المکاسب

[اعتبار اللفظ في العقود كفاية الإشارة مع العجز عن التلفظ]

قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ في البيع بل في جميع العقود ممّا نقل عليه الإجماع وتحقّق فيه الشهرة العظيمة، مع الإشارة إليه في بعض النصوص، لكنّ هذا يختصّ بصورة القدرة، أمّا مع العجز عنه كالأخرس، فمع عدم القدرة على التوكيل لا إشكال ولا خلاف في عدم اعتبار اللفظ وقيام الإشارة مقامه، وكذا مع القدرة على التوكيل، لا لأصالة عدم وجوبه كما قيل لأنّ الوجوب بمعنى الاشتراط‌ كما فيما نحن فيه هو الأصل، بل لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس، فإنّ حمله على صورة عجزه عن التوكيل حمل المطلق على الفرد النادر، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف في عدم الوجوب.

ثمّ لو قلنا: بأنّ الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملكيّة، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ.

[كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة]

والظاهر أيضاً: كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة؛ لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها في الطلاق، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فيه. وأمّا مع القدرة على الإشارة فقد رجّح بعض الإشارة؛ ولعلّه لأنّها أصرح في الإنشاء من الكتابة. وفي بعض روايات الطلاق ما يدلّ على العكس، وإليه ذهب الحلّي رحمه‌الله هناك.

[الخصوصيات المعتبرة في ألفاظ العقود]

ثمّ الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللفظ:

تارةً يقع في موادّ الألفاظ من حيث إفادة المعنى بالصراحة‌ والظهور والحقيقة والمجاز والكناية، ومن حيث اللغة المستعملة في معنى المعاملة.

وأُخرى في هيئة كلٍّ من الإيجاب والقبول، من حيث اعتبار كونه بالجملة الفعليّة، وكونه بالماضي.

وثالثة في هيئة تركيب الإيجاب والقبول من حيث الترتيب والموالاة.

[المشهور عدم جواز الإنشاء بالألفاظ الكنائية والمجازية]

أمّا الكلام من حيث المادّة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالكنايات.

قال في التذكرة: الرابع من شروط الصيغة: التصريح، فلا يقع بالكناية بيعٌ البتّة، مثل قوله: أدخلته في ملكك، أو جعلته لك، أو خذه منّي بكذا، أو سلّطتك عليه بكذا؛ عملاً بأصالة بقاء الملك، ولأنّ المخاطب لا يدري بِمَ خوطب، انتهى.

وزاد في غاية المراد على الأمثلة مثل قوله: «أعطيتكه بكذا» أو «تسلّط عليه بكذا».

وربما يبدّل هذا باشتراط الحقيقة في الصيغة، فلا ينعقد بالمجازات، حتى صرّح بعضهم: بعدم الفرق بين المجاز القريب والبعيد.

والمراد بالصريح كما يظهر من جماعة من الخاصّة والعامّة في باب الطلاق، وغيره ـ: ما كان موضوعاً لعنوان ذلك العقد لغةً أو شرعاً، ومن الكناية: ما أفاد لازم ذلك العقد بحسب الوضع، فيفيد إرادة نفسه بالقرائن، وهي على قسمين عندهم: جليّة وخفيّة.

[الظاهر جواز الإنشاء بكل لفظ له ظهور عرفي في المعنى المقصود]

والذي يظهر من النصوص المتفرّقة في أبواب العقود اللازمة والفتاوي المتعرّضة لصيغها في البيع بقولٍ مطلق وفي بعض أنواعه وفي غير البيع من العقود اللازمة، هو: الاكتفاء بكلّ لفظٍ له ظهور عرفيّ معتدّ به في المعنى المقصود، فلا فرق بين قوله: بعت وملّكت، وبين قوله: نقلت إلى ملكك، أو جعلته ملكاً لك بكذا، وهذا هو الذي قوّاه جماعة من متأخّري المتأخّرين.

وحكي عن جماعة ممّن تقدّمهم كالمحقّق على ما حكي عن تلميذه كاشف الرموز، أنّه حكى عن شيخه المحقّق ـ: أنّ عقد البيع لا يلزم فيه لفظٌ مخصوص، وأنّه اختاره أيضاً.

[ظهور كلمات الفقهاء في وقوع البيع بكل لفظ يدل عليه]

وحكي عن الشهيد رحمه‌الله في حواشيه: أنّه جوّز البيع بكلّ لفظ دلّ عليه، مثل: «سلّمت إليك»، و «عاوضتك». وحكاه في المسالك عن بعض مشايخه المعاصرين.

بل هو ظاهر العلاّمة رحمه‌الله في التحرير، حيث قال: إنّ الإيجاب اللفظ الدالّ على النقل، مثل: «بعتك» أو «ملّكتك»، أو ما يقوم مقامهما.

ونحوه المحكيّ عن التبصرة والإرشاد وشرحه لفخر الإسلام.

فإذا كان الإيجاب هو اللفظ الدالّ على النقل، فكيف لا ينعقد بمثل «نقلته إلى ملكك»، أو «جعلته ملكاً لك بكذا»؟! بل ربما‌ يدّعى: أنّه ظاهر كلّ من أطلق اعتبار الإيجاب والقبول فيه من دون ذكر لفظ خاصٍّ، كالشيخ وأتباعه، فتأمّل.

وقد حكي عن الأكثر: تجويز البيع حالاّ بلفظ السلم.

وصرّح جماعة أيضاً في بيع «التولية»: بانعقاده بقوله: «ولّيتك العقد» أو «ولّيتك السلعة»، والتشريك في المبيع بلفظ: «شرّكتك».

وعن المسالك في مسألة تقبّل أحد الشريكين في النخل حصّة صاحبه بشي‌ءٍ معلومٍ من الثمرة ـ: أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلك بلفظ التقبيل، مع أنّه لا يخرج عن البيع أو الصلح أو معاملة ثالثة لازمة‌ عند جماعة.

هذا ما حضرني من كلماتهم في البيع.

[ظهور كلمات الفقهاء في وقوع غير البيع بكل لفظ يدل عليه أيضا]

وأمّا في غيره، فظاهر جماعة في القرض عدم اختصاصه بلفظٍ خاصّ، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فيه أو انتفع به وعليك ردّ عوضه»، أو «خُذْه بمثله»، و «أسلفتك»، وغير ذلك ممّا عدّوا مثله في البيع من الكنايات، مع أنّ القرض من العقود اللازمة على حسب لزوم البيع والإجارة.

وحكي عن جماعة في الرهن: أنّ إيجابه يؤدّي بكلّ لفظٍ يدلّ عليه، مثل قوله: «هذه وثيقة عندك»، وعن الدروس تجويزه بقوله: «خذه»، أو «أمسكه بمالك».

وحكي عن غير واحد: تجويز إيجاب الضمان الذي هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و «تقلّدته»، وشبه ذلك.

وقد ذكر المحقّق وجماعة ممّن تأخّر عنه: جواز الإجارة بلفظ العارية؛ معلّلين بتحقّق القصد. وتردّد جماعة في انعقاد الإجارة بلفظ بيع المنفعة.

وقد ذكر جماعة: جواز المزارعة بكلّ لفظٍ يدلّ على تسليم الأرض للمزارعة، وعن مجمع البرهان كما في غيره ـ: أنّه لا خلاف في جوازها بكلّ لفظٍ يدلّ على المطلوب، مع كونه ماضياً، وعن المشهور: جوازها بلفظ «ازرع».

وقد جوّز جماعة: الوقف بلفظ: «حرّمت» و «تصدّقت» مع‌ القرينة الدالّة على إرادة الوقف، مثل: «أن لا يباع ولا يورّث»، مع عدم الخلاف كما عن غير واحد على أنّهما من الكنايات.

وجوّز جماعة: وقوع النكاح الدائم بلفظ التمتّع مع أنّه ليس صريحاً فيه.

ومع هذه الكلمات، كيف يجوز أن يسند إلى العلماء أو أكثرهم وجوب إيقاع العقد باللفظ الموضوع له، وأنّه لا يجوز بالألفاظ المجازية؟! خصوصاً مع تعميمها للقريبة والبعيدة كما تقدّم عن بعض المحقّقين.

[جمع المحقّق الكركي بين كلمات الفقهاء]

ولعلّه لما عرفت من تنافي ما اشتهر بينهم من عدم جواز التعبير بالألفاظ المجازيّة في العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاكتفاء في أكثرها بالألفاظ الغير الموضوعة لذلك العقد، جمع المحقّق الثاني على ما حكي عنه في باب السلَم والنكاح بين كلماتهم بحمل المجازات‌ الممنوعة على المجازات البعيدة، وهو جمع حسن، ولعلّ الأحسن منه: أن يراد باعتبار الحقائق في العقود اعتبار الدلالة اللفظية الوضعية، سواء كان اللفظ الدالّ على إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملاً فيه مجازاً بقرينة لفظ موضوع آخر، ليرجع الإفادة بالأخرة إلى الوضع؛ إذ لا يعقل الفرق في الوضوح الذي هو مناط الصراحة بين إفادة لفظٍ للمطلب بحكم الوضع، أو إفادته له بضميمة لفظٍ آخر يدلّ بالوضع على إرادة المطلب من ذلك اللفظ.

[الأحسن في وجه الجمع]

وهذا بخلاف اللفظ الذي يكون دلالته على المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد؛ فإنّ الاعتماد عليه في متفاهم المتعاقدين وإن كان من المجازات القريبة جدّاً رجوع عمّا بني عليه من عدم العبرة بغير الأقوال في إنشاء المقاصد؛ ولذا لم يجوّزوا العقد بالمعاطاة ولو مع سبق مقالٍ أو اقتران حالٍ تدلّ على إرادة البيع جزماً.

[الإشكال في الاعتماد على القرائن الحاليّة]

وممّا ذكرنا يظهر الإشكال في الاقتصار على المشترك اللفظي اتّكالاً على القرينة الحاليّة المعيّنة، وكذا المشترك المعنوي.

[رجوع استدلال التذكرة إلى ما ذكرناه]

ويمكن أن ينطبق على ما ذكرنا الاستدلال المتقدّم في عبارة التذكرة بقوله قدس‌سره: «لأنّ المخاطب لا يدري بِمَ خوطب»؛ إذ ليس المراد: أنّ المخاطب لا يفهم منها المطلب ولو بالقرائن الخارجية، بل المراد أنّ الخطاب بالكناية لمّا لم يدلّ على المعنى المنشأ ما لم يقصد الملزوم؛ لأنّ اللازم الأعمّ، كما هو الغالب بل المطّرد في الكنايات، لا يدلّ على الملزوم ما لم يقصد المتكلّم خصوص الفرد المجامع مع الملزوم الخاص فالخطاب في نفسه محتمل، لا يدري المخاطب بِمَ خوطب، وإنّما يفهم المراد بالقرائن الخارجية الكاشفة عن قصد المتكلّم.

والمفروض على ما تقرّر في مسألة المعاطاة أنّ النيّة بنفسها أو مع انكشافها بغير الأقوال لا تؤثّر في النقل والانتقال، فلم يحصل هنا عقدٌ لفظيٌّ يقع التفاهم به، لكن هذا الوجه لا يجري في جميع ما ذكروه من أمثلة الكناية.

[دعوى أن العقود أسباب شرعية توقيفية]

ثمّ إنّه ربما يدّعى: أنّ العقود المؤثّرة في النقل والانتقال أسباب شرعيّة توقيفيّة، كما حكي عن الإيضاح من أنّ كلّ عقدٍ لازم وضع له الشارع صيغة مخصوصة بالاستقراء، فلا بدّ من الاقتصار على المتيقّن.

وهو كلام لا محصّل له عند مَن لاحظ فتاوى العلماء، فضلاً عن الروايات المتكثّرة الآتية بعضها.

تفسير كلام الفخر: «أنّ لكلّ عقد لازم صيغة تخصّه شرعاً»

وأمّا ما ذكره الفخر قدس‌سره، فلعلّ المراد فيه من الخصوصيّة المأخوذة في الصيغة شرعاً، هي: اشتمالها على العنوان المعبّر عن تلك المعاملة به في كلام الشارع، فإذا كانت العلاقة الحادثة بين الرجل والمرأة معبّراً عنها في كلام الشارع بالنكاح، أو الزوجيّة، أو المتعة، فلا بدّ من اشتمال عقدها على هذه العناوين، فلا يجوز بلفظ الهبة أو البيع أو الإجارة أو نحو ذلك، وهكذا الكلام في العقود المنشأة للمقاصد الأُخر كالبيع والإجارة ونحوهما.

فخصوصيّة اللفظ من حيث اعتبار اشتمالها على هذه العنوانات الدائرة في لسان الشارع، أو ما يرادفها لغةً أو عرفاً؛ لأنّها بهذه العنوانات موارد للأحكام الشرعية التي لا تحصى.

[وجوب إيقاع العقد بالعناوين الدائرة في لسان الشارع]

وعلى هذا، فالضابط: وجوب إيقاع العقد بإنشاء العناوين الدائرة في لسان الشارع؛ إذ لو وقع بإنشاء غيرها، فإن كان لا مع قصد تلك العناوين كما لو لم تقصد المرأة إلاّ هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع لم يترتّب عليه الآثار المحمولة في الشريعة على الزوجيّة‌ الدائمة أو المنقطعة، وإن كان بقصد هذه العناوين دخلت في الكناية التي عرفت أنّ تجويزها رجوع إلى عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال.

فما ذكره الفخر قدس‌سره مؤيّد لِما ذكرناه واستفدناه من كلام والده قدس‌سره.

[إشارة بعض الفقهاء إلى ما ذكره الفخر]

وإليه يشير أيضاً ما عن جامع المقاصد: من أنّ العقود متلقّاة من الشارع، فلا ينعقد عقدٌ بلفظٍ آخر ليس من جنسه.

وما عن المسالك: من أنّه يجب الاقتصار في العقود اللازمة على الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغةً، ومراده من «المنقولة شرعاً»، هي: المأثورة في كلام الشارع.

وعن كنز العرفان في باب النكاح ـ: أنّه حكمٌ شرعيٌّ حادث فلا بدّ له من دليلٍ يدلّ على حصوله، وهو العقد اللفظيّ المتلقّى من النصّ. ثمّ ذكر لإيجاب النكاح ألفاظاً ثلاثة، وعلّلها بورودها في القرآن.

ولا يخفى أنّ تعليله هذا كالصريح فيما ذكرناه: من تفسير توقيفيّة العقود، وأنّها متلقّاة من الشارع، ووجوب الاقتصار على المتيقّن.

ومن هذا الضابط تقدر على تمييز الصريح المنقول شرعاً المعهود لغةً من الألفاظ المتقدّمة في أبواب العقود المذكورة من غيره. وأنّ الإجارة بلفظ العارية غير جائزة، وبلفظ بيع المنفعة أو السكنى مثلاً لا يبعد جوازه، وهكذا.

[ألفاظ الإيجاب]

إذا عرفت هذا، فلنذكر ألفاظ الإيجاب والقبول:

[الإيجاب بلفظ «بعت»]

منها: لفظ «بعت» في الإيجاب، ولا خلاف فيه فتوًى ونصّاً، وهو وإن كان من الأضداد بالنسبة إلى البيع والشراء، لكن كثرة استعماله في وقوع البيع تعيّنه.

[الإيجاب بلفظ «شريت»]

ومنها: لفظ «شريت» ‌لوضعه له، كما يظهر من المحكي عن بعض أهل اللغة، بل قيل: لم يستعمل في القرآن الكريم إلاّ في البيع.

وعن القاموس: شراه يشريه: ملكه بالبيع وباعه، كاشترى فيهما ضدّ. وعنه أيضاً: كلّ من ترك شيئاً وتمسّك بغيره فقد اشتراه.

وربما يستشكل فيه: بقلّة استعماله عرفاً في البيع، وكونه محتاجاً إلى القرينة المعيِّنة، وعدم نقل الإيجاب به في الأخبار وكلام القدماء.

ولا يخلو عن وجه.

[الإيجاب بلفظ «ملّكت»]

ومنها: لفظ «ملّكت» بالتشديد‌ والأكثر على وقوع البيع به، بل ظاهر نكت الإرشاد الاتّفاق؛ حيث قال: إنّه لا يقع البيع بغير اللفظ المتّفق عليه ك‍ «بعت» و «ملّكت».

[الاستدلال على وقوع البيع بلفظ «ملّكت»]

ويدلّ عليه: ما سبق في تعريف البيع، من أنّ التمليك بالعوض المنحلّ إلى مبادلة العين بالمال هو المرادف للبيع عرفاً ولغةً، كما صرّح به فخر الدين، حيث قال: إنّ معنى «بعت» في لغة العرب: ملّكت غيري.

وما قيل: من أنّ التمليك يستعمل في الهبة بحيث لا يتبادر عند الإطلاق غيرها. فيه: أنّ الهبة إنّما يفهم من تجريد اللفظ عن العوض، لا من مادّة التمليك، فهي مشتركة معنىً بين ما يتضمّن المقابلة وبين المجرّد عنها، فإن اتّصل بالكلام ذِكر العوض أفاد المجموع المركّب بمقتضى الوضع التركيبي البيع، وإن تجرّد عن ذكر العوض اقتضى تجريده الملكيّة المجانيّة.

وقد عرفت سابقاً: أنّ تعريف البيع بذلك تعريف بمفهومه الحقيقي، فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة، بنى صحّة العقد به على صحّة عقد بلفظ غيره مع النيّة.

ويشهد لما ذكرنا قول فخر الدين في شرح الإرشاد: إنّ معنى «بعت» في لغة العرب ملّكت غيري.

[الإيجاب بـ «اشتريت»]

وأمّا الإيجاب ب «اشتريت»، ففي مفتاح الكرامة: أنّه قد يقال بصحّته، كما هو الموجود في بعض نسخ التذكرة، والمنقول عنها في نسختين من تعليق الإرشاد.

أقول: وقد يستظهر ذلك من عبارة كلِّ من عطف على «بعت» و «ملّكت»، شبههما أو ما يقوم مقامهما؛ إذ إرادة خصوص لفظ «شريت» من هذا بعيد جدّاً، وحمله على إرادة ما يقوم مقامهما في اللّغات الأُخر للعاجز عن العربية أبعد، فيتعيّن إرادة ما يرادفهما لغةً‌ أو عرفاً، فيشمل «شريت» و «اشتريت»، لكنّ الإشكال المتقدّم في «شريت» أولى بالجريان هنا؛ لأنّ «شريت» استعمل في القرآن الكريم في البيع، بل لم يستعمل فيه إلاّ فيه، بخلاف «اشتريت».

ودفع الإشكال في تعيين المراد منه بقرينة تقديمه الدالّ على كونه إيجاباً إمّا بناءً على لزوم تقديم الإيجاب على القبول، وإمّا لغلبة ذلك غير صحيح؛ لأنّ الاعتماد على القرينة الغير اللفظية في تعيين المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فيه، إلاّ أن يدّعى أنّ ما ذكر سابقاً من اعتبار الصراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حيث دلالته على خصوص العقد، وتميّزه عمّا عداه من العقود.

وأمّا تميّز إيجاب عقد معيّن عن قبوله الراجع إلى تميّز البائع عن المشتري فلا يعتبر فيه الصراحة، بل يكفي استفادة المراد، ولو بقرينة المقام أو غلبته أو نحوهما، وفيه إشكال.

[ألفاظ القبول]

وأمّا القبول، فلا ينبغي الإشكال في وقوعه بلفظ «قبلت» و «رضيت» و «اشتريت» و «شريت» و «ابتعت» و «تملّكت» و «ملكت» مخفّفاً.

[القبول بلفظ «بعت»]

وأمّا «بعت»، فلم ينقل إلاّ من الجامع، مع أنّ المحكيّ عن جماعة من أهل اللغة: اشتراكه بين البيع والشراء، ولعلّ الإشكال فيه كإشكال «اشتريت» في الإيجاب.

واعلم أنّ المحكيّ عن نهاية الإحكام والمسالك: أنّ الأصل في القبول «قبلت»، وغيره بدل؛ لأنّ القبول على الحقيقة ممّا لا يمكن به الابتداء، والابتداء بنحو «اشتريت» و «ابتعت» ممكن، وسيأتي توضيح ذلك في اشتراط تقديم الإيجاب.

[القبول بلفظ الإمضاء والإجازة وشبههما]

ثمّ إنّ في انعقاد القبول بلفظ الإمضاء والإجازة والإنفاذ وشبهها، وجهين.