ لزم بانقضاء الشرط، انتهى.

وظاهره كظاهر الخلاف عدم الفرق بين خيار البائع والمشتري. لكن قال في باب الشفعة: إذا باع شِقصاً بشرط الخيار، فإن كان الخيار للبائع أو لهما لم يكن للشفيع الشفعة؛ لأنّ الشفعة إنّما تجب إذا انتقل الملك إليه. وإن كان الخيار للمشتري وجب الشفعة [للشفيع ] لأنّ الملك يثبت للمشتري بنفس العقد، وله المطالبة بعد [انقضاء] الخيار. وحكم خيار المجلس والشرط في ذلك سواءٌ، على ما فصّلناه. ولعلّ هذا مأخذ ما تقدّم من النسبة في ذيل عبارة الدروس.

هذا، ولكن الحلّي قدس‌سره في السرائر ادّعى رجوع الشيخ عمّا ذكره في الخلاف.

[استظهار ما يوافق المشهور من المبسوط]

ويمكن أن يستظهر من مواضع من المبسوط ما يوافق المشهور.

مثل استدلاله في مواضع على المنع عن التصرّف في مدّة الخيار: بأنّ فيه إبطالاً لحقّ ذي الخيار، كما في مسألة بيع أحد النقدين على غير صاحبه في المجلس، وفي مسألة رهن ما فيه الخيار للبائع؛ فإنّه لو قال بعدم الملك تعيّن تعليل المنع به، لا بإبطال حقّ ذي الخيار من الخيار؛ لأنّ التعليل بوجود المانع في مقام فقد المقتضي كما ترى! ومنها: أنّه ذكر في باب الصرف جواز تبايع المتصارفين ثانياً في المجلس؛ لأنّ شروعهما في البيع قطعٌ للخيار، مع أنّه لم يصحّح في باب الهبة البيع الذي يتحقّق به الرجوع فيها، لعدم وقوعه في الملك. فلولا قوله في الخيار بمقالة المشهور لم يصحّ البيع ثانياً؛ لوقوعه في غير الملك‌ على ما ذكره في الهبة.

وربما ينسب إلى المبسوط اختيار المشهور فيما إذا صار أحد المتبايعين الذي له الخيار مفلّساً، حيث حكم بأنّ له الخيار في الإجازة والفسخ، لأنّه ليس بابتداء ملك؛ لأنّ الملك قد سبق بالعقد، انتهى. لكنّ النسبة لا تخلو عن تأمّلٍ لمن لاحظ باقي العبارة.

وقال ابن سعيد قدس‌سره في الجامع على ما حكي عنه ـ: إنّ المبيع يُملك بالعقد وبانقضاء الخيار، وقيل: بالعقد ولا ينفذ تصرّف المشتري إلاّ بعد انقضاء خيار البائع، انتهى.

[الأقوى ما هو المشهور والاستدلال عليه]

وقد تقدّم حكاية التوقّف عن ابن الجنيد أيضاً.

وكيف كان، فالأقوى هو المشهور؛ لعموم أدلّة حِلّ البيع، وأكل المال إذا كانت تجارةً عن تراضٍ، وغيرهما ممّا ظاهره كون العقد علّةً تامّةً لجواز التصرّف الذي هو من لوازم الملك.

ويدلّ عليه لفظ «الخيار» في قولهم عليهم‌السلام: «البيّعان بالخيار»، وما دلّ على جواز النظر في الجارية في زمان الخيار إلى ما لا يحلّ له‌ قبل ذلك، فإنّه يدلّ على الحِلّ بعد العقد في زمن الخيار، إلاّ أن يلتزم بأنّه نظير حِلّ وطء المطلّقة الرجعيّة الذي يحصل به الرجوع.

ويدلّ عليه: ما تقدّم في أدلّة بيع الخيار بشرط ردّ المبيع: من كون نماء المبيع للمشتري وتلفه منه فيكشف ذلك عن ثبوت اللزوم وهو الملك، إلاّ أن يلتزم بعدم كون ذلك من اشتراط الخيار، بل من باب اشتراط انفساخ البيع بردّ الثمن وقد تقدّم في مسألة بيع الخيار بيان هذا الاحتمال وما يشهد له من بعض العنوانات، لكن تقدّم: أنّه بعيدٌ في الغاية أو يقال: إنّ النماء في مورد الرواية نماء المبيع في زمان لزوم البيع؛ لأنّ الخيار يحدث بردّ مثل الثمن وإن ذكرنا في تلك المسألة: أنّ الخيار في بيع الخيار المعنون عند الأصحاب ليس مشروطاً حدوثه بالردّ، إلاّ أنّ الرواية قابلةٌ للحمل عليه، إلاّ أن يتمسّك بإطلاقه الشامل لما إذا جعل الخيار من أوّل العقد في فسخه مقيّداً بردّ مثل الثمن.

هذا، مع أنّ الظاهر أنّ الشيخ يقول بالتوقّف في الخيار المنفصل أيضاً.

[الاستدلال للقول المشهور بالاخبار الواردة في العينة والمناقشة فيه]

وربما يتمسّك بالأخبار الواردة في العينة وهي: أن يشتري الإنسان شيئاً بنسيةٍ ثمّ يبيعه بأقلّ منه في ذلك المجلس نقداً. لكنّها لا دلالة لها من هذه الحيثيّة؛ لأنّ بيعها على بائعها الأوّل وإن كان في خيار المجلس أو الحيوان، إلاّ أن بيعه عليه مسقطٌ لخيارهما اتّفاقاً. وقد صرّح الشيخ في المبسوط بجواز ذلك، مع منعه عن بيعه على غير صاحبه في المجلس.

نعم، بعض هذه الأخبار يشتمل على فقراتٍ يستأنس بها لمذهب المشهور، مثل صحيح يسار بن يسار: «عن الرجل يبيع المتاع ويشتريه من صاحبه الذي يبيعه منه؟ قال: نعم لا بأس به. قلت: أشتري متاعي؟ فقال: ليس هو متاعك ولا بقرك ولا غنمك» فإنّ في ذيلها دلالةً على انتقال المبيع قبل انقضاء الخيار.

ولا استئناس بها أيضاً عند التأمّل؛ لما عرفت: من أنّ هذا البيع جائزٌ عند القائل بالتوقّف، لسقوط خيارهما بالتواطؤ على هذا البيع، كما عرفت التصريح به من المبسوط.

ويذبّ بذلك عن الإشكال المتقدّم نظيره سابقاً: من أنّ الملك‌ إذا حصل بنفس البيع الثاني مع أنّه موقوفٌ على الملك لزم الدور الوارد على من صحّح البيع الذي يتحقّق به الفسخ، وحينئذٍ فيمكن أن يكون سؤال السائل بقوله: «أشتري متاعي» من جهة ركوز مذهب الشيخ عندهم: من عدم جواز البيع قبل الافتراق، ويكون جواب الإمام عليه‌السلام مبنيّاً على جواز بيعه على البائع؛ لأنّ تواطؤهما على البيع الثاني إسقاطٌ للخيار من الطرفين، كما في صريح المبسوط. فقوله: «ليس هو متاعك» إشارةٌ إلى أنّ ما ينتقل إليك بالشراء إنّما انتقل إليك بعد خروجه عن ملكك بتواطُئكما على المعاملة الثانية المسقط لخياركما، لا بنفس العقد. وهذا المعنى في غاية الوضوح لمن تأمّل في فقه المسألة.

ثمّ لو سلّم ما ذكر من الدلالة أو الاستئناس لم يدفع به إلاّ القول بالوقف دون الكشف، كما لا يخفى.

ومثل هذه الرواية في عدم الدلالة ولا الاستئناس صحيحة محمّد ابن مسلم: «عن رجلٍ أتاه رجلٌ فقال: ابتع لي متاعاً لعلي أشتريه منك بنقدٍ أو بنسيةٍ، فابتاعه الرجل من أجله؟ قال: ليس به بأسٌ، إنّما يشتريه منه بعد ما يملكه».

فإنّ الظاهر: أنّ قوله: «إنّما يشتريه.. إلخ» إشارةٌ إلى أنّ هذا‌ ليس من بيع ما ليس عندك، وأنّ بيعه لم يكن قبل استيجاب البيع مع الأوّل، فقوله: «بعد ما يملكه» إشارةٌ إلى استيجاب العقد مع الأوّل، كما يظهر من قولهم عليهم‌السلام في أخبارٍ أُخر واردةٍ في هذه المسألة: «ولا توجب البيع قبل أن تستوجبه» مع أنّ الغالب في مثل هذه المعاملة قيام الرجل إلى مكان غيره ليأخذ منه المتاع ورجوعه إلى منزله لبيعه من صاحبه الذي طلب منه ذلك، فيلزم العقد الأوّل بالتفرّق. ولو فرض اجتماعهما في مجلسٍ واحدٍ كان تعريضه للبيع ثانياً بحضور البائع دالاّ عرفاً على سقوط خياره، ويسقط خيار المشتري بالتعريض للبيع.

وبالجملة، ليس في قوله: «بعد ما يملكه» دلالةٌ على أنّ تملّكه بنفس العقد، مع أنّها على تقدير الدلالة تدفع النقل لا الكشف، كما لا يخفى.

[ضعف ما استدلّ به في التذكرة أيضاً]

ونحوه في الضعف: الاستدلال في التذكرة بما دلّ على أنّ مال العبد المشترى لمشتريه مطلقاً أو مع الشرط أو علم البائع من غير تقييدٍ بانقضاء الخيار؛ إذ فيه: أنّ الكلام مسوقٌ لبيان ثبوت المال للمشتري على نحو ثبوت العبد له، وأنّه يدخل في شراء العبد حتّى إذا ملك العبد ملك ماله. مع أنّ الشيخ لم يثبت منه هذا القول في الخيار‌ المختصّ بالمشتري، والتمسّك بإطلاق الروايات لما إذا شرط البائع الخيار كما ترى!

[أشدّ ضعفاً من الكلّ]

وأشدّ ضعفاً من الكلّ ما قيل: من أنّ المقصود للمتعاقدين والذي وقع التراضي عليه انتقال كلٍّ من الثمن والمثمن حال العقد، فهذه المعاملة إمّا صحيحةٌ كذلك كما عند المشهور فثبت المطلوب، أو باطلةٌ من أصلها، أو أنّها صحيحةٌ إلاّ أنّها على غير ما قصداه وتراضيا عليه.

توضيح الضعف: أنّ مدلول العقد ليس هو الانتقال من حين العقد، لكنّ الإنشاء لمّا كان علّةً لتحقّق المُنشأ عند تحقّقه كان الداعي على الإنشاء حصول المنشأ عنده، لكنّ العلّية إنّما هو عند العرف، فلا ينافي كونه في الشرع سبباً محتاجاً إلى تحقّق شرائط أُخر بعده، كالقبض في السلم والصرف، وانقضاء الخيار في محلّ الكلام. فالعقد مدلوله مجرّد التمليك والتملّك مجرّداً عن الزمان، لكنّه عرفاً علّةٌ تامّةٌ لمضمونه، وإمضاء الشارع له تابعٌ لمقتضى الأدلّة، فليس في تأخير الإمضاء تخلّف أثر العقد عن المقصود المدلول عليه بالعقد، وإنّما فيه التخلّف عن داعي المتعاقدين، ولا ضرر فيه.

وقد تقدّم الكلام في ذلك في مسألة كون الإجازة كاشفةً أو ناقلة.

[الاستدلال برواية: «الخراج بالضمان» والمناقشة فيه]

وقد يستدلّ أيضاً بالنبويّ المشهور المذكور في كتب الفتوى للخاصّة والعامّة على جهة الاستناد إليه وهو: أنّ «الخراج بالضمان» بناءً على أنّ المبيع في زمان الخيار المشترك أو المختصّ بالبائع في ضمان المشتري، فخراجه له، وهي علامة ملكه.

وفيه: أنّه لم يُعلم من القائلين بتوقّف الملك على انقضاء الخيار القول بكون ضمانه على المشتري حتّى يكون نماؤه له.

[العمدة في قول المشهور]

وقد ظهر بما ذكرنا: أنّ العمدة في قول المشهور عموم أدلّة «حِلّ البيع» و «التجارة عن تراضٍ» وأخبار الخيار.

[الاستدلال للقول الآخر بما دلّ على أنّ تلف المبيع في زمان الخيار من مال البائع]

واستدلّ للقول الآخر بما دلّ على كون تلف المبيع من مال البائع في زمان الخيار، فيدلّ بضميمة قاعدة «كون التلف من المالك لأنّه مقابل الخراج» على كونه في ملك البائع، مثل:

صحيحة ابن سنان «عن الرجل يشتري العبد أو الدابّة بشرطٍ إلى يومٍ أو يومين، فيموت العبد أو الدابّة أو يحدث فيه حدثٌ، على مَن ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام ويصير المبيع للمشتري، شرط له البائع أو لم يشترط. قال: وإن كان بينهما شرطٌ أيّاماً معدودةً فهلك في يد المشتري، فهو‌ من مال البائع».

ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل اشترى أمةً من رجلٍ بشرط، يوماً أو يومين، فماتت عنده وقد قطع الثمن، على مَن يكون ضمان ذلك؟ قال: ليس على الذي اشترى ضمانٌ حتّى يمضي شرطه».

ومرسلة ابن رباط: «إن حدث بالحيوان حدثٌ قبل ثلاثة أيّام فهو من مال البائع».

والنبويّ المرويّ في قرب الإسناد في العبد المشترى بشرطٍ فيموت، قال: «يستحلف بالله ما رضيه، ثمّ هو بري‌ءٌ من الضمان».

[المناقشة في الاستدلال المذكور]

وهذه الأخبار إنّما تجدي في مقابل من ينكر تملّك المشتري مع اختصاص الخيار، وقد عرفت أنّ ظاهر المبسوط في باب الشفعة ما حكاه عنه في الدروس: من القطع بتملّك المشتري مع اختصاص الخيار، وكذلك ظاهر العبارة المتقدّمة عن الجامع.

وعلى أيّ حالٍ، فهذه الأخبار إمّا أن تجعل مخصِّصة لأدلّة المشهور بضميمة قاعدة تلازم الملك والضمان، أو لقاعدة التلازم بضميمة أدلّة المسألة، فيرجع بعد التكافؤ إلى أصالة عدم حدوث الملك بالعقد قبل انقضاء الخيار.

لكن هذا فرع التكافؤ المفقود في المقام من جهاتٍ، أعظمها الشهرة المحقَّقة المؤيَّدة بالإجماع المحكيّ عن السرائر.

[هل القول بالتوقّف يشمل الخيار المنفصل؟]

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق ما تقدّم من عبارتي المبسوط والخلاف من كون الخلاف في العقد المقيّد بشرط الخيار عمومُه للخيار المنفصل عن العقد، كما إذا شرط الخيار من الغد. كما أنّ مقتضى تخصيص الكلام بالعنوان المذكور عدم شموله لخيار غير الشرط والحيوان الذي يطلق عليه الشرط أيضاً.

[اختصاص محلّ الكلام بخياري الحيوان والشرط]

فخيار العيب والغبن والرؤية والتدليس الظاهر عدم جريان الخلاف فيها.

وممّا يدلّ على الاختصاص: أنّ ما ذكر من الأدلّة مختصّةٌ بالخيارين، وأنّ الظاهر من لفظ «الانقضاء» في تحريرات محلّ الخلاف انقطاع الخيار الزماني.

[دخول خيار المجلس في محلّ الكلام]

وأمّا خيار المجلس، فالظاهر دخوله في محلّ الكلام؛ لنصّ الشيخ بذلك في عبارته المتقدّمة عنه في باب الشفعة، ولقوله في الاستبصار‌ إنّ العقد سببٌ لاستباحة الملك إلاّ أنّه مشروطٌ بأن يتفرّقا بالأبدان ولا يفسخا العقد، ولنصّ الشيخ في الخلاف والمبسوط على أنّ التفرّق كانقضاء الخيار في لزوم العقد به. ومراده من اللزوم تحقّق علّة الملك، لا مقابل الجواز، كما لا يخفى. مع أنّ ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة في مأخذ هذا الخلاف: أنّ كلّ خيارٍ يمنع من التصرّف في المبيع فهو داخلٌ فيما يتوقّف الملك على انقضائه. وكذلك العبارة المتقدّمة في عنوان هذا الخلاف عن الجامع. وقد تقدّم عن الشيخ في صرف المبسوط: أنّ خيار المجلس مانعٌ عن التصرّف في أحد العوضين.

[وجه آخر للاختصاص]

ومن ذلك يظهر وجهٌ آخر لخروج خيار العيب وإخوته عن محلّ الكلام، فإنّ الظاهر عدم منعها من التصرّف في العوضين قبل ظهورها، فلا بدّ أن يقول الشيخ باللزوم والملك قبل الظهور، والخروج عن الملك بعد الظهور وتنجّز الخيار، وهذا غير لائقٍ بالشيخ.

فثبت أنّ دخولها في محلّ الكلام مستلزمٌ: إمّا لمنع التصرّف في موارد هذا الخيار، وإمّا للقول بخروج المبيع عن الملك بعد دخوله، وكلاهما غير لائقٍ بالالتزام. مع أنّ كلام العلاّمة في المختلف كالصريح في كون التملّك بالعقد اتّفاقياً في المعيب؛ لأنّه ذكر في الاستدلال: أنّ‌ المقتضي للملك موجودٌ والخيار لا يصلح للمنع، كما في بيع المعيب. وذكر أيضاً أنّه لا منافاة بين الملك والخيار، كما في المعيب.

وقد صرّح الشيخ قدس‌سره أيضاً في المبسوط: بأنّه إذا اشترى شيئاً فحصل منه نماءٌ ثمّ وجد به عيباً ردّه دون نمائه، محتجّاً بالإجماع وبالنبويّ: «الخراج بالضمان» وستجي‌ء تتمّةٌ لذلك إن شاء الله تعالى.