المکاسب

[مسقطات خيار المجلس:]

وهي أربعة على ما ذكرها في التذكرة ـ: اشتراط سقوطه في ضمن العقد، وإسقاطه بعد العقد، والتفرّق، والتصرّف.

فيقع الكلام في مسائل:

مسألة

[المسقط الأول اشتراط السقوط في ضمن العقد]

لا خلاف ظاهراً في سقوط هذا الخيار باشتراط سقوطه في ضمن العقد، وعن الغنية: الإجماع عليه. ويدلّ عليه قبل ذلك عموم المستفيض: «المؤمنون أو المسلمون عند شروطهم».

وقد يتخيّل معارضته لعموم أدلّة الخيار، ويرجّح على تلك الأدلّة‌ بالمرجّحات وهو ضعيفٌ؛ لأنّ الترجيح من حيث الدلالة والسند مفقودٌ، وموافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجّحاً بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلّة الشروط، كما يظهر من كتبهم.

[توهّم معارضة اشتراط السقوط لعموم أدلّة الخيار ودفعه]

ونحوه في الضعف التمسّك بعموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ بناءً على صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به؛ إذ فيه: أنّ أدلّة الخيار أخصّ، فيخصّص بها العموم.

بل الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط عدم نهوض أدلّة الخيار للمعارضة؛ لأنّها مسوقةٌ لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع، فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي وهو الشرط؛ لوجوب العمل به شرعاً. بل التأمّل في دليل الشرط يقضي بأنّ المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الأصليّة الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حيّز الاشتراط، فلا تعارضه أدلّة تلك الأحكام، فحاله حال أدلّة وجوب الوفاء بالنذر والعهد في عدم مزاحمتها بأدلّة أحكام الأفعال المنذورة لولا النذر.

[ما يشهد لعدم المعارضة]

ويشهد لما ذكرنا من حكومة أدلّة الشرط وعدم معارضتها للأحكام الأصليّة حتّى يحتاج إلى المرجّح استشهاد الإمام في كثيرٍ من الأخبار بهذا العموم على مخالفة كثيرٍ من الأحكام الأصليّة.

منها: صحيحة مالك بن عطيّة، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن رجلٍ كان له أبٌ مملوك وكان تحت أبيه جاريةٌ مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد: هل لكِ أن أُعينك في مكاتبتك حتّى تؤدّي ما عليكِ بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي إذا أنت ملكت نفسكِ؟ قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك. قال عليه‌السلام: لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم».

والرواية محمولةٌ بقرينة الإجماع على عدم لزوم الشروط الابتدائيّة على صورة وقوع الاشتراط في ضمن عقدٍ لازم، أو المصالحة على إسقاط الخيار المتحقّق سببه بالمكاتبة بذلك المال.

وكيف كان، فالاستدلال فيها بقاعدة الشروط على نفي الخيار الثابت بالعمومات دليلٌ على حكومتها عليها، لا معارضتها المحوجة إلى التماس المرجّح.

نعم، قد يستشكل التمسّك بدليل الشروط في المقام من وجوه:

[الاستشكال على التمسّك بدليل الشروط بوجوه]

الأوّل: أنّ الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازماً؛ لأنّ الشرط في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه على أصل العقد، بل هو كالوعد، فلزوم الشرط يتوقّف على لزوم العقد، فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور.

الثاني: أنّ هذا الشرط مخالفٌ لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله: «البيّعان بالخيار» فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراطٌ لعدم بعض مقتضيات العقد.

الثالث: ما استدلّ به بعض الشافعيّة على عدم جواز اشتراط السقوط: من أنّ إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاطٌ لما لم يجب؛ لأنّ الخيار لا يحدث إلاّ بعد البيع، فإسقاطه فيه كإسقاطه قبله.

هذا، ولكن شي‌ءٌ من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.

[مناقشة الوجوه المتقدّمة]

أمّا الأوّل؛ فلأنّ الخارج من عموم الشروط: الشروط الابتدائيّة، لأنّها كالوعد، والواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات أو بالخيار مع بقائها على الجواز؛ لأنّ الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به ممّا لا يجتمعان؛ لأنّ الشرط تابعٌ وكالتقييد للعقد المشروط به. أمّا إذا كان نفس مؤدّى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه لا التزاماً آخر مغايراً لالتزام أصل العقد، فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد، فلا يلزم تفكيكٌ بين التابع والمتبوع في اللزوم والجواز.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خُلّي ونفسه، فلا ينافي سقوطه بالشرط.

وبعبارةٍ أُخرى: المقتضي للخيار العقد بشرط لا، لا طبيعة العقد من حيث هي حتّى لا يوجد بدونه. وقوله: «البيّعان بالخيار» وإن كان‌ له ظهورٌ في العلّية التامّة، إلاّ أنّ المتبادر من إطلاقه صورة الخلوّ عن شرط السقوط؛ مع أنّ مقتضى الجمع بينه وبين دليل الشرط كون العقد مقتضياً، لا تمام العلّة ليكون التخلّف ممتنعاً شرعاً.

نعم، يبقى الكلام في دفع توهّم: أنّه لو بُني على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط وعمومات الكتاب والسنّة لم يبقَ شرطٌ مخالفٌ للكتاب والسنّة، بل ولا لمقتضى العقد. ومحلّ ذلك وإن كان في باب الشروط، إلاّ أنّ مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه: أنّا حيث علمنا بالنصّ والإجماع أنّ الخيار حقٌّ ماليٌّ قابلٌ للإسقاط والإرث، لم يكن سقوطه منافياً للمشروع، فلم يكن اشتراطه اشتراط المنافي، كما لو اشترطا في هذا العقد سقوط الخيار [في عقد آخر ].

و عن الثالث بما عرفت: من أنّ المتبادر من النصّ المثبت للخيار صورة الخلوّ عن الاشتراط وإقدام المتبايعين على عدم الخيار، ففائدة الشرط إبطال المقتضي لا إثبات المانع.

[صور اشتراط سقوط خيار المجلس: ١ ـ اشتراط عدم الخيار]

ويمكن أن يستأنس لدفع الإشكال من هذا الوجه الثالث ومن سابقه بصحيحة مالك بن عطيّة المتقدّمة.

ثمّ إنّ هذا الشرط يتصوّر على وجوه:

أحدها: أن يشترط عدم الخيار‌ وهذا هو مراد المشهور من‌ اشتراط السقوط فيقول: «بعت بشرط أن لا يثبت بيننا خيار المجلس» كما مثّل به في الخلاف والمبسوط والغنية والتذكرة؛ لأنّ المراد بالسقوط هنا عدم الثبوت، لا الارتفاع.

[٢ ـ اشتراط عدم الفسخ]

الثاني: أن يشترط عدم الفسخ‌ فيقول: «بعت بشرط أن لا أفسخ في المجلس» فيرجع إلى التزام ترك حقّه، فلو خالف الشرط وفسخ فيحتمل قويّاً عدم نفوذ الفسخ؛ لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه وعدم سلطنته على تركه، كما لو باع منذور التصدّق به على ما ذهب إليه غير واحد فمخالفة الشرط وهو الفسخ غير نافذةٍ في حقّه. ويحتمل النفوذ، لعموم دليل الخيار، والالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ على ما قاله بعضهم: من أنّ بيع منذور التصدّق حِنثٌ موجبٌ للكفّارة، لا فاسدٌ.

وحينئذٍ فلا فائدة في هذا غير الإثم على مخالفته، إذ ما يترتّب‌ على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غير مترتّب هنا.

والاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط، وهو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ، فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغواً، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء.

[٣ ـ اشتراط إسقاط الخيار]

الثالث: أن يشترط إسقاط الخيار، ومقتضى ظاهره: وجوب الإسقاط بعد العقد، فلو أخلّ به وفسخ العقد، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان، والأقوى عدم التأثير.

وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيارَ بعد العقد وإن لم يفسخ؟ وجهان: من عدم حصول الشرط، ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد، فلا يحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ.

والأولى: بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار؛ لعدم تخلّف الشرط. وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار؛ لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له، وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه.

[حكم الشرط غير المذكور في متن العقد]

بقي الكلام في أنّ المشهور: أنّ تأثير الشرط إنّما هو مع ذكره في متن العقد، فلو ذكراه قبله لم يفد، لعدم الدليل على وجوب الوفاء به. وصدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت؛ لأنّ المتبادر عرفاً‌ هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلبٍ آخر؛ وقد تقدّم عن القاموس: أنّه الإلزام والالتزام في البيع ونحوه.

وعن الشيخ والقاضي تأثير الشرط المتقدّم.

قال في محكيّ الخلاف: لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيارٌ بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإيجاب والقبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي. ثمّ قال: دليلنا: أنّه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع، انتهى. ونحوه المحكيّ عن جواهر القاضي.

وقال في المختلف على ما حكي عنه بعد ذلك: وعندي في ذلك نظرٌ، فإنّ الشرط إنّما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد، نعم لو شرطا قبل العقد وتبايعا على ذلك الشرط صحّ ما شرطاه، انتهى.

[التفصيل بين الشرط المذكور قبل العقد المشار إليه فيه وبين غيره]

أقول: التبايع على ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول مثلاً: «بعت على ما ذكر» فهو من المذكور في متن العقد، وإن كان بالقصد إليه والبناء عليه عند الإنشاء، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.

نعم، يحتمل أن يريد الصورة الاولى، وهذا هو المناسب للاستدلال‌ له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ويؤيّده أيضاً، بل يعيّنه: أنّ بعض أصحاب الشافعي إنّما يخالف في صحّة هذا الاشتراط في متن العقد، وقد صرّح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعيّة في اشتراط عدم الخيار في متن العقد، واستدلّ عنهم بأنّ الخيار بعد تمام العقد، فلا يصحّ إسقاطه قبل تمامه.

والحاصل: أنّ ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة واستدلال الشيخ على الجواز واستدلال بعض الشافعيّة على المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.

وكيف كان، فالأقوى أنّ الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثّر؛ لأنّه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق؛ لأنّ المتحقّق في السابق إمّا وعدٌ بالتزام، أو التزامٌ تبرّعيٌّ لا يجب الوفاء به، والعقد اللاحق وإن وقع مبنيّاً عليه لا يُلزمه، لأنّ الشرط إلزامٌ مستقلٌّ لا يرتبط بالتزام العقد إلاّ بجعل المتكلّم، وإلاّ فهو بنفسه ليس من متعلّقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتّى يقدّر منويّاً، فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة، فإنّ من باع داره في حال بنائه في الواقع على عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه إنشاء التزام بعدم الخيار ولم يُقيِّد إنشاءَه بشي‌ءٍ. بخلاف قوله: «بعتك على أن لا خيار [لي ]» الذي مؤدّاه بعتك ملتزماً على نفسي وبانياً على أن لا خيار لي، فإنّ إنشاءه للبيع قد اعتبر مقيّداً بإنشائه التزامَ عدم الخيار.

فحاصل الشرط: إلزامٌ في التزامٍ مع اعتبار تقييد الثاني بالأوّل؛ وتمام الكلام في باب الشروط إن شاء الله تعالى.

فرع:

[إذا نذر أن يعتق عبده إذا باعه]

ذكر العلاّمة في التذكرة مورداً لعدم جواز اشتراط [نفي ] خيار المجلس وغيره في متن العقد، وهو ما إذا نذر المولى أن يعتق عبده إذا باعه، بأن قال: «لله عليَّ أنْ أُعتقك إذا بعتك»، قال: لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصحّ البيع؛ لصحّة النذر، فيجب الوفاء به، ولا يتمّ برفع الخيار. وعلى قول بعض علمائنا: من صحّة البيع مع بطلان الشرط، يلغو الشرط ويصحّ [البيع ويعتق ]، انتهى.

أقول: هذا مبنيٌّ على أنّ النذر المعلّق بالعين يوجب عدم تسلّط الناذر على التصرّفات المنافية له، وقد مرّ أنّ الأقوى في الشرط [أيضاً ] كونه كذلك.