المکاسب

[المواضع القابلة للاستثناء على أربعة أقسام]

وأمّا المواضع القابلة للاستثناء‌ وإن وقع التكلّم في استثنائها لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولى بالملاحظة من الحقّ فهي صور، يجمعها:

تعلّق حقٍّ للغير بها.

أو تعلّق حقّها بتعجيل العتق.

أو تعلّق حقٍّ سابقٍ على الاستيلاد.

أو عدم تحقّق الحكمة المانعة عن النقل.

[موارد القسم الأول: ١ ـ إذا كان على مولاها دينٌ ولم يكن له ما يؤدّيه]

فمن موارد القسم الأوّل: ما إذا كان على مولاها دَيْنٌ ولم يكن له ما يؤدّي هذا الدين.

والكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدين ثمن رقبتها، وقد يقع فيما إذا كان غير ثمنها.

[إذا كان الدَّين ثمن رقبتها والمولى ميّتاً]

وعلى الأوّل، يقع الكلام تارة بعد موت المولى، وأُخرى في حال حياته.

أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع‌ وفاق، وعن جماعة: أنّه لا خلاف فيه. ولا ينافي ذلك مخالفة السيّد في أصل المسألة؛ لأنّهم يريدون نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء في بيع أُمّ الولد، أو القائلين باستثناء بيعها في ثمن رقبتها، في مقابل صورة حياة المولى المختلف فيها.

[لا إشكال في جواز البيع في هذه الصورة والدليل عليه]

وكيف كان، فلا إشكال في الجواز في هذه الصورة، لا لما قيل: من قاعدة تسلّط الناس على أموالهم؛ لما عرفت من انقلاب القاعدة إلى المنع في خصوص هذا المال، بل لما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن عمر بن يزيد، قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه‌السلام: أسألك عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه أُمّهات الأولاد؟ قال: في فكاك رقابهنّ. قلت: فكيف ذلك؟ قال: أيّما رجلٍ اشترى جاريةً فأولدها ولم يؤدّ ثمنها، ولم يدع من المال ما يؤدّي عنه أُخذ منها ولدها وبيعت، وأُدّي ثمنها. قلت: فيُبعن فيما سوى ذلك من‌ دين؟ قال: لا».

وفي رواية أُخرى لعمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه‌السلام، قال: «سألته عن أُمّ الولد، تباع في الدين؟ قال: نعم، في ثمن رقبتها».

ومقتضى إطلاقها، بل إطلاق الصحيحة كما قيل ـ: ثبوت الجواز مع حياة المولى كما هو مذهب الأكثر، بل لم يعرف الخلاف فيه صريحاً. نعم، تردّد فيه الفاضلان.

وعن نهاية المرام والكفاية: أنّ المنع نادر، لكنّه لا يخلو عن قوّة. وربما يتوهّم القوّة من حيث توهّم تقييدها بالصحيحة السابقة؛ بناءً على اختصاص الجواز فيها بصورة موت المولى، كما يشهد به قوله فيها: «ولم يدع من المال.. إلخ»، فيدلّ على نفي الجواز عمّا سوى هذا الفرد؛ إمّا لورودها في جواب السؤال عن موارد بيع أُمّهات الأولاد، فيدلّ على الحصر. وإمّا لأنّ نفي الجواز في ذيلها فيما سوى هذه الصورة‌ يشمل بيعه في الدين مع حياة المولى.

واندفاع التوهّم بكلا وجهيه واضح.

[وجه عدم الجواز]

نعم، يمكن أن يقال في وجه القوّة بعد الغضّ عن دعوى ظهور قوله: «تباع في الدين» في كون البائع غير المولى في ما بعد الموت ـ: أنّ النسبة بينها وبين رواية ابن مارد المتقدّمة عمومٌ من وجه، فيرجع إلى أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع عليها.

نعم، ربما يمنع عموم القاعدة على هذا الوجه بحيث يحتاج إلى المخصّص، فيقال بمنع الإجماع في محلّ الخلاف، سيّما مع كون المخالف جُلّ المجمعين، بل كلّهم إلاّ نادراً، وحينئذٍ فالمرجع إلى قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم».

لكن التحقيق خلافه، وإن صدر هو عن بعض المحقّقين؛ لأنّ المستفاد من النصوص والفتاوى: أنّ استيلاد الأمة يُحدث لها حقّا مانعاً عن نقلها، إلاّ إذا كان هناك حقٌّ أولى منه بالمراعاة.

[توهّم معارضة القاعدة بوجوب أداء الدين]

وربما تُوهِّم معارضة هذه القاعدة وجوبَ أداء الدين، فيبقى قاعدة «السلطنة» وأصالة بقاء جواز بيعها في ثمن رقبتها قبل الاستيلاد، ولا يعارضها أصالة بقاء المنع حال الاستيلاد قبل العجز عن ثمنها؛ لأنّ‌ بيعها قبل العجز ليس بيعاً في الدين، كما لا يخفى.

[دفع المعارضة]

ويندفع أصل المعارضة بأنّ أدلّة وجوب أداء الدين مقيّدة بالقدرة العقليّة والشرعيّة، وقاعدة المنع تنفي القدرة الشرعيّة، كما في المرهون والموقوف.

[الأولى في الانتصار لمذهب المشهور]

فالأولى في الانتصار لمذهب المشهور أن يقال برجحان إطلاق رواية عمر بن يزيد على إطلاق رواية ابن مارد الظاهر في عدم كون بيعها في ثمن رقبتها، كما يشهد به قوله: «فتمكث عنده ما شاء الله لم تلد منه شيئاً بعد ما ملكها، ثمّ يبدو له في بيعها»، مع أنّ ظاهر البداء في البيع ينافي الاضطرار إليه لأجل ثمنها.

[المسألة محلّ إشكال]

وبالجملة، فبعد منع ظهور سياق الرواية فيما بعد الموت، لا إشكال في رجحان دلالتها على دلالة رواية ابن مارد على المنع، كما يظهر بالتأمّل؛ مضافاً إلى اعتضادها بالشهرة المحقّقة. والمسألة محلّ إشكال.

[هل يعتبر عدم ما يفي بالدين ولو من المستثنيات أو ممّا عداها؟]

ثمّ على المشهور من الجواز، فهل يعتبر فيه عدم ما يفي بالدين ولو من المستثنيات كما هو ظاهر إطلاق كثير، أو ممّا عداها كما عن جماعة؟

الأقوى هو الثاني، بل لا يبعد أن يكون ذلك مراد من أطلق؛ لأنّ الحكم بالجواز في هذه الصورة في النصّ والفتوى مسوقٌ لبيان ارتفاع المانع عن بيعها من جهة الاستيلاد، فتكون ملكاً طِلْقاً كسائر الأملاك التي يُؤخذ المالك ببيعها من دون بيع المستثنيات.

[مذهب الأكثر جواز البيع مع حياة المولى أيضاً]

فحاصل السؤال في رواية عمر بن يزيد: أنّه هل تباع أُمّ الولد في الدين على حدّ سائر الأموال التي تباع فيه؟

وحاصل الجواب: تقرير ذلك في خصوص ثمن الرقبة، فيكون ثمن الرقبة بالنسبة إلى أُمّ الولد كسائر الديون بالنسبة إلى سائر الأموال.

[لو كانت اُمّ الولد ممّا يحتاج إليه المولى]

وممّا ذكر يظهر: أنّه لو كان نفس أُمّ الولد ممّا يحتاج إليها المولى للخدمة فلا تباع في ثمن رقبتها؛ لأنّ غاية الأمر كونها بالنسبة إلى الثمن كجارية أُخرى يحتاج إليها.

وممّا ذكرنا يظهر الوجه في استثناء الكفن ومئونة التجهيز، فإذا كان للميّت كفنٌ وأُمّ ولد، بيعت في الدين دون الكفن؛ إذ يصدق أنّ الميّت لم يدع ما يؤدّي عنه الدين عداها؛ لأنّ الكفن لا يؤدّي عنه الدين.

[عدم الفرق بين كون ثمنها ديناً أو استدان لشرائها]

ثمّ إنّه لا فرق بين كون ثمنها بنفسه ديناً للبائع، أو استدان الثمن واشترى به. أمّا لو اشترى في الذمّة ثمّ استدان ما أوفى به البائع فليس بيعها في ثمن رقبتها، بل ربما تُؤمّل فيما قبله، فتأمّل.

[عدم جواز بيعها قبل حلول الأجل لو كان الثمن مؤجّلاً]

ولا فرق بين بقاء جميع الثمن في الذمّة أو بعضه، ولا بين نقصان قيمتها عن الثمن أو زيادتها عليه. نعم، لو أمكن الوفاء ببيع بعضها اقتصر عليه، كما عن غاية المراد التصريح به.

ولو كان الثمن مؤجّلاً لم يجز للمولى بيعها قبل حلول الأجل وإن‌ كان مأيوساً من الأداء عند الأجل.

[هل يشترط مطالبة البائع أو يكفي استحقاقه؟]

وفي اشتراط مطالبة البائع، أو الاكتفاء باستحقاقه ولو امتنع عن التسلّم، أو الفرق بين رضاه بالتأخير وإسقاطه لحقّ الحلول وإن لم يسقط بذلك وبين عدم المطالبة فيجوز في الأوّل دون الثاني. وجوهٌ، أحوطها الأوّل، ومقتضى الإطلاق الثاني.

[لو تبرّع متبرّعٌ بالأداء]

ولو تبرّع متبرّعٌ بالأداء، فإن سلّم إلى البائع برئت ذمّة المشتري ولا يجوز بيعها، وإن سلّم إلى المولى أو الورثة، ففي وجوب القبول نظر؛ وكذا لو ارضي البائع باستسعائها في الأداء.

ولو دار الأمر بين بيعها ممّن تنعتق عليه أو بشرط العتق، وبيعها من غيره، ففي وجوب تقديم الأوّل وجهان.

[لو أدّى الولد ثمن نصيبه]

ولو أدّى الولد ثمن نصيبه، انعتق عليه، وحكم الباقي يعلم من مسائل السراية.

[لو أدّى ثمن جميعها]

ولو أدّى ثمن جميعها، فإن أقبضه البائع فكالمتبرّع، وإن كان بطريق الشراء ففي وجوب قبول ذلك على الورثة نظر: من الإطلاق، ومن الجمع بين حقّي الاستيلاد والدين.

[لو امتنع المولى من أداء الثمن من غير عذرٍ]

ولو امتنع المولى من أداء الثمن من غير عذرٍ، فلجواز بيع البائع لها مقاصّةً مطلقاً، أو مع إذن الحاكم وجهٌ. وربما يستوجه خلافه؛ لأنّ المنع لحقّ أُمّ الولد، فلا يسقط بامتناع المولى، ولظاهر الفتاوى وتغليب جانب الحرّية.

وفي الجميع نظر.

[المراد بثمن اُمّ الولد]

والمراد بثمنها: ما جعل عوضاً لها في عقد مساومتها وإن كان صلحاً.

[هل الشرط المذكور في متن العقد يلحق بالثمن؟]

وفي إلحاق الشرط المذكور في متن العقد بالثمن كما إذا اشترط الإنفاق على البائع مدّة معيّنة إشكال.

وعلى العدم، لو فسخ البائع، فإن قلنا بعدم منع الاستيلاد من الاسترداد بالفسخ استردّت، وإن قلنا بمنعه عنه فينتقل إلى القيمة.

ولو قلنا بجواز بيعها حينئذٍ في أداء القيمة أمكن القول بجواز استردادها؛ لأنّ المانع عنه هو عدم انتقالها، فإذا لم يكن بدٌّ من نقلها لأجل القيمة لم يمنع عن ردّها إلى البائع، كما لو بيعت على البائع في ثمن رقبتها.

[حكم بيعها في غير دين ثمن رقبتها في حياة المولى]

هذا مجمل القول في بيعها في ثمنها.

وأمّا بيعها في دَينٍ آخر، فإن كان مولاها حيّاً، لم يجز إجماعاً على الظاهر المصرّح به في كلام بعض.

[بيعها بعد موت المولى]

وإن كان بيعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع‌ أيضاً؛ لأصالة بقاء المنع في حال الحياة، ولإطلاق روايتي عمر بن يزيد المتقدّمتين منطوقاً ومفهوماً. وبهما يخصّص ما دلّ بعمومه على الجواز ممّا يتخيّل صلاحيّته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أُمّ الولد، كمفهوم مقطوعة يونس: «في أُمّ ولدٍ ليس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها، هل يجوز لأحد تزويجها؟ قال: لا، لا يحلّ لأحد تزويجها إلاّ بعتقٍ من الورثة، وإن كان لها ولدٌ وليس على الميّت دينٌ فهي للولد، وإذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها لها، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه وتستسعي في بقيّة ثمنها».

[تفصيل الشيخ الطوسي بين استغراق الدين وغيره]

خلافاً للمحكيّ عن المبسوط، فجوّز البيع حينئذٍ مع استغراق الدين. والجواز ظاهر اللمعتين وكنز العرفان والصيمري.

[وجه هذا التفصيل]

ولعلّ وجه تفصيل الشيخ: أنّ الورثة لا يرثون مع الاستغراق، فلا سبيل إلى انعتاق أُمّ الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها.

وعن نكاح المسالك: أنّ الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقاً، وإن مُنع من التصرّف بها على تقدير استغراق الدين، فينعتق نصيب‌ الولد منها كما لو لم يكن دين، ويلزمه أداء قيمة النصيب من ماله.

[الانتصار للشيخ الطوسي بوجوه:]

وربما ينتصر للمبسوط على المسالك:

[الوجه الأوّل]

أوّلاً: بأنّ المستفاد ممّا دلّ على أنّها تعتق من نصيب ولدها: أنّ ذلك من جهة استحقاقه لذلك النصيب من غير أن تقوّم عليه أصلاً، وإنّما الكلام في باقي الحصص إذا لم يفِ نصيبه من جميع التركة بقيمة امّه، هل تقوّم عليه، أو تسعى هي في أداء قيمتها؟

[الوجه الثاني]

وثانياً: بأنّ النصيب إذا نسب إلى الوارث، فلا يراد منه إلاّ ما يفضل من التركة بعد أداء الدين وسائر ما يخرج من الأصل. والمقصود منه النصيب المستقرّ الثابت، لا النصيب الذي يحكم بتملّك الوارث له؛ تفصّياً من لزوم بقاء الملك بلا مالك.

[الوجه الثالث]

وثالثاً: أنّ ما ادّعاه من الانعتاق على الولد بمثل هذا الملك ممّا لم ينصّ عليه الأصحاب، ولا دلّ عليه دليل معتبر، وما يوهمه الأخبار وكلام الأصحاب من إطلاق الملك، فالظاهر أنّ المراد به غير هذا القسم؛ ولذا لا يحكم بانعتاق العبد الموقوف على من ينعتق عليه؛ بناءً‌ على صحّة الوقف وانتقال الموقوف إلى الموقوف عليه.

[الوجه الرابع]

ورابعاً: أنّه يلزم على كلامه أنّه متى كان نصيب الولد من أصل التركة بأجمعها ما يساوي قيمة امّه تقوّم عليه، سواء كان هناك دين مستغرق أم لا، وسواء كان نصيبه الثابت في الباقي بعد الديون ونحوها يساوي قيمتها أم لا؛ وكذلك لو ساوى نصيبه من الأصل نصفها أو ثلثها أو غير ذلك، فإنّه يقوّم نصيبه عليه كائناً ما كان ويسقط من القيمة نصيبه الباقي الثابت إن كان له نصيب ويطلب بالباقي. وهذا ممّا لا يقوله أحد من الأصحاب، وينبغي القطع ببطلانه.

[الجواب عن الوجه الأوّل]

ويمكن دفع الأوّل: بأنّ المستفاد من ظاهر الأدلّة انعتاقها من نصيب ولدها حتّى مع الدين المستغرق، فالدين غير مانع من انعتاقها على الولد، لكن ذلك لا ينافي اشتغال ذمّة الولد قهراً بقيمة نصيبه أو وجوب بيعها في القيمة جمعاً بين ما دلّ على الانعتاق على الولد الذي يكشف عنه إطلاق النهي عن بيعها، وبين ما دلّ على أنّ الوارث لا يستقرّ له ما قابل نصيبه من الدين على وجه يسقط حقّ الديّان، غاية الأمر سقوط حقّهم عن عين هذا المال الخاصّ وعدم كونه كسائر الأموال التي يكون للوارث الامتناع عن أداء مقابلها ودفع عينها إلى الديّان، ويكون لهم أخذ العين إذا امتنع الوارث من أداء ما قابل العين.

والحاصل: أنّ مقتضى النهي عن بيع أُمّ الولد في دين غير ثمنها بعد موت المولى، عدم تسلّط الديّان على أخذها ولو مع امتناع الولد عن فكّها بالقيمة، وعدم تسلّط الولد على دفعها وفاءً عن دين أبيه، ولازم ذلك انعتاقها على الولد.

فيتردّد الأمر حينئذٍ:

بين سقوط حقّ الديّان عن ما قابلها من الدين، فتكون أُمّ الولد نظير مئونة التجهيز التي لا يتعلّق حقّ الديّان بها.

وبين أن يتعلّق حقّ الديّان بقيمتها على من تتلف في ملكه وتنعتق عليه، وهو الولد.

وبين أن يتعلّق حقّ الديّان بقيمتها على رقبتها، فتسعى فيها.

وبين أن يتعلّق حقّ الديّان بمنافعها، فلهم أن يؤجروها مدّة طويلة يفي أُجرتها بدينهم، كما قيل يتعلّق حقّ الغرماء بمنافع أُمّ ولد المفلّس.

ولا إشكال في عدم جواز رفع اليد عمّا دلّ على بقاء حقّ الديّان متعلّقاً بالتركة، فيدور الأمر بين الوجهين الأخيرين، فتنعتق على كلِّ حالٍ، ويبقى الترجيح بين الوجهين محتاجاً إلى التأمّل.

[الجواب عن الوجه الثاني]

وممّا ذكرنا يظهر اندفاع الوجه الثاني، فإنّ مقتضى المنع عن بيعها مطلقاً أو في دين غير ثمنها استقرار ملك الوارث عليها.

[الجواب عن الوجه الثالث]

ومنه يظهر الجواب عن الوجه الثالث، إذ بعد ما ثبت عدم تعلّق حقّ الديّان بعينها على أن يكون لهم أخذها عند امتناع الوارث من الأداء فلا مانع عن انعتاقها. ولا جامع بينها وبين الوقف الذي هو ملك للبطن اللاحق كما هو ملك للبطن السابق.

[الجواب عن الوجه الرابع]

وأمّا ما ذكره رابعاً، فهو إنّما ينافي الجزم بكون قيمتها بعد الانعتاق متعلّقاً بالولد، أمّا إذا قلنا باستسعائها فلا يلزم شي‌ء.

فالضابط حينئذٍ: إنه ينعتق على الولد ما لم يتعقّبه ضمان من نصيبه، فإن كان مجموع نصيبه أو بعض نصيبه يملكه مع ضمان أداء ما قابلة من الدين، كان ذلك في رقبتها.

وممّا ذكرنا يظهر أيضاً: أنّه لو كان غير ولدها أيضاً مستحقّاً‌ لشي‌ءٍ منها بالإرث لم يملك نصيبه مجّاناً، بل إمّا أن يدفع إلى الديّان ما قابل نصيبه فتسعى أُمّ الولد كما لو لم يكن دينٌ، فينعتق نصيب غير ولدها عليه مع ضمانها أو ضمان ولدها قيمة حصّته التي فكّها من الديّان، وإمّا أن يخلّي بينها وبين الديّان فتنعتق أيضاً عليهم مع ضمانها أو ضمان ولدها ما قابل الدين لهم.

وأمّا حرمان الديّان عنها عيناً وقيمةً وإرث الورثة لها وأخذ غير ولدها قيمة حصّته منها أو من ولدها وصرفها في غير الدين فهو باطل لمخالفته لأدلّة ثبوت حقّ الديّان من غير أن يقتضي النهي عن التصرّف في أُمّ الولد لذلك.

وممّا ذكرنا يظهر ما في قول بعض من أورد على ما في المسالك بما ذكرناه: أنّ الجمع بين فتاوى الأصحاب وأدلّتهم مشكلٌ جدّاً؛ حيث إنّهم قيّدوا الدين بكونه ثمناً وحكموا بأنّها تعتق على ولدها من نصيبه، وأنّ ما فضل عن نصيبه ينعتق بالسراية وتسعى في أداء قيمته. ولو قصدوا: أنّ أُمّ الولد أو سهم الولد مستثنى من الدين كالكفن عملاً بالنصوص المزبورة، فله وجهٌ، إلاّ أنّهم لا يعدّون ذلك من المستثنيات، ولا ذكر في النصوص صريحاً، انتهى.

وأنت خبير بأنّ النصوص المزبورة لا تقتضي سقوط حقّ الديّان، كما لا يخفى.

[٢ ـ تعلّق كفن مولاها بها]

ومنها: تعلّق كفن مولاها بها‌ على ما حكاه في الروضة بشرط عدم كفاية بعضها له، بناءً على ما تقدّم نظيره في الدين: من أنّ المنع لغاية الإرث، وهو مفقودٌ مع الحاجة إلى الكفن، وقد عرفت أنّ هذه حكمةٌ غير مطّردة ولا منعكسة.

وأمّا بناءً على ما تقدّم: من جواز بيعها في غير ثمنها من الدين مع أنّ الكفن يتقدّم على الدين فبيعها له أولى، بل اللازم ذلك أيضاً؛ بناءً على حصر الجواز في بيعها في ثمنها؛ بناءً على ما تقدّم من أنّ وجود مقابل الكفن الممكن صرفه في ثمنها لا يمنع عن بيعها، فيُعلم من ذلك تقديم الكفن على حقّ الاستيلاد، وإلاّ لصُرف مقابله في ثمنها ولم تُبع.

ومن ذلك يظهر النظر فيما قيل: من أنّ هذا القول مأخوذٌ من‌ القول بجواز بيعها في مطلق الدين المستوعب.

[إذا كان للميّت المديون اُمّ ولدٍ ومقدار ما يجهّز به]

وتوضيحه: أنّه إذا كان للميّت المديون أُمّ ولد ومقدار ما يجهّز به، فقد اجتمع هنا حقّ الميّت، وحقّ بائع أُمّ الولد، وحقّ أُمّ الولد، فإذا ثبت عدم سقوط حقّ بائع أُمّ الولد، دار الأمر بين إهمال حقّ الميّت بترك الكفن، وإهمال حقّ أُمّ الولد ببيعها. فإذا حكم بجواز بيع أُمّ الولد حينئذٍ بناءً على ما تقدّم في المسألة السابقة كان معناه: تقديم حقّ الميّت على حقّ أُمّ الولد، ولازم ذلك تقديمه عليها مع عدم الدين، وانحصار الحقّ في الميّت وأُمّ الولد.

اللهمّ إلاّ أن يقال: لمّا ثبت بالدليل السابق تقديم دين ثمن أُمّ الولد على حقّها، وثبت بعموم النصّ تقديم الكفن على الدين، اقتضى الجمع بينهما تخصيص جواز صرفها في ثمنها بما إذا لم يحتج الميّت إلى الكفن بنفسه أو لبذل باذل، أو بما إذا كان للميّت مقابل الكفن؛ لأنّ مقابل الكفن غير قابل للصرف في الدين، فلو لم يكن غيرها لزم من صرفها في الثمن تقديم الدين على الكفن.

أمّا إذا لم يكن هناك دينٌ وتردّد الأمر بين حقّها وحقّ مولاها الميّت، فلا دليل على تقديم حقّ مولاها، ليخصّص به قاعدة المنع عن بيع أُمّ الولد، عدا ما يُدّعى: من قاعدة تعلّق حقّ الكفن بمال الميّت. لكن الظاهر اختصاص تلك القاعدة بما إذا لم يتعلّق به حقٌّ سابقٌ مانع‌ من التصرّف فيه، والاستيلاد من ذلك الحقّ؛ ولو فرض تعارض الحقّين فالمرجع إلى أصالة فساد بيعها قبل الحاجة إلى الكفن، فتأمّل.

نعم، يمكن أن يقال نظير ما قيل في الدين: من أنّ الولد يرث نصيبه وينعتق عليه ويتعلّق بذمّته مئونة التجهيز، أو تستسعي امّه ولو بإيجار نفسها في مدّة وأخذ الأُجرة قبل العمل وصرفها في التجهيز. والمسألة محلّ إشكال.

[٣ ـ إذا جنت على غير مولاها في حياته]

ومنها: ما إذا جنت على غير مولاها في حياته، أمّا بعد موته، فلا إشكال في حكمها؛ لأنّها بعد موت المولى تخرج عن التشبّث بالحرية، إمّا إلى الحرّية الخالصة، أو الرقّية الخالصة.

[لو كانت جنايتها عمداً]

وحكم جنايتها عمداً: أنّه إن كان في موردٍ ثبت القصاص، فللمجنيّ عليه القصاص، نفساً كان أو طرفاً، وله استرقاقها كلا أو بعضاً على حسب جنايتها، فيصير المقدار المسترقّ منها ملكاً طِلْقاً.

وربما تخيّل بعضٌ أنّه يمكن أن يقال: إنّ رقّيتها للمجنيّ عليه لا تزيد على رقّيتها للمالك الأوّل؛ لأنّها تنتقل إليه على حسب ما كانت عند الأوّل. ثمّ ادّعى أنّه يمكن أن يدّعى ظهور أدلّة المنع‌ خصوصاً صحيحة عمر بن يزيد المتقدّمة في عدم بيع أُمّ الولد مطلقاً.

والظاهر أنّ مراده بإمكان القول المذكور مقابل امتناعه عقلاً، وإلاّ فهو احتمالٌ مخالفٌ للإجماع والنصّ الدالّ على الاسترقاق، الظاهر في صيرورة الجاني رِقّاً خالصاً.

وما وجَّه به هذا الاحتمال: من أنّها تنتقل إلى المجنيّ عليه على حسب ما كانت عند الأوّل، فيه: أنّه ليس في النصّ إلاّ الاسترقاق، وهو جعلها رِقّاً له كسائر الرقيق، لا انتقالها عن المولى الأوّل إليه حتّى يقال: إنّه إنّما كان على النحو الذي كان للمولى الأوّل.

والحاصل: أنّ المستفاد بالضرورة من النصّ والفتوى: أنّ الاستيلاد يُحدث للأمة حقّا على مستولدها يمنع من مباشرة بيعها ومن البيع لغرضٍ عائدٍ إليه، مثل قضاء ديونه، وكفنه، على خلافٍ في ذلك.

[لو كانت الجناية خطأً]

وإن كانت الجناية خطأً: فالمشهور أنّها كغيرها من المماليك، يتخيّر المولى بين دفعها أو دفع ما قابل الجناية منها إلى المجنيّ عليه، وبين أن يفديها بأقلّ الأمرين على المشهور، أو بالأرش على ما عن الشيخ وغيره.

وعن الخلاف والسرائر واستيلاد المبسوط: أنّه لا خلاف في أنّ جنايتها تتعلّق برقبتها. لكن عن ديات المبسوط: أنّ جنايتها على سيّدها بلا خلاف إلاّ من أبي ثور، فإنّه جعلها في ذمّتها تتبع بها بعد العتق. وهو مخالف لما في الاستيلاد من المبسوط. وربما يوجّه بإرادة نفي الخلاف بين العامّة، وربما نسب إليه الغفلة، كما عن المختلف.

[معنى كون جنايتها على سيّدها]

والأظهر: أنّ المراد بكونها على سيّدها عود خسارة الجناية على السيّد، في مقابل عدم خسارة المولى لا من عين الجاني ولا من مال‌ آخر وكونها في ذمّة نفسها تتبع بها بعد العتق، وليس المراد وجوب فدائها.

[التحقيق في المسألة]

وعلى هذا أيضاً يحمل ما في رواية مسمع عن أبي عبد الله عليه‌السلام، «قال: أُمّ الولد جنايتها في حقوق الناس على سيّدها، وما كان من حقوق الله في الحدود، فإنّ ذلك في بدنها»، فمعنى كونها على سيّدها: أنّ الأمة بنفسها لا تتحمّل من الجناية شيئاً.

ومثلها ما أُرسل عن عليّ عليه‌السلام في: «المعتق عن دَبْر هو من الثلث، وما جنى هو [والمكاتب ] وأُمّ الولد فالمولى ضامن لجنايتهم».

والمراد من جميع ذلك: خروج دية الجناية من مال المولى المردّد بين ملكه الجاني أو ملك آخر.

[عدم معارضة إطلاقات حكم جناية المملوك بإطلاق المنع عن بيع اُمّ الولد]

وكيف كان، فإطلاقات حكم جناية مطلق المملوك سليمة عن المخصّص. ولا يعارضها أيضاً إطلاق المنع عن بيع أُمّ الولد؛ لأنّ ترك فدائها والتخلية بينها، وبين المجنيّ عليه ليس نقلاً لها.

خلافاً للمحكيّ عن موضع من المبسوط والمهذّب والمختلف: من تعيين الفداء على السيّد.

ولعلّه للروايتين المؤيّدتين بأنّ استيلاد المولى هو الذي أبطل أحد طرفي التخيير فتعيّن عليه الآخر؛ بناءً على أنّه لا فرق بين إبطال أحد طرفي التخيير بعد الجناية كما لو قتل أو باع عبده الجاني وبين إبطاله قبلها، كالاستيلاد الموجب لعدم تأثير أسباب الانتقال فيها. وقد عرفت معنى الروايتين، والمؤيّد مصادرة لا يبطل به إطلاق النصوص.

[٣ ـ إذا جنت على مولاها عمداً]

ومنها: ما إذا جنت على مولاها بما يوجب صحّة استرقاقها لو كان المجنيّ عليه غير المولى،

فهل تعود مِلكاً طِلْقاً بجنايتها على مولاها، فيجوز له التصرّف الناقل فيها كما هو المحكيّ في الروضة عن بعض وعدّها السيوري من صور الجواز أم لا؟ كما هو المشهور؛ إذ لم‌ يتحقّق بجنايتها على مولاها إلاّ جواز الاقتصاص منها، وأمّا الاسترقاق فهو تحصيل للحاصل.

وما يقال في توجيهه: من «أنّ الأسباب الشرعيّة تؤثّر بقدر الإمكان، فإذا لم تؤثّر الجناية الاسترقاق أمكن أن يتحقّق للمولى أثر جديد، وهو استقلال جديد في التصرّف فيها، مضافاً إلى أنّ استرقاقها لترك القصاص كفكاك رقابهنّ الذي أُنيط به الجواز في صحيحة ابن يزيد المتقدّمة مضافاً إلى أنّ المنع عن التصرّف لأجل التخفيف لا يناسب الجاني عمداً » فمندفع بما لا يخفى.

إذا كانت الجناية خطأً

وأمّا الجناية على مولاها خطأً، فلا إشكال في أنّها لا تجوّز التصرّف فيها، كما لا يخفى، وروى الشيخ في الموثّق عن غياث، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه‌السلام قال: «أُمّ الولد إذا قتلت سيّدها خطأً فهي حرّة لا سعاية عليها».

وعن الشيخ والصدوق بإسنادهما عن وهب بن وهب، عن جعفر، عن أبيه صلوات الله وسلامه عليهما: «أنّ أُمّ الولد إذا قتلت سيّدها خطأً فهي حرّة لا سبيل عليها، وإن قتلته عمداً قُتلت به».

وعن الشيخ، عن حمّاد، عن جعفر، عن أبيه عليه‌السلام: «إذا قتلت أُمّ الولد مولاها سعت في قيمتها».

ويمكن حملها على سعيها في بقيّة قيمتها إذا قصر نصيب ولدها.

وعن الشيخ في التهذيب والاستبصار ـ: الجمع بينهما بغير ذلك، فراجع.

[٤ ـ إذا جنى حرٌّ عليها بما فيه ديتها]

ومنها: ما إذا جنى حرّ عليها بما فيه ديتها، فإنّها لو لم تكن مستولدة كان للمولى التخيير بين دفعها إلى الجاني وأخذ قيمتها، وبين إمساكها، ولا شي‌ء له؛ لئلاّ يلزم الجمع بين العوض والمعوَّض، ففي المستولدة يحتمل ذلك، ويحتمل أن لا يجوز للمولى أخذ القيمة، ليلزم منه استحقاق الجاني للرقبة.

وأمّا احتمال منع الجاني عن أخذها وعدم تملّكه لها بعد أخذ الدية منه، فلا وجه له؛ لأنّ الاستيلاد يمنع عن المعاوضة أو ما في حكمها، لا عن أخذ العوض بعد إعطاء المعوّض بحكم الشرع.

والمسألة من أصلها موضع إشكال؛ لعدم لزوم الجمع بين العوض‌ والمعوّض؛ لأنّ الدية عوض شرعي عمّا فات بالجناية، لا عن رقبة العبد. وتمام الكلام في محلّه.

[٥ ـ إذا لحقت بدار الحرب ثمّ استرقّت]

ومنها: ما إذا لحقت بدار الحرب ثمّ استرقّت، حكاه في الروضة. وكذا لو أسرها المشركون ثمّ استعادها المسلمون فكأنه فيما إذا أسرها غير مولاها فلم يثبت كونها أمة المولى إلاّ بعد القسمة، وقلنا بأنّ القسمة لا تنقص ويغرم الإمام قيمتها لمالكها لكن المحكيّ عن الأكثر والمنصوص: أنّها تردّ على مالكها، ويغرم قيمتها للمقاتلة.

[٦ ـ إذا خرج مولاها عن الذمّة]

ومنها: ما إذا خرج مولاها عن الذمّة‌ وملكت أموالُه التي هي منها.

[٧ ـ إذا كان مولاها ذميّاً وقتل مسلماً]

ومنها: ما إذا كان مولاها ذمّيا وقتل مسلماً، فإنّه يدفع هو وأمواله إلى أولياء المقتول.

هذا ما ظفرت به من موارد القسم الأوّل، وهو ما إذا عرض لُامّ الولد حقّ للغير أقوى من الاستيلاد.

[موارد القسم الثاني:]

وأمّا القسم الثاني: وهو ما إذا عرض لها حقّ لنفسها أولى بالمراعاة من حقّ الاستيلاد، فمن موارده:

[١ ـ إذا أسلمت وهي أمة ذمّي]

ما إذا أسلمت وهي أمة ذمّي، فإنّها تباع عليه؛ بناءً على أنّ حقّ إسلامها المقتضي لعدم سلطنة الكافر عليها أولى من حقّ الاستيلاد المعرِّض للعتق. ولو فرض تكافؤ دليلهما كان المرجع عمومات صحّة البيع دون قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم» المقتضية لعدم جواز بيعها عليه؛ لأنّ المفروض: أنّ قاعدة «السلطنة» قد ارتفعت بحكومة أدلّة نفي سلطنة الكافر على المسلم، فالمالك ليس مسلّطاً قطعاً، ولا حقّ له في عين الملك جزماً.

إنّما الكلام في تعارض حقّي أُمّ الولد من حيث كونها مسلمة فلا يجوز كونها مقهورة بيد الكافر، ومن حيث كونها في معرض العتق فلا يجوز إخراجها عن هذه العرضة. والظاهر أنّ الأوّل أولى؛ للاعتبار، وحكومة قاعدة «نفي السبيل» على جُلّ القواعد، ولقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه».

وممّا ذكرنا ظهر: أنّه لا وجه للتمسّك باستصحاب المنع قبل إسلامها؛ لأنّ الشكّ إنّما هو في طروّ ما هو مقدّم على حقّ الاستيلاد والأصل عدمه، مع إمكان معارضة الأصل بمثله لو فرض في بعض الصور تقدّم الإسلام على المنع عن البيع. و مع إمكان دعوى ظهور قاعدة «المنع» في عدم سلطنة المالك وتقديم حقّ الاستيلاد على حقّ الملك، فلا ينافي تقديم حقٍّ آخر لها على هذا الحقّ.

٢ ـ إذا عجز مولاها عن نفقتها

ومنها: ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها، فتباع على من ينفق عليها، على ما حكي عن اللمعة وكنز العرفان وأبي العباس والصيمري والمحقّق الثاني.

وقال في القواعد: لو عجز عن الإنفاق على أُمّ الولد أُمرت بالتكسّب، فإن عجزت أُنفق عليها من بيت المال، ولا يجب عتقها، ولو كانت الكفاية بالتزويج وجب، ولو تعذّر الجميع ففي البيع إشكال، انتهى.

وظاهره عدم جواز البيع مهما أمكن الإنفاق من مال المولى، أو كسبها، أو مالها، أو عوض بُضعها، أو وجود من يؤخذ بنفقتها، أو بيت المال، وهو حسن.

ومع عدم ذلك كلّه فلا يبعد المنع عن البيع أيضاً، وفرضها كالحرّ في وجوب سدّ رمقها كفايةً على جميع من اطّلع عليها.

ولو فرض عدم ذلك أيضاً، أو كون ذلك ضرراً عظيماً عليها، فلا يبعد الجواز؛ لحكومة أدلّة نفي الضرر، ولأنّ رفع هذا عنها أولى من تحمّلها ذلك؛ رجاء أن تنعتق من نصيب ولدها، مع جريان ما ذكرنا أخيراً في الصورة السابقة: من احتمال ظهور أدلّة المنع في ترجيح حقّ الاستيلاد على حقّ مالكها، لا على حقّها الآخر، فتدبّر.

[٣ ـ بيعها على من تنتعتق عليه]

ومنها: بيعها على من تنعتق عليه‌ على ما حكي من الجماعة‌ المتقدّم إليهم الإشارة لأنّ فيه تعجيل حقّها.

وهو حسن لو عُلم أنّ العلّة حصول العتق، فلعلّ الحكمة انعتاقٌ خاصّ، اللهمّ إلاّ أن يستند إلى ما ذكرنا أخيراً في ظهور أدلّة المنع، أو يقال: إنّ هذا عتقٌ في الحقيقة.

ويلحق بذلك بيعها بشرط العتق، فلو لم يفِ المشتري احتمل وجوب استردادها، كما عن الشهيد الثاني. ويحتمل إجبار الحاكم أو العدول للمشتري على الإعتاق، أو إعتاقها عليه قهراً.

وكذلك بيعها ممّن أقرّ بحرّيتها. ويشكل بأنّه إن علم المولى صدق المقرّ لم يجز له البيع وأخذ الثمن في مقابل الحرّ، وإن علم بكذبه لم يجز أيضاً؛ لعدم جواز بيع أُمّ الولد. ومجرّد صيرورتها حرّة على المشتري في ظاهر الشرع مع كونها ملكاً له في الواقع، وبقائها في الواقع على صفة الرّقيّة للمشتري لا يجوّز البيع، بل الحريّة الواقعيّة وإن تأخّرت أولى من الظاهرية وإن تعجّلت.

[٤ ـ إذا مات قريبها وخلّف تركة ولم يكن له وارث سواها]

ومنها: ما إذا مات قريبها وخلّف تركة ولم يكن له وارث سواها فتشترى من مولاها لتعتق وترث قريبها. وهو مختار الجماعة‌ السابقة وابن سعيد في النزهة، وحكي عن العماني وعن المهذّب: إجماع الأصحاب عليه.

وبذلك يمكن ترجيح أخبار «الإرث» على قاعدة «المنع»، مضافاً إلى ظهورها في رفع سلطنة المالك، والمفروض هنا عدم كون البيع باختياره، بل تباع عليه لو امتنع.

[موارد القسم الثالث ١ ـ إذا كان علوقها بعد الرهن]

ومن القسم الثالث وهو ما يكون الجواز لحقٍّ سابق على الاستيلاد ما إذا كان علوقها بعد الرهن، فإنّ المحكي عن الشيخ والحليّ وابن زهرة والمختلف والتذكرة واللمعة والمسالك والمحقّق الثاني والسيوري وأبي العباس والصيمري: جواز بيعها حينئذٍ. ولعلّه لعدم الدليل على بطلان حكم الرهن السابق بالاستيلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حكم الرهن، وأدلّة المنع عن بيع أُمّ الولد في دين غير ثمنها.

خلافاً للمحكيّ عن الشرائع والتحرير، فالمنع مطلقاً.

وعن الشهيد في بعض تحقيقاته: الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن، ووقوعه بدونه.

[٢ ـ إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى والحجر عليه]

وعن الإرشاد والقواعد: التردّد، وتمام الكلام في باب الرهن.

ومنها: ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى والحَجر عليه، وكانت فاضلة عن المستثنيات في أداء الدين، فتباع حينئذٍ، كما في القواعد واللمعة وجامع المقاصد. وعن المهذّب وكنز العرفان وغاية المرام؛ لما ذكر من سبق تعلّق حقّ الديّان بها، ولا دليل على بطلانه بالاستيلاد.

وهو حسن مع وجود الدليل على تعلّق حقّ الغرماء بالأعيان. أمّا لو لم يثبت إلاّ الحجر على المفلّس في التصرّف ووجوب بيع الحاكم أمواله في الدين، فلا يؤثّر في دعوى اختصاصها بما هو قابل للبيع في نفسه، فتأمّل. وتمام الكلام في باب الحَجْر، إن شاء الله.

[٣ ـ إذا كان علوقها بعد جنايتها]

ومنها: ما إذا كان علوقها بعد جنايتها، وهذا في الجناية التي لا تجوّز البيع لو كانت لاحقة، بل يلزم المولى الفداء. وأمّا لو قلنا‌ بأنّ الجناية اللاحقة أيضاً ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها.

[٤ ـ إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها]

ومنها: ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها، فإنّ المحكي عن الحلّي جواز استردادها مع كونها ملكاً للمشتري. ولعلّه لاقتضاء الخيار ذلك فلا يبطله الاستيلاد.

خلافاً للعلاّمة وولده والمحقّق والشهيد الثانيين وغيرهم، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أُمّ الولد. ولعلّه لصيرورتها بمنزلة التالف، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلاّ جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن، وأمّا وجوب ردّ العين فهو من أحكامه لو لم يمتنع عقلاً أو شرعاً، والمانع الشرعي كالعقلي.

نعم، لو قيل: إنّ الممنوع إنّما هو نقل المالك أو النقل من قِبَله لديونه، أمّا الانتقال عنه بسببٍ يقتضيه الدليل خارجٍ عن اختياره، فلم يثبت، فلا مانع شرعاً من استرداد عينها.

والحاصل: أنّ منع الاستيلاد عن استرداد بائعها لها يحتاج إلى‌ دليل مفقود. اللهمّ إلاّ أن يدّعى: أنّ الاستيلاد حقٌّ لُامّ الولد مانعٌ عن انتقالها عن ملك المولى لحقّه أو لحقّ غيره، إلاّ أن يكون للغير حقٌّ أقوى أو سابقٌ يقتضي انتقالها، والمفروض أنّ حقّ الخيار لا يقتضي انتقالها بقولٍ مطلق، بل يقتضي انتقالها مع الإمكان شرعاً، والمفروض أنّ تعلّق حقّ أُمّ الولد مانعٌ شرعاً كالعتق والبيع على القول بصحّتهما في زمان الخيار، فتأمّل.

[٥ ـ إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها]

ومنها: ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها، بناءً على ما استظهر الاتّفاق عليه: من جواز اشتراط الأداء من مالٍ معيّن، فيتعلّق به حقّ المضمون له، وحيث فرض سابقاً على الاستيلاد فلا يزاحم به على قولٍ محكيٍّ في الروضة.

[٦ ـ إذا كان علوقها بعد نذر جعلها صدقةً]

ومنها: ما إذا كان علوقها بعد نذر جَعلها صدقةً إذا كان النذر مشروطاً بشرط لم يحصل قبل الوطء ثمّ حصل بعده، بناءً على ما ذكروه من خروج المنذور كونها صدقةً عن ملك الناذر بمجرّد النذر في المطلق وبعد حصول الشرط في المعلّق، كما حكاه صاحب المدارك عنهم في باب الزكاة.

ويحتمل كون استيلادها كإتلافها، فيحصل الحنث ويستقرّ القيمة؛ جمعاً بين حقّي أُمّ الولد والمنذور له.

ولو نذر التصدّق بها، فإن كان مطلقاً وقلنا بخروجها عن الملك بمجرّد ذلك كما حكي عن بعضٍ فلا حكم للعلوق. وإن قلنا بعدم خروجها عن ملكه، احتمل: تقديم حقّ المنذور له في العين، وتقديم حقّ الاستيلاد، والجمع بينهما بالقيمة.

ولو كان معلّقاً فوطأها قبل حصول الشرط صارت أُمّ ولد، فإذا حصل الشرط وجب التصدّق بها؛ لتقدّم سببه. ويحتمل انحلال النذر؛ لصيرورة التصدّق مرجوحاً بالاستيلاد مع الرجوع إلى القيمة أو بدونه.

وتمام الكلام يحتاج إلى بسطٍ تمامٍ لا يسعه الوقت.

[٧ ـ إذا كان علوقها من مكاتب مشروط ثمّ فسخت كتابته]

ومنها: ما إذا كان علوقها من مكاتَب مشروط ثمّ فُسخت كتابته، فللمولى أن يبيعها على ما حكاه في الروضة عن بعض الأصحاب بناءً على أنّ مستولدته أُمّ ولد بالفعل غير معلّق على عتقه فلا يجوز له بيع ولدها.

[مورد القسم الرابع]

والقسم الرابع: وهو ما كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرّضٍ لها للعتق؛ لعدم توريث الولد من أبيه؛ لأحد موانع الإرث أو لعدم ثبوت النسب من طرف الأُمّ أو الأب واقعاً؛ لفجورٍ، أو ظاهراً؛ باعتراف.

ثمّ إنّا لم نذكر في كلّ مورد من موارد الاستثناء إلاّ قليلاً من كثير ما يتحمّله من الكلام، فيطلب تفصيل كلّ واحدٍ من مقامه.