المکاسب

[الارش لغةً واصطلاحاً]

وهو لغةً كما في الصحاح وعن المصباح ـ: دية الجراحات، وعن القاموس: أنّه الدية. ويظهر من الأوّلين أنّه في الأصل اسمٌ للفساد.

ويُطلق في كلام الفقهاء على مالٍ يؤخذ بدلاً عن نقصٍ مضمونٍ في مالٍ أو بدنٍ، لم يقدّر له في الشرع مقدّرٌ.

وعن حواشي الشهيد قدس‌سره: أنّه يطلق بالاشتراك اللفظي على معانٍ:

[كلام الشهيد في معنى الارش]

منها: ما نحن فيه.

ومنها: نقص القيمة لجناية الإنسان على عبد غيره في غير المقدّر الشرعي.

ومنها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجناية، كقطع يد العبد.

ومنها: أكثر الأمرين من المقدّر الشرعي والأرش، وهو ما تلف بجناية الغاصب، انتهى.

وفي جعل ذلك من الاشتراك اللفظي إشارةٌ إلى أنّ هذا اللفظ قد اصطلح في خصوص كلٍّ من هذه المعاني عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعنى اللغوي مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بين كلٍّ منها وبين الآخر، فلا يكون مشتركاً معنوياً بينهما، ولا حقيقةً ومجازاً، فهي كلّها منقولاتٌ عن المعنى اللغويّ بعلاقة الإطلاق والتقييد. وما ذكرناه في تعريف الأرش فهو كلّي انتزاعيٌّ عن تلك المعاني، كما يظهر بالتأمّل.

[عدم ثبوت الارش إلّا مع ضمان النقص]

وكيف كان، فقد ظهر من تعريف الأرش: أنّه لا يثبت إلاّ مع ضمان النقص المذكور.

ثمّ إنّ ضمان النقص تابعٌ في الكيفيّة لضمان المنقوص، وهو الأصل.

[ضمان اليد]

فإن كان مضموناً بقيمته كالمغصوب والمستام وشبههما ويسمّى ضمان اليد كان النقص مضموناً بما يخصّه من القيمة إذا وزّعت على الكلّ.

[ضمان المعاوضة]

وإن كان مضموناً بعوضٍ، بمعنى أنّ فواته يوجب عدم تملّك عوضه المسمّى في المعاوضة ويسمّى ضمانه ضمان المعاوضة كان النقص مضموناً بما يخصّه من العوض إذا وزّع على مجموع الناقص والمنقوص لا نفس قيمة العيب؛ لأنّ الجزء تابعٌ للكلّ في الضمان؛ ولذا عرّف جماعةٌ الأرشَ في عيب المثمن فيما نحن فيه: بأنّه جزءٌ من الثمن نسبته إليه‌ كنسبة التفاوت بين الصحيح والمعيب إلى الصحيح؛ وذلك لأنّ ضمان تمام المبيع الصحيح على البائع ضمان المعاوضة، بمعنى أنّ البائع ضامنٌ لتسليم المبيع تامّاً إلى المشتري، فإذا فاته تسليم بعضه ضَمِنَه بمقدار ما يخصّه من الثمن لا بقيمته.

[المضمون هو وصف الصحّة بما يخصّه من الثمن]

[ظاهر كلام جماعة أنّ المضمون قيمة العيب كلّها وتوجيهه]

نعم، ظاهر كلام جماعةٍ من القدماء كأكثر النصوص يوهم إرادة قيمة العيب كلّها، إلاّ أنّها محمولةٌ على الغالب من مساواة الثمن للقيمة السوقيّة للمبيع، بقرينة ما فيها: من أنّ البائع يردّ على المشتري، وظاهره كون المردود شيئاً من الثمن، الظاهر في عدم زيادته عليه بل في نقصانه. فلو كان اللازم هو نفس التفاوت لزاد على الثمن في بعض الأوقات، كما إذا اشترى جاريةً بدينارين وكانت معيبها تسوي مائةً وصحيحها تسوي أزيد، فيلزم استحقاق مائة دينارٍ، فإذا لم يكن مثل هذا الفرد داخلاً بقرينة عدم صدق الردّ والاسترجاع تعيّن كون هذا التعبير لأجل غلبة عدم استيعاب التفاوت للثمن، فإذا بُني الأمر [على ملاحظة الغلبة ] فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الأشياء من أهلها في أسواقها بقيمتها المتعارفة.

[ما توهّمه بعض من لا تحصيل له]

وقد توهّم بعض من لا تحصيل له: أنّ العيب إذا كان في الثمن كان أرشه تمام التفاوت بين الصحيح والمعيب، ومنشأه ما يُرى في الغالب: من وقوع الثمن في الغالب نقداً غالباً مساوياً لقيمة المبيع، فإذا ظهر معيباً وجب تصحيحه ببذل تمام التفاوت، وإلاّ فلو فرض أنّه اشترى عبداً بجاريةٍ تسوي معيبها أضعاف قيمته، فإنّه لا يجب بذل نفس التفاوت بين صحيحها ومعيبها قطعاً.

[الظاهر عدم الخلاف في المسألة]

وكيف كان، فالظاهر أنّه لا إشكال ولا خلاف في ذلك وإن كان المتراءى من الأخبار خلافه، إلاّ أنّ التأمّل فيها قاضٍ بخلافه.

[الاشكال من جهة اُخرى]

نعم، يشكل الأمر في المقام من جهةٍ أُخرى، وهي: أنّ مقتضى ضمان وصف الصحّة بمقدار ما يخصّه من الثمن لا بقيمته انفساخ العقد في ذلك المقدار؛ لعدم مقابلٍ له حين العقد كما هو شأن الجزء المفقود من المبيع، مع أنّه لم يقل به أحدٌ، ويلزم من ذلك أيضاً تعيّن أخذ الأرش من الثمن، مع أنّ ظاهر جماعةٍ عدم تعيّنه منه معلّلاً بأنّه غرامة.

وتوضيحه: أنّ الأرش لتتميم المعيب حتّى يصير مقابلاً للثمن، لا لنقص الثمن حتّى يصير مقابلاً للمعيب؛ ولذا سُمّي أرشاً كسائر الاروش المتداركة للنقائص، فضمان العيب على هذا الوجه خارجٌ عن‌ الضمانين المذكورين؛ لأنّ ضمان المعاوضة يقتضي انفساخ المعاوضة بالنسبة إلى الفائت المضمون ومقابله؛ إذ لا معنى له غير ضمان الشي‌ء وأجزائه بعوضه المسمّى وأجزائه، والضمان الآخر يقتضي ضمان الشي‌ء بقيمته الواقعيّة.

[الجواب عن الاشكال]

فلا أوثق من أن يقال: إنّ مقتضى المعاوضة عرفاً هو عدم مقابلة وصف الصحّة بشي‌ءٍ من الثمن، لأنّه أمرٌ معنويٌّ كسائر الأوصاف؛ ولذا لو قابل المعيب بما هو أنقص منه قدراً حصل الربا من جهة صدق الزيادة وعدم عدّ العيب نقصاً يتدارك بشي‌ءٍ من مقابله، إلاّ أنّ الدليل من النصّ والإجماع دلّ على ضمان هذا الوصف من بين الأوصاف، بمعنى وجوب تداركه بمقدارٍ من الثمن مُنضافٍ إلى ما يقابل بأصل المبيع لأجل اتّصافه بوصف الصحّة، فإنّ هذا الوصف كسائر الأوصاف وإن لم يقابله شي‌ءٌ من الثمن، لكن له مدخلٌ في وجود مقدارٍ من الثمن وعدمه، فإذا تعهّده البائع كان للمشتري مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما كان يلاحظ من الثمن لأجله، وللمشتري أيضاً إسقاط هذا الالتزام عنه.

[هل الضمان بعين بعض الثمن أو بمقداره؟]

نعم، يبقى الكلام في كون هذا الضمان المخالف للأصل بعين بعض الثمن، كما هو ظاهر تعريف الأرش في كلام الأكثر بأنّه جزءٌ من الثمن، أو بمقداره، كما هو مختار العلاّمة في صريح التذكرة وظاهر‌ غيرها والشهيدين في كتبهما؟ وجهان: تردّد بينهما في جامع المقاصد.

[الأقوى في المسألة]

وأقواهما الثاني؛ لأصالة عدم تسلّط المشتري على شي‌ءٍ من الثمن، وبراءة ذمّة البائع من وجوب دفعه؛ لأنّ المتيقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع لتدارك الفائت الذي التزم وجوده في المبيع بمقدارٍ وقع الإقدام من المتعاقدين على زيادته على الثمن لداعي وجود هذه الصفة، لا في مقابلها، مضافاً إلى إطلاق قوله عليه‌السلام في روايتي حمّاد وعبد الملك: إنّ «له أرش العيب»، ولا دليل على وجوب كون التدارك بجزءٍ من عين الثمن، عدا ما يتراءى من ظاهر التعبير في روايات الأرش عن تدارك العيب ب: «ردّ التفاوت إلى المشتري» الظاهر في كون المردود شيئاً كان عنده أوّلاً، وهو بعض الثمن.

لكن التأمّل التامّ يقضي بأنّ هذا التعبير وقع بملاحظة أنّ الغالب‌ وصول الثمن إلى البائع وكونه من النقدين، فالردّ باعتبار النوع، لا الشخص. ومن ذلك يظهر أنّ قوله عليه‌السلام في رواية ابن سنان: «ويوضع عنه من ثمنها بقدر العيب إن كان فيها» محمولٌ على الغالب: من كون الثمن كلّياً في ذمّة المشتري، فإذا اشتغلت ذمّة البائع بالأرش حسب المشتري عند أداء الثمن ما في ذمّته عليه.

[الظاهر تعيّن الارش من النقدين]

ثمّ على المختار من عدم تعيّنه من عين الثمن، فالظاهر تعيّنه من النقدين؛ لأنّهما الأصل في ضمان المضمونات، إلاّ أن يتراضى على غيرهما من باب الوفاء أو المعاوضة.

واستظهر المحقّق الثاني من عبارة القواعد والتحرير بل الدروس عدم تعيّنه منهما؛ حيث حكموا في باب الصرف بأنّه لو وجد عيبٌ في أحد العوضين المتخالفين بعد التفرّق جاز أخذ الأرش من غير النقدين ولم يجز منهما، فاستشكل ذلك بأنّ الحقوق الماليّة إنّما يرجع فيها إلى النقدين، فكيف الحقّ الثابت باعتبار نقصانٍ في أحدهما؟.

ويمكن رفع هذا الإشكال: بأنّ المضمون بالنقدين هي الأموال المتعيّنة المستقرّة، والثابت هنا ليس مالاً في الذمّة، وإلاّ بطل البيع فيما قابلة من الصحيح؛ لعدم وصول عوضه قبل التفرّق، وإنّما هو حقٌّ لو أعمله جاز له مطالبة المال، فإذا اختار الأرش من غير النقدين‌ ابتداءً ورضي به الآخر فالمختار نفس الأرش، لا عوضٌ عنه. نعم، للآخر الامتناع منه؛ لعدم تعيّنه عليه، كما أنّ لذي الخيار مطالبة النقدين في غير هذا المقام وإن لم يكن للآخر الامتناع حينئذٍ.

وبالجملة، فليس هنا شي‌ءٌ معيّنٌ ثابتٌ في الذمّة، إلاّ أنّ دفع غير النقدين يتوقّف على رضا ذي الخيار ويكون نفس الأرش، بخلاف دفع النقدين، فإنّه إذا اختير غيرهما لم يتعيّن للأرشيّة.

[هل يعقل استغراق الارش للثمن؟]

ثمّ إنّه قد تبيّن ممّا ذكرنا في معنى الأرش: أنّه لا يكون إلاّ مقداراً مساوياً لبعض الثمن، ولا يعقل أن يكون مستغرقاً له، لأنّ المعيب إن لم يكن ممّا يتموّل ويبذل في مقابله شي‌ءٌ من المال بطل بيعه، وإلاّ فلا بدّ من أن يبقى له من الثمن قسطٌ.

[تصوير ذلك فيما لو حصل قبل القبض أو في زمان الخيار عيب مستغرق للقيمة]

نعم، ربما يتصوّر ذلك فيما إذا حدث قبل القبض أو في زمان الخيار عيبٌ يستغرق للقيمة مع بقاء الشي‌ء على صفة التملّك، بناءً على أنّ مثل ذلك غير ملحقٍ بالتلف في انفساخ العقد به، بل يأخذ المشتري أرش العيب، وهو هنا مقدار تمام الثمن. لكن عدم إلحاقه بالتلف مشكلٌ، بناءً على أنّ العيب إذا كان مضموناً على البائع بمقتضى قوله عليه‌السلام: «إن حدث بالحيوان حدثٌ فهو من مال البائع حتّى ينقضي خياره» كان هذا العيب كأنه حدث في ملك البائع، والمفروض: أنّه إذا حدث مثل هذا في ملك البائع كان بيعه باطلاً؛ لعدم كونه متموّلاً يُبذل بإزائه شي‌ءٌ من المال، فيجب الحكم بانفساخ العقد إذا حدث بعده مضموناً على البائع. إلاّ أن يمنع ذلك وأنّ ضمانه على البائع موجب الحكم بكون دَرَكه عليه، فهو بمنزلة الحادث قبل البيع في هذا الحكم لا مطلقاً حتّى ينفسخ العقد به، ويرجع هذا الملك الموجود الغير المتموّل إلى البائع. بل لو فرضنا حدوث العيب على وجهٍ أخرجه عن الملك فلا دليل على إلحاقه بالتلف، بل تبقى العين الغير المملوكة حقّا للمشتري وإن لم يكن ملكاً له كالخمر المتّخذ للتخليل ويأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشاً لا من باب انفساخ العقد.

[كلمات العلّامة في الارش المستوعب في العيب المتقدّم على العقد]

هذا، إلاّ أنّ العلاّمة قدس‌سره في القواعد والتذكرة والتحرير ومحكيّ النهاية يظهر منه الأرش المستوعب في العيب المتقدّم على العقد الذي ذكرنا أنّه لا يعقل فيه استيعاب الأرش للثمن.

قال في القواعد: لو باع العبد الجاني خطأً ضَمِنَ أقلَّ الأمرين على رأيٍ، والأرش على رأيٍ، وصحّ البيع إن كان موسراً، وإلاّ تخيّر المجنيّ عليه. ولو كان عمداً وقف على إجازة المجنيّ عليه، ويضمن الأقلّ من الأرش والقيمة لا الثمن معها، وللمشتري الفسخ مع الجهل، فيرجع‌ بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجناية القيمة فالأرش ثمنه أيضاً، وإلاّ فقدر الأرش. ولا يرجع لو كان عالماً، وله أن يفديه كالمالك ولا يرجع به عليه. ولو اقتصّ منه فلا ردّ وله الأرش، وهو نسبة تفاوت ما بين كونه جانياً وغير جانٍ من الثمن، انتهى.

وذكر في التذكرة هذه العبارة بعينها في باب العيوب. وقال في أوائل البيع من التذكرة في مسألة بيع العبد الجاني: ولو كان المولى معسراً لم يسقط حقّ المجنيّ عليه من الرقبة ما لم يجز البيع أوّلاً، فإنّ البائع إنّما يملك نقل حقّه عن رقبته بفدائه، ولا يحصل من ذمّة المعسر، فيبقى حقّ المجنيّ عليه مقدّماً على حقّ المشتري، ويتخيّر المشتري الجاهل في الفسخ، فيرجع بالثمن [معه ] أو مع الاستيعاب، لأنّ أرش مثل هذا جميع ثمنه. وإن لم يستوعب يرجع بقدر أرشه. ولو كان عالماً بتعلّق الحقّ [به ] فلا رجوع إلى أن قال: وإن أوجبت الجناية قصاصاً تخيّر المشتري الجاهل بين الردّ والأرش، فإن اقتصّ منه احتمل تعيّن الأرش، وهو قسط قيمة ما بينه جانياً وغير جانٍ. ولا يبطل البيع من أصله؛ لأنّه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه، فلم‌ يوجب الرجوع بجميع الثمن كالمريض والمرتدّ. وقال أبو حنيفة والشافعي: يرجع بجميع [ثمنه ]؛ لأنّ تلفه لمعنىً استحقّ عليه عند البائع، فجرى إتلافه، انتهى.

وقال في التحرير في بيع الجاني خطأً: ولو كان السيّد معسراً لم يسقط حقّ المجنيّ عليه من رقبة العبد، فيتخيّر المشتري مع عدم علمه، فإن فسخ يرجع بالثمن؛ وكذا إن كانت الجناية مستوعبةً، وإن لم يستوعب رجع بالأرش، انتهى.

وقال في أوائل البيع في هذه المسألة: ولو كان السيّد معسراً لم يسقط حقّ المجنيّ عليه عن رقبة العبد، وللمشتري الفسخ مع عدم العلم، فإن فسخ رجع بالثمن، وإن لم يفسخ واستوعبت الجناية قيمته وانتزعت يرجع المشتري بالثمن أيضاً، وإن لم يستوعب رجع بقدر الأرش. ولو علم المشتري بتعلّق الحقّ برقبة العبد لم يرجع بشي‌ءٍ. ولو اختار المشتري أن يفديه جاز ورجع به على البائع مع الإذن، وإلاّ فلا، انتهى.

قوله: «وانتزعت» إمّا راجعٌ إلى رقبة العبد، أو إلى القيمة إذا باعه المجنيّ عليه وأخذ قيمته، وهذا القيد غير موجودٍ في باقي عبارات العلاّمة في كتبه الثلاثة.

وكيف كان: فالعبد المتعلّق برقبته حقٌّ للمجنيّ عليه يستوعب قيمته، إمّا أن يكون له قيمةٌ تبذل بإزائه، أو لا، وعلى الأوّل: فلا بدّ أن يبقى شي‌ءٌ من الثمن للبائع بإزائه، فلا يرجع بجميع الثمن عليه. وعلى الثاني: فينبغي بطلان البيع.

ولو قيل: إنّ انتزاعه عن ملك المشتري لحقٍّ كان عليه عند البائع يوجب غرامته على البائع كان اللازم من ذلك مع منعه في نفسه أن يكون الحكم كذلك فيما لو اقتصّ من الجاني عمداً.

وقد عرفت من التذكرة والقواعد الحكم بقسطٍ من الثمن فيه.

وبالجملة، فالمسألة محلّ تأمّلٍ، والله العالم.