المکاسب

[اشتراط الموالاة في العقد]

ذكره الشيخ في المبسوط في باب الخلع، ثمّ العلاّمة والشهيدان والمحقّق الثاني، والشيخ المقداد.

[ما أفاده الشهيد في اعتبار الموالاة]

قال الشهيد في القواعد: الموالاة معتبرة في العقد ونحوه، وهي مأخوذة من اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه، وقال بعض العامّة: لا يضرّ قول الزوج بعد الإيجاب: «الحمد لله والصلاة‌ على رسول الله، قبلت نكاحها».

ومنه: الفوريّة في استتابة المرتدّ، فيعتبر في الحال، وقيل: إلى ثلاثة أيام.

ومنه: السكوت في أثناء الأذان، فإن كان كثيراً أبطله.

ومنه: السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها، وكذا التشهّد.

ومنه: تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتى ركع فلا جمعة. واعتبر بعض العامّة تحريمهم معه قبل الفاتحة.

ومنه: الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى أنّه تكرار، والموالاة في سنة التعريف، فلو رجع في أثناء المدّة استؤنفت ليتوالى، انتهى.

أقول: حاصله أنّ الأمر المتدرّج شيئاً فشيئاً إذا كان له صورة اتّصالية في العرف، فلا بدّ في ترتّب الحكم المعلّق عليه في الشرع من اعتبار صورته الاتّصالية، فالعقد المركّب من الإيجاب والقبول القائم‌ بنفس المتعاقدين بمنزلة كلامٍ واحدٍ مرتبط بعضه ببعض، فيقدح تخلّل الفصل المخلّ بهيئته الاتّصالية؛ ولذا لا يصدق التعاقد إذا كان الفصل مفرطاً في الطول كسنة أو أزيد، وانضباط ذلك إنّما يكون بالعرف، فهو في كلّ أمرٍ بحسبه، فيجوز الفصل بين كلٍّ من الإيجاب والقبول بما لا يجوز بين كلمات كلّ واحدٍ منهما، ويجوز الفصل بين الكلمات بما لا يجوز بين الحروف، كما في الأذان والقراءة.

[المناقشة فيما أفاده الشهيد]

وما ذكره حسن لو كان حكم المِلك واللزوم في المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً، كما هو مقتضى التمسّك بآية الوفاء بالعقود، وبإطلاق كلمات الأصحاب في اعتبار العقد في اللزوم بل الملك، أمّا لو كان منوطاً بصدق «البيع» أو «التجارة عن تراضٍ» فلا يضرّه عدم صدق العقد.

وأمّا جعل المأخذ في ذلك اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه، فلأنه منشأ الانتقال إلى هذه القاعدة؛ فإنّ أكثر الكليات إنّما يلتفت إليها من التأمّل في موردٍ خاصّ، وقد صرّح في القواعد‌ مكرّراً بكون الأصل في هذه القاعدة كذا.

ويحتمل بعيداً أن يكون الوجه فيه: أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنى منه من سائر اللواحق؛ لخروج المستثنى منه معه عن حدّ الكذب إلى الصدق، فصدقه يتوقّف عليه؛ فلذا كان طول الفصل هناك أقبح، فصار أصلاً في اعتبار الموالاة بين أجزاء الكلام، ثمّ تُعدّي منه إلى سائر الأُمور المرتبطة بالكلام لفظاً أو معنى، أو من حيث صدق عنوانٍ خاصٍّ عليه؛ لكونه عقداً أو قراءة أو أذاناً، ونحو ذلك.

ثمّ في تطبيق بعضها على ما ذكره خفاء، كمسألة توبة المرتدّ؛ فإنّ غاية ما يمكن أن يقال في توجيهه: إنّ المطلوب في الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته في أقرب الأوقات.

وأمّا مسألة الجمعة، فلأنّ هيئة الاجتماع في جميع أحوال الصلاة من القيام والركوع والسجود مطلوبة، فيقدح الإخلال بها.

وللتأمّل في هذه الفروع، وفي صحّة تفريعها على الأصل المذكور مجال.

ثمّ إنّ المعيار في الموالاة موكول إلى العرف، كما في الصلاة والقراءة والأذان ونحوها.

ويظهر من رواية سهل الساعدي المتقدّمة في مسألة تقديم القبول جواز الفصل بين الإيجاب والقبول بكلامٍ طويل أجنبيّ؛ بناءً على ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فيها قول ذلك الصحابيّ: «زوّجنيها»، والإيجاب قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بعد فصلٍ طويل: «زوّجتكها بما معك من القرآن»؛ ولعلّ هذا موهنٌ آخر للرواية، فافهم.

ومن جملة الشرائط التي ذكرها جماعة: