المکاسب

[بع الفضولي للمالك مع عدم سبق المنع المشهور الصحّة]

أن يبيع للمالك مع عدم سبق منعٍ من المالك، وهذا هو المتيقّن من عقد الفضولي.

والمشهور: الصحّة‌، بل في التذكرة نسبه إلى علمائنا، تارة صريحاً، وأُخرى ظاهراً بقوله: «عندنا»، إلاّ أنّه ذكر عقيب ذلك: أنّ لنا فيه قولاً بالبطلان.

وفي غاية المراد: حكى الصحّة عن العماني والمفيد والمرتضى والشيخ في النهاية وسلاّر والحلبي والقاضي وابن حمزة. وحكي عن الإسكافي، واستقرّ عليه رأي مَن‌ تأخّر عدا فخر الدين وبعض متأخّري المتأخّرين، كالأردبيلي والسيّد الداماد وبعض متأخّري المحدّثين؛ لعموم أدلّة البيع والعقود؛ لأنّ خلوّه عن إذن المالك لا يوجب سلب اسم العقد والبيع عنه، واشتراط ترتّب الأثر بالرضا وتوقّفه عليه أيضاً لا مجال لإنكاره، فلم يبقَ الكلام إلاّ في اشتراط سبق الإذن، وحيث لا دليل عليه فمقتضى الإطلاقات عدمه، ومرجع ذلك كلّه إلى عموم «حِلّ البيع» و «وجوب الوفاء بالعقد»، خرج منه العاري عن الإذن والإجازة معاً، ولم يعلم خروج ما فقد الإذن ولحقه الإجارة.

[مقتضى العمومات الصحّة]

وإلى ما ذكرنا يرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله في محلّه.

فما ذكره في غاية المراد: من أنّه من باب المصادرات، لم أتحقّق وجهه؛ لأنّ كون العاقد أهلاً للعقد من حيث إنّه بالغ عاقل لا كلام‌ فيه، وكذا كون المبيع قابلاً للبيع، فليس محلّ الكلام إلاّ خلوّ العقد عن مقارنة إذن المالك، وهو مدفوع بالأصل، ولعلّ مراد الشهيد: أنّ الكلام في أهليّة العاقد، ويكفي في إثباتها العموم المتقدّم.

[الاستدلال للصحّة بقضيّة عروة البارقي]

وقد اشتهر الاستدلال عليه بقضيّة عروة البارقي‌، حيث دفع إليه النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ديناراً، وقال له: «اشترِ لنا به شاة للأُضحية» فاشترى به شاتين، ثمّ باع أحدهما في الطريق بدينار، فأتى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بالشاة والدينار، فقال له رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «بارك الله لك في صفقة يمينك»، فإنّ بيعه وقع فضولاً وإن وجّهنا شراءه على وجه يخرج عن الفضولي.

[المناقشة في الاستدلال بقضية عروة البارقي]

هذا، ولكن لا يخفى أنّ الاستدلال بها يتوقّف على دخول المعاملة المقرونة برضا المالك في بيع الفضولي.

توضيح ذلك: أنّ الظاهر عِلم عُروة برضا النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بما يفعل، وقد أقبض المبيع وقبض الثمن، ولا ريب أنّ الإقباض والقبض في بيع الفضولي حرام؛ لكونه تصرّفاً في مال الغير، فلا بدّ:

إمّا من التزام أنّ عروة فعل الحرام في القبض والإقباض، وهو‌ منافٍ لتقرير النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم.

وإمّا من القول بأنّ البيع الذي يعلم بتعقّبه للإجازة يجوز التصرّف فيه قبل الإجازة؛ بناءً على كون الإجازة كاشفة، وسيجي‌ء ضعفه.

فيدور الأمر بين ثالثٍ، وهو جعل هذا الفرد من البيع وهو المقرون برضا المالك خارجاً عن الفضولي، كما قلناه.

ورابعٍ، وهو عِلم عُروة برضا النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بإقباض ماله للمشتري حتّى يستأذن، وعِلم المشتري بكون البيع فضوليّاً حتّى يكون دفعه للثمن بيد البائع على وجه الأمانة، وإلاّ فالفضولي ليس مالكاً ولا وكيلاً، فلا يستحقّ قبض المال، فلو كان المشتري عالماً فله أن يستأمنه على الثمن حتّى ينكشف الحال، بخلاف ما لو كان جاهلاً.

ولكنّ الظاهر هو أوّل الوجهين، كما لا يخفى، خصوصاً بملاحظة أنّ الظاهر وقوع تلك المعاملة على جهة المعاطاة، وقد تقدّم أنّ المناط فيها مجرّد المراضاة ووصول كلٍّ من العوضين إلى صاحب الآخر وحصوله عنده بإقباض المالك أو غيره ولو كان صبياً أو حيواناً، فإذا حصل التقابض بين فضوليّين أو فضولي وغيره مقروناً برضا المالكين، ثمّ وصل كلّ من العوضين إلى صاحب الآخر وعلم برضا صاحبه، كفى في صحّة التصرّف.

وليس هذا من معاملة الفضولي؛ لأنّ الفضولي صار آلة في الإيصال، والعبرة برضا المالك المقرون به.

[الاستدلال للصحة بصحيحة محمد بن قيس]

واستدلّ له أيضاً تبعاً للشهيد في الدروس بصحيحة محمّد ابن قيس عن أبي جعفر الباقر عليه‌السلام، قال: «قضى أمير المؤمنين عليه‌السلام في وليدة باعها ابن سيّدها وأبوه غائب، فاستولدها الذي اشتراها فولدت منه، فجاء سيّدها فخاصم سيّدها الآخر، فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني. فقال عليه‌السلام: الحكم أن يأخذ وليدته وابنها. فناشده الذي اشتراها، فقال له: خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتّى ينفذ البيع لك. فلمّا رآه أبوه قال له: أرسل ابني. قال: لا والله! لا أُرسل ابنك حتّى ترسل ابني؛ فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز بيع ابنه.. الحديث».

قال في الدروس: وفيها دلالة على صحّة الفضولي وأنّ الإجازة كاشفة.

[المناقشة في الاستدلال بصحيحة محمد بن قيس]

ولا يرد عليها شي‌ءٌ ممّا يوهِن الاستدلال بها، فضلاً عن أن يسقطه. وجميع ما ذكر فيها من الموهنات موهونة، إلاّ ظهور الرواية في تأثير الإجازة المسبوقة بالردّ، من جهة ظهور المخاصمة في ذلك، وإطلاق حكم الإمام عليه‌السلام بتعيين أخذ الجارية وأنّها من المالك بناء على أنّه لو لم يردّ البيع وجب تقييد الأخذ بصورة اختيار الردّ ومناشدة المشتري للإمام عليه‌السلام وإلحاحه عليه في علاج فكاك ولده، وقوله: «حتّى ترسل ابني» الظاهر في أنّه حبس الولد ولو على قيمته يوم الولادة.

وحمل إمساكه الوليدة على حبسها لأجل ثمنها كحبس ولدها على القيمة ينافيه قوله عليه‌السلام: «فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز بيع الولد ».

والحاصل: أنّ ظهور الرواية في ردّ البيع أوّلاً ممّا لا ينكره المنصف، إلاّ أنّ الإنصاف أنّ ظهور الرواية في أنّ أصل الإجازة مجدية في الفضولي مع قطع النظر عن الإجازة الشخصية في مورد الرواية غير قابل للإنكار، فلا بدّ من تأويل ذلك الظاهر؛ لقيام القرينة وهي الإجماع على اشتراط الإجازة بعدم سبق الردّ.

والحاصل: أنّ مناط الاستدلال لو كان نفس القضيّة الشخصيّة من جهة اشتمالها على تصحيح بيع الفضولي بالإجازة بناءً على قاعدة اشتراك جميع القضايا المتّحدة نوعاً في الحكم الشرعي كان ظهورها في كون الإجازة الشخصيّة في تلك القضيّة مسبوقة بالردّ مانعاً عن الاستدلال بها، موجباً للاقتصار على موردها؛ لوجهٍ عَلِمه الإمام عليه‌السلام، مثل: كون مالك الوليدة كاذباً في دعوى عدم الإذن للولد، فاحتال عليه‌السلام حيلة يصل بها الحقّ إلى صاحبه.

[توجيه الاستدلال بصحيحة محمد بن قيس]

أمّا لو كان مناط الاستدلال ظهور سياق كلام الأمير عليه‌السلام في قوله: «خذ ابنه حتّى ينفذ لك البيع»، وقول الباقر عليه‌السلام في مقام الحكاية: «فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة أجاز بيع ابنه» في أنّ للمالك أن يجيز العقد الواقع على ملكه وينفذه، لم يقدح في ذلك ظهور الإجازة الشخصيّة في وقوعها بعد الردّ، فيؤوّل ما يظهر منه الردّ بإرادة عدم الجزم بالإجازة والردّ، أو كون حبس الوليدة على الثمن، أو نحو ذلك.

وكأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال على مَن لم يستدلّ بها في مسألة الفضولي، أو يكون الوجه في الإغماض عنها ضعف الدلالة المذكورة، فإنّها لا تزيد على الإشعار؛ ولذا لم يذكرها في الدروس في مسألة الفضولي، بل ذكرها في موضع آخر، لكنّ الفقيه في غنى عنه بعد العمومات المتقدّمة.

[الاستدلال لصحة بيع الفضولي بفحوى صحة نكاحه]

وربما يستدلّ أيضاً: بفحوى صحّة عقد النكاح من الفضولي في الحرّ والعبد، الثابتة بالنصّ والإجماعات المحكية؛ فإنّ تمليك بضع الغير إذا لزم بالإجازة كان تمليك ماله أولى بذلك، مضافاً إلى ما علم من شدّة الاهتمام في عقد النكاح؛ لأنّه يكون منه الولد، كما في بعض الأخبار.

[المناقشة في الاستدلال المذكور]

وقد أشار إلى هذه الفحوى في غاية المراد، واستدلّ بها في الرياض، بل قال: إنّه لولاها أشكل الحكم من جهة الإجماعات المحكيّة على المنع. وهو حسن، إلاّ أنّها ربما توهن بالنصّ الوارد في الردّ على العامّة الفارقين بين تزويج الوكيل المعزول مع جهله بالعزل وبين بيعه، بالصحّة في الثاني؛ لأنّ المال له عوض، والبطلان في الأوّل؛ لأنّ البضع ليس له عوض، حيث قال الإمام عليه‌السلام في مقام ردِّهم‌ واشتباههم في وجه الفرق «سبحان الله! ما أجور هذا الحكم وأفسده؛ فإنّ النكاح أولى وأجدر أن يحتاط فيه؛ لأنّه الفرج، ومنه يكون الولد.. الخبر».

وحاصله: أنّ مقتضى الاحتياط كون النكاح الواقع أولى بالصحّة من البيع؛ من حيث الاحتياط المتأكّد في النكاح دون غيره، فدلّ على أنّ صحّة البيع تستلزم صحّة النكاح بطريق أولى، خلافاً للعامّة حيث عكسوا وحكموا بصحّة البيع دون النكاح، فمقتضى حكم الإمام عليه‌السلام: أنّ صحّة المعاملة المالية الواقعة في كلّ مقام؛ تستلزم صحّة النكاح الواقع بطريق أولى، وحينئذٍ فلا يجوز التعدّي من صحّة النكاح في مسألة الفضولي إلى صحّة البيع؛ لأنّ الحكم في الفرع لا يستلزم الحكم في الأصل في باب الأولوية، وإلاّ لم يتحقّق الأولوية، كما لا يخفى.

فالاستدلال بصحّة النكاح على صحّة البيع مطابق لحكم العامّة من كون النكاح أولى بالبطلان؛ من جهة أنّ البضع غير قابل للتدارك بالعوض.

بقي الكلام في وجه جعل الإمام عليه‌السلام الاحتياط في النكاح هو إبقاؤه دون إبطاله؛ مستدلا بأنّه يكون منه الولد، مع أنّ الأمر في الفروج كالأموال دائر بين محذورين، ولا احتياط في البين.

ويمكن أن يكون الوجه في ذلك: أنّ إبطال النكاح في مقام الإشكال والاشتباه يستلزم التفريق بين الزوجين على تقدير الصحّة واقعاً، فتتزوّج المرأة ويحصل الزنا بذات البعل، بخلاف إبقائه؛ فإنّه على تقدير بطلان النكاح لا يلزم منه إلاّ وطء المرأة الخالية عن المانع، وهذا أهون من وطء ذات البعل.

فالمراد بالأحوط هو الأشدّ احتياطاً.

وكيف كان، فمقتضى هذه الصحيحة: أنّه إذا حكم بصحّة النكاح الواقع من الفضولي، لم يوجب ذلك التعدّي إلى الحكم بصحّة بيع الفضولي. نعم، لو ورد الحكم بصحّة البيع أمكن الحكم بصحّة النكاح؛ لأنّ النكاح أولى بعدم الإبطال، كما هو نصّ الرواية.

ثمّ إنّ الرواية وإن لم يكن لها دخل بمسألة الفضولي، إلاّ أنّ المستفاد منها قاعدة كليّة، هي: أنّ إمضاء العقود الماليّة يستلزم إمضاء النكاح، من دون العكس الذي هو مبنى الاستدلال في مسألة الفضولي.

[ما يؤيد لصحة بيع الفضولي ١ ـ ما ورد في المضاربة]

هذا، ثمّ إنّه ربما يؤيّد صحّة الفضولي، بل يستدلّ عليها: بروايات كثيرةٍ وردت في مقامات خاصّة، مثل موثّقة جميل عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «في رجل دفع إلى رجلٍ مالاً ليشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فاشترى غير الذي أمره، قال: هو ضامن، والربح بينهما على ما شرطه». ونحوها غيرها الواردة في هذا الباب.

فإنّها إن أُبقيت على ظاهرها من عدم توقّف ملك الربح على الإجازة كما نسب إلى ظاهر الأصحاب، وعدّ هذا خارجاً عن بيع الفضولي بالنصّ، كما في المسالك وغيره كان فيها استئناس لحكم المسألة؛ من حيث عدم اعتبار إذن المالك سابقاً في نقل مال المالك إلى غيره.

وإن حملناها على صورة رضا المالك بالمعاملة بعد ظهور الربح كما هو الغالب، ومقتضى الجمع بين هذه الأخبار، وبين ما دلّ على اعتبار رضا المالك في نقل ماله والنهي عن أكل المال بالباطل اندرجت المعاملة في الفضولي. وصحّتها في خصوص‌ المورد وإن احتمل كونها للنصّ الخاصّ، إلاّ أنّها لا تخلو عن تأييدٍ للمطلب.

[٢ ـ ما ورد في اتجار غير الولي في مال اليتيم]

ومن هذا القبيل: الأخبار الواردة في اتّجار غير الوليّ في مال اليتيم، وأنّ الربح لليتيم، فإنّها إن حملت على صورة إجازة الوليّ كما هو صريح جماعة تبعاً للشهيد كان من أفراد المسألة، وإن عمل بإطلاقها كما عن جماعة ممّن تقدّمهم خرجت عن مسألة الفضولي، لكن يستأنس بها لها بالتقريب المتقدّم. وربما احتمل دخولها في المسألة من حيث إنّ الحكم بالمضيّ إجازة إلهية لاحقة للمعاملة، فتأمّل.

[٣ ـ رواية ابن أشيم]

وربما يؤيّد المطلب أيضاً ـ: برواية ابن أشيم الواردة في العبد المأذون الذي دفع إليه مال ليشتري به نسمة ويعتقها، ويُحِجَّه عن أبيه، فاشترى أباه وأعتقه، ثمّ تنازع مولى المأذون ومولى الأب وورثة الدافع، وادّعى كلّ منهم أنّه اشتراه بماله، فقال أبو جعفر عليه‌السلام: «يُردّ المملوك رِقّاً لمولاه، وأيّ الفريقين أقاموا البيّنة بعد ذلك على أنّه اشتراه بماله كان رقّاً له.. الخبر»؛ بناءً على أنّه لولا كفاية الاشتراء بعين المال في تملّك المبيع بعد مطالبته المتضمّنة لإجازة البيع، لم يكن مجرّد دعوى الشراء بالمال ولا إقامة البيّنة عليها كافية في تملّك المبيع.

[٤ ـ صحيحة الحلبي]

وممّا يؤيّد المطلب أيضاً: صحيحة الحلبي عن الرجل يشتري ثوباً ولم يشترط على صاحبه شيئاً، فكرهه ثمّ ردّه على صاحبه، فأبى أن يقبله إلاّ بوضيعة، قال: لا يصلح له أن يأخذ بوضيعة، فإن جهل فأخذه فباعه بأكثر من ثمنه، ردّ على صاحبه الأوّل ما زاد»؛ فإنّ الحكم بردّ ما زاد لا ينطبق بظاهره إلاّ على صحّة بيع الفضولي لنفسه.

[٥ ـ موثقة عبد الله]

ويمكن التأييد له أيضاً ـ: بموثّقة عبد الله عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «عن السمسار يشتري بالأجر فيدفع إليه الوَرِق، فيشترط عليه أنّك تأتي بما تشتري فما شئت أخذته وما شئت تركته، فيذهب فيشتري ثمّ يأتي بالمتاع، فيقول: خذ ما رضيت ودع ما كرهت. قال: لا بأس.. الخبر».

بناء على أنّ الاشتراء من السمسار يحتمل أن يكون لنفسه، ليكون الوَرِق عليه قرضاً فيبيع على صاحب الوَرِق ما رضيه من الأمتعة، ويوفّيه دينه.

ولا ينافي هذا الاحتمال فرض السمسار في الرواية ممّن يشتري بالأجر؛ لأنّ توصيفه بذلك باعتبار أصل حرفته وشغله، لا بملاحظة هذه القضيّة الشخصيّة.

ويحتمل أن يكون لصاحب الوَرِق بإذنه مع جعل خيار له على بائع الأمتعة، فيلتزم بالبيع فيما رضي ويفسخه فيما كره.

ويحتمل أن يكون فضوليّاً عن صاحب الوَرِق، فيتخيّر ما يريد ويردّ ما يكره.

وليس في مورد الرواية ظهور في إذن صاحب الوَرِق للسمسار على وجه ينافي كونه فضوليّاً، كما لا يخفى، فإذا احتمل

مورد السؤال لهذه الوجوه، وحكم الإمام عليه‌السلام بعدم البأس من دون استفصال عن المحتملات أفاد ثبوت الحكم على جميع الاحتمالات.

[٦ ـ أخبار نكاح العبد بدون إذن مولاه]

وربما يؤيَّد المطلب بالأخبار الدالّة على عدم فساد نكاح العبد بدون إذن مولاه، معلّلاً بأنّه لم يعصِ الله وإنّما عصى سيّده.

وحاصله: أنّ المانع من صحّة العقد إذا كان لا يرجى زواله فهو الموجب لوقوع العقد باطلاً، وهو عصيان الله تعالى، وأمّا المانع الذي يرجى زواله كعصيان السيّد فبزواله يصحّ العقد، ورضا المالك من هذا القبيل، فإنّه لا يرضى أوّلاً ويرضى ثانياً، بخلاف سخط الله عزّ وجلّ بفعلٍ؛ فإنّه يستحيل رضاه.

[مختار المؤلف الصحة]

هذا غاية ما يمكن أن يحتجّ ويستشهد به للقول بالصحّة، وبعضها وإن كان ممّا يمكن الخدشة فيه، إلاّ أنّ في بعضها الآخر غنى وكفاية.

[ما استدلّ به لبطلان بيع الفضولي]

واحتجّ للبطلان بالأدلّة الأربعة:

أمّا الكتاب، فقوله تعالى: ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾.

[الاستدلال بآية التجارة عن تراض]

دلّ بمفهوم الحصر أو سياق التحديد على أنّ غير التجارة عن تراضٍ أو التجارة لا عن تراضٍ غير مبيح لأكل مال الغير وإن لحقها الرضا، ومن المعلوم أنّ الفضولي غير داخل في المستثنى.

[المناقشة في الاستدلال بآية التجارة عن تراض]

وفيه: أنّ دلالته على الحصر ممنوعة؛ لانقطاع الاستثناء كما هو ظاهر اللفظ وصريح المحكي عن جماعة من المفسّرين ضرورة عدم كون التجارة عن تراضٍ فرداً من الباطل خارجاً عن حكمه.

وأمّا سياق التحديد الموجب لثبوت مفهوم القيد، فهو مع تسليمه مخصوص بما إذا لم يكن للقيد فائدة أُخرى، ككونه وارداً مورد الغالب، كما فيما نحن فيه وفي قوله تعالى ﴿وَرَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ﴾، مع احتمال أن يكون «عن تراضٍ» خبراً بعد خبر ل «تكون» على قراءة نصب «التجارة» لا قيداً لها وإن كان غلبة توصيف النكرة تؤيّد التقييد فيكون المعنى: إلاّ أن يكون سبب الأكل‌ «تجارة»، وتكون «عن تراضٍ».

ومن المعلوم: أنّ السبب الموجب لحِلِّ الأكل في الفضولي إنّما نشأ عن التراضي، مع أنّ الخطاب لمُلاّك الأموال، والتجارة في الفضولي إنّما تصير تجارة المالك بعد الإجازة، فتجارته عن تراضٍ.

وقد حكي عن المجمع: أنّ مذهب الإماميّة والشافعيّة وغيرهم أنّ معنى التراضي بالتجارة إمضاء البيع بالتفرّق أو التخاير بعد العقد. ولعلّه يناسب ما ذكرنا من كون الظرف خبراً بعد خبر.

[الاستدلال بالروايات على البطلان]

وأمّا السنّة، فهي أخبار:

منها: النبوي المستفيض، وهو قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لحكيم بن حزام: «لا تبع ما ليس عندك» فإنّ عدم حضوره عنده كناية عن عدم تسلّطه على تسليمه؛ لعدم تملّكه، فيكون مساوقاً للنبويّ الآخر: «لا بيع إلاّ في ما يملك» بعد قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «لا طلاق إلاّ في ما يملك، ولا عتق إلاّ في ما يملك»، ولِما ورد في توقيع العسكري صلوات الله عليه إلى الصفّار: «لا يجوز بيع ما ليس يملك».

وما عن الحميري أنّ مولانا عجّل الله فرجه كتب في جواب بعض مسائله: «أنّ الضيعة لا يجوز ابتياعها إلاّ عن مالكها أو بأمره أو رضاً منه».

وما في الصحيح عن محمّد بن مسلم الوارد في أرضٍ بفم النيل اشتراها رجل، وأهل الأرض يقولون: هي أرضنا، وأهل [الأسياف] يقولون: هي من أرضنا. فقال: «لا تشترها إلاّ برضا أهلها».

وما في الصحيح عن محمّد بن القاسم بن الفضل في رجل اشترى من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، فكتب عليها كتاباً‌ أنّها قد قبضت المال ولم تقبضه، فيعطيها المال أم يمنعها؟ قال: قل له: يمنعها أشدّ المنع، فإنّها باعت ما لم تملكه».

[المناقشة في الاستدلال بالروايات]

والجواب عن النبوي:

أوّلاً: أنّ الظاهر من الموصول هي العين الشخصيّة؛ للإجماع والنصّ على جواز بيع الكليّ، ومن البيع البيع لنفسه، لا عن مالك العين، وحينئذٍ فإمّا أن يراد بالبيع مجرّد الإنشاء، فيكون دليلاً على عدم جواز بيع الفضولي لنفسه، فلا يقع له ولا للمالك بعد إجازته. وإمّا أن يراد ما عن التذكرة من أن يبيع عن نفسه ثمّ يمضي ليشتريه من مالكه، قال: لأنّه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ذكره جواباً لحكيم بن حزام، حيث سأله عن أن يبيع الشي‌ء فيمضي ويشتريه ويسلّمه، فإنّ هذا البيع غير جائز، ولا نعلم فيه خلافاً؛ للنهي المذكور وللغرر؛ لأنّ صاحبها قد لا يبيعها، انتهى.

وهذا المعنى يرجع إلى المراد من روايتي خالد ويحيى الآتيتين في بيع الفضولي لنفسه، ويكون بطلان البيع بمعنى عدم وقوع البيع للبائع بمجرّد انتقاله إليه بالشراء، فلا ينافي أهليّته لتعقّب الإجازة من المالك.

وبعبارة اخرى: نهي المخاطب عن البيع دليل على عدم وقوعه مؤثّراً في حقّه، فلا يدلّ على الغاية بالنسبة إلى المالك حتّى لا تنفعه إجازة المالك في وقوعه له، وهذا المعنى أظهر من الأوّل ونحن نقول به، كما سيجي‌ء.

وثانياً: سلّمنا دلالة النبوي على المنع، لكنّها بالعموم، فيجب تخصيصه بما تقدّم من الأدلّة الدالّة على تصحيح بيع ما ليس عند العاقد لمالكه إذا أجاز.

وبما ذكرناه من الجوابين يظهر الجواب عن دلالة قوله: «لا بيع إلاّ في ملك»؛ فإنّ الظاهر منه كون المنفي هو البيع لنفسه، وأنّ النفي راجع إلى نفي الصحّة في حقّه لا في حقّ المالك، مع أنّ العموم لو سلّم وجب تخصيصه بما دلّ على وقوع البيع للمالك إذا أجاز.

وأمّا الروايتان، فدلالتهما على ما حملنا عليه السابقين أوضح، وليس فيهما ما يدلّ ولو بالعموم على عدم وقوع البيع الواقع من غير المالك له إذا أجاز.

وأمّا الحصر في صحيحة ابن مسلم والتوقيع، فإنّما هو في مقابلة عدم رضا أهل الأرض والضيعة رأساً، على ما يقتضيه السؤال فيهما.

وتوضيحه: أنّ النهي في مثل المقام وإن كان يقتضي الفساد، إلاّ أنّه بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود من المعاملة عليه.

ومن المعلوم: أنّ عقد الفضولي لا يترتّب عليه بنفسه الملك المقصود منه؛ ولذا يطلق عليه الباطل في عباراتهم كثيراً، ولذا عدّ في الشرائع والقواعد من شروط المتعاقدين أعني شروط الصحّة ـ: كون العاقد مالكاً أو قائماً مقامه، وإن أبيت إلاّ عن ظهور الروايتين في لغويّة عقد الفضولي رأساً، وجب تخصيصهما بما تقدّم من أدلّة الصحّة.

وأمّا رواية القاسم بن فضل، فلا دلالة فيها إلاّ على عدم جواز إعطاء الثمن للفضولي؛ لأنّه باع ما لا يملك، وهذا حقّ لا ينافي صحّة الفضولي.

وأمّا توقيع الصفّار، فالظاهر منه نفي جواز البيع في ما لا يملك بمعنى وقوعه للبائع على جهة الوجوب واللزوم، ويؤيّده تصريحه عليه‌السلام‌ بعد تلك الفقرة بوجوب البيع فيما يملك، فلا دلالة على عدم وقوعه لمالكه إذا أجاز.

وبالجملة، فالإنصاف أنّه لا دلالة في تلك الأخبار بأسرها على عدم وقوع بيع غير المالك للمالك إذا أجاز، ولا تعرّض فيها إلاّ لنفي وقوعه للعاقد.

[الاستدلال بالاجماع على البطلان]

الثالث: الإجماع على البطلان، ادّعاه الشيخ في الخلاف معترفاً بأنّ الصحّة مذهب قوم من أصحابنا، معتذراً عن ذلك بعدم الاعتداد بخلافهم، وادّعاه ابن زهرة أيضاً في الغنية، وادّعى الحلّي في باب المضاربة عدم الخلاف في بطلان شراء الغاصب إذا اشترى بعين المغصوب.

[المناقشة في الاجماع]

والجواب: عدم الظنّ بالإجماع، بل الظنّ بعدمه، بعد ذهاب معظم القدماء كالقديمين والمفيد والمرتضى والشيخ بنفسه في النهاية التي هي آخر مصنّفاته على ما قيل وأتباعهم على الصحّة، وإطباق المتأخّرين عليه، عدا فخر الدين وبعض متأخّري المتأخّرين.

[الاستدلال بدليل العقل على البطلان]

الرابع: ما دلّ من العقل والنقل‌ على عدم جواز التصرّف في مال الغير إلاّ بإذنه، فإنّ الرضا اللاحق لا ينفع في رفع القبح الثابت حال التصرّف، ففي التوقيع المرويّ في الاحتجاج: «لا يجوز لأحد أن يتصرّف في مال غيره إلاّ بإذنه»، ولا ريب أنّ بيع مال الغير تصرّف فيه عرفاً.

[المناقشة في دليل العقل]

والجواب: أنّ العقد على مال الغير متوقّعاً لإجازته غير قاصد لترتيب الآثار عليها ليس تصرّفاً فيه.

نعم، لو فرض كون العقد علّة تامّة ولو عرفاً لحصول الآثار كما في بيع المالك أو الغاصب المستقلّ كان حكم العقد جوازاً ومنعاً حكم معلوله المترتّب عليه.

ثمّ لو فرض كونه تصرّفاً، فممّا استقلّ العقل بجوازه مثل الاستضاءة والاصطلاء بنور الغير وناره، مع أنّه قد يفرض الكلام فيما إذا علم الإذن في هذا من المقال أو الحال؛ بناءً على أنّ ذلك لا يخرجه عن الفضولي، مع أنّ تحريمه لا يدلّ على الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ على بطلان البيع بمعنى عدم ترتّب الأثر عليه وعدم استقلاله في ذلك، ولا ينكره القائل بالصحّة، خصوصاً إذا كانت الإجازة ناقلة.

وممّا ذكرنا ظهر الجواب عمّا لو وقع العقد من الفضولي قاصداً لترتيب الأثر من دون مراجعة المشتري؛ بناءً على أنّ العقد المقرون بهذا القصد قبيح محرّم، لا نفس القصد المقرون بهذا العقد.

[الاستدلال بوجوهٍ اُخر على البطلان]

وقد يستدلّ للمنع بوجوه أُخر ضعيفة، أقواها: أنّ القدرة على التسليم معتبرة في صحّة البيع، والفضولي غير قادر، وأنّ الفضولي غير قاصد حقيقةً إلى مدلول اللفظ كالمكره، كما صرّح في المسالك.

[المناقشة في هذه الوجوه]

ويضعّف الأوّل مضافاً إلى أنّ الفضولي قد يكون قادراً على إرضاء المالك بأنّ هذا الشرط غير معتبر في العاقد قطعاً، بل يكفي تحقّقه في المالك، فحينئذٍ يشترط في صحّة العقد مع الإجازة قدرة المجيز على تسليمه أو قدرة المشتري على تسلّمه على ما سيجي‌ء.

ويضعّف الثاني بأنّ المعتبر في العقد هو هذا القدر من القصد الموجود في الفضولي والمكره، لا أزيد منه، بدليل الإجماع على صحّة نكاح الفضولي وبيع المكره بحقّ؛ فإنّ دعوى عدم اعتبار القصد في ذلك للإجماع، كما ترى!