المکاسب

[جواز شراء ما يفسده الاختبار من دون اختبار]

يجوز ابتياع ما يفسده الاختبار من دون اختبار‌ إجماعاً على الظاهر، والأقوى عدم اعتبار اشتراط الصحّة في العقد وكفاية الاعتماد على أصالة السلامة كما فيما لا يفسده الاختبار. خلافاً لظاهر جماعة تقدّم ذكرهم من اعتبار اشتراط الصحّة أو البراءة من العيوب أو خصوص أحدهما.

وقد عرفت تأويل العلاّمة في المختلف لعبارتي المقنعة والنهاية الظاهرتين في ذلك وإرجاعهما إلى ما أراده من قوله في القواعد: «جاز بيعه بشرط الصحّة»: من أنّه مع الصحّة يمضي البيع، ولا معها يتخيّر المشتري.

وعرفت أنّ هذا التأويل مخالف للظاهر، حتّى أنّ قوله في القواعد‌ ظاهرٌ في اعتبار شرط الصحّة؛ ولذا قال في جامع المقاصد: وكما يجوز بيعه بشرط الصحّة يجوز بيعه مطلقاً.

[إذا تبيّن فساد البيع]

وكيف كان، فإذا تبيّن فساد المبيع، فإن كان قبل التصرّف فيه بالكسر ونحوه، فإن كان لفاسده قيمة كبيض النعامة والجوز تخيّر بين الردّ والأرش. ولو فرض بلوغ الفساد إلى حيث لا يعدّ الفاسد من أفراد ذلك الجنس عرفاً كالجوز الأجوف الذي لا يصلح إلاّ للإحراق فيحتمل قويّاً بطلان البيع. وإن لم يكن لفاسده قيمة تبيّن بطلان البيع؛ لوقوعه على ما ليس بمتموّلٍ.

وإن كان تبيّن الفساد بعد الكسر، ففي الأوّل يتعيّن الأرش خاصة؛ لمكان التصرّف.

ويظهر من المبسوط قولٌ بأنّه لو كان تصرّفه على قَدَرٍ يستعلم به فساد المبيع لم يسقط الردّ، و المراد بالأرش: تفاوت ما بين صحيحه وفاسده الغير المكسور؛ لأنّ الكسر نقصٌ حصل في يد المشتري.

ومنه يعلم ثبوت الأرش أيضاً ولو لم يكن لمكسوره قيمة؛ لأنّ العبرة في التموّل بالفاسد الغير المكسور، ولا عبرة بخروجه بالكسر عن التموّل.

[بطلان البيع لو لم تكن لفاسده قيمة]

ويبطل البيع في الثاني أعني ما لم يكن لفاسده قيمة وفاقاً‌ للمبسوط والسرائر، وظاهر من تأخّر عنهما. وظاهرهم بطلان البيع من رأس، كما صرّح به الشيخ والحلّي والعلاّمة في التذكرة، مستدلّين بوقوعه على ما لا قيمة له، كالحشرات. وهو صريح جملةٍ ممّن تأخّر عنهم وظاهر آخرين عدا الشهيد في الدروس؛ فإنّ ظاهره انفساخ البيع من حين تبيّن الفساد لا من أصله، وجَعَلَ الثاني احتمالاً ونسبه إلى ظاهر الجماعة. ولم يعلم وجه ما اختاره؛ ولذا نسب في الروضة خلافه إلى الوضوح. وهو كذلك؛ فإنّ الفاسد الواقعي إن لم يكن من الأموال الواقعيّة كان العقد عليه فاسداً، لأنّ اشتراط تموّل‌ العوضين واقعي لا علمي. وإن كان من الأموال الواقعيّة، فإن لم يكن بينه وبين الصحيح تفاوتٌ في القيمة لم يكن هنا أرشٌ ولا ردٌّ، بل كان البيع لازماً وقد تلف المبيع بعد قبضه. وإن كان بينه وبين الصحيح الواقعي تفاوتٌ، فاللازم هو استرجاع نسبة تفاوت ما بين الصحيح والفاسد من الثمن لا جميع الثمن.

[هل يبطل البيع من رأسٍ أو من حين تبيّن الفساد؟ رأي المصنّف في المسألة]

اللهم إلاّ أن يقال: إنّه مالٌ واقعيٌّ إلى حين تبيّن الفساد، فإذا سقط عن الماليّة لأمرٍ سابقٍ على العقد وهو فساده واقعاً كان في ضمان البائع، فينفسخ البيع حينئذٍ.

بل يمكن أن يقال بعدم الانفساخ، فيجوز له الإمضاء فيكون المكسور ملكاً له وإن خرج عن الماليّة بالكسر، وحيث إنّ خروجه عن المالية لأمرٍ سابق على العقد كان مضموناً على البائع، وتدارك هذا العيب أعني فوات الماليّة لا يكون إلاّ بدفع تمام الثمن. لكن سيجي‌ء ما فيه من مخالفة القواعد والفتاوى.

وفيه: وضوح كون ماليّته عرفاً وشرعاً من حيث الظاهر، وأمّا إذا انكشف الفساد حُكم بعدم الماليّة الواقعيّة من أوّل الأمر؛ مع أنّه لو كان مالاً واقعاً فالعيب حادثٌ في ملك المشتري؛ فإنّ العلم مخرجٌ له عن الماليّة، لا كاشفٌ، فليس هذا عيباً مجهولاً، ولو سلّم فهو كالأرمد يعمى بعد الاشتراء والمريض يموت، مع أنّ فوات الماليّة يُعدّ تلفاً، لا عيباً.

[ثمرة الخلاف في المسألة]

ثمّ إنّ فائدة الخلاف تظهر في ترتّب آثار مالكيّة المشتري الثمن إلى حين تبيّن الفساد.

[هل مؤونة النقل من موضع الاشتراء على البائع أو على المشتري؟]

وعن الدروس واللمعة: أنّها تظهر في مئونة نقله عن الموضع الذي اشتراه فيه إلى موضع اختباره، فعلى الأوّل على البائع، وعلى الثاني على المشتري؛ لوقوعه في ملكه.

وفي جامع المقاصد: الذي يقتضيه النظر أنّه ليس له رجوعٌ على البائع بها؛ لانتفاء المقتضي. وتبعه الشهيد الثاني، قال: لأنّه نقله بغير أمره، فلا يتّجه الرجوع عليه بها، وكون المشتري هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث يرجع بما غرم، إنّما يتّجه مع الغرور، وهو منفيٌّ هنا، لاشتراكهما في الجهل، انتهى.

واعتُرض عليه: بأنّ الغرور لا يختصّ بصورة علم الغارّ.

وهنا قولٌ ثالثٌ نفى عنه البعد بعض الأساطين، وهو: كونه على البائع على التقديرين. وهو بعيدٌ على تقدير الفسخ من حين تبيّن الفساد.

[حكم مؤونة النقل من موضع الكسر]

هذا كلّه في مئونة النقل من موضع الاشتراء إلى موضع الكسر. وأمّا مئونة نقله من موضع الكسر لو وجب تفريغه منه لمطالبة مالكه أو لكونه مسجداً أو مشهداً فإن كان المكسور مع عدم تموّله ملكاً نظير حبّة الحنطة، فالظاهر أنّه على البائع على التقديرين؛ لأنّه بعد الفسخ ملكه، وأمّا لو لم يكن قابلاً للتملّك، فلا يبعد مؤاخذة المشتري به. وفي رجوعه على البائع ما تقدّم في مئونة نقله إلى موضع الكسر.

[لو تبرّأ البائع من العيب فيما لا قيمة لمكسوره]

ثمّ إنّ المحكيّ في الدروس عن الشيخ وأتباعه: أنّه لو تبرّأ البائع من العيب فيما لا قيمة لمكسوره صحّ، قال: ويشكل: أنّه أكل مال بالباطل. وتبعه الشهيد والمحقّق الثانيان.

[توجيه صاحب الجواهر لصحّة اشتراط البراءة]

وقد تصدّى بعض لتوجيه صحّة اشتراط البراءة بما حاصله: منع بطلان البيع وإن استحقّ المشتري مجموع الثمن من باب الأرش المستوعب، فإنّ الأرش غرامة أوجبها الشارع بسبب العيب، لا أنّه جزءٌ من الثمن استحقّ بسبب فوات ما قابلة من المثمن، ولذا يسقط بالإسقاط، ولا يتعيّن على البائع الإعطاء من نفس الثمن، ويسقط بالتبرّي. وليس هذا كاشتراط عدم المبيع في عقد البيع؛ إذ المثمن متحقّق على حسب معاملة العقلاء، ولم يعلم اعتبار أزيد من ذلك في‌ صحّة البيع، فمع فرض رضاه بذلك يكون قادماً على بذل ماله على هذا النحو. نعم، لو لم يشترط استحقّ الرجوع بالأرش المستوعب. ولعلّه لذا لم يعبّروا بالبطلان وإن ذكر المحقّق وغيره الرجوع بالثمن وفهم منه جماعةٌ بطلان البيع. لكنّه قد يمنع بعدم خروجه عن الماليّة وإن لم يكن له قيمةٌ، وهو أعمّ من بطلان البيع، انتهى محصّله.

[المناقشة فيما أفاده صاحب الجواهر]

ولا يخفى فيه مواقع النظر؛ فإنّ المتعرّضين للمسألة بين مصرّحٍ ببطلان البيع كالشيخ في المبسوط، والحلّي في السرائر، والعلاّمة في التذكرة؛ معلّلين ذلك بأنّه لا يجوز بيع ما لا قيمة له وبين من صرّح برجوع المشتري بتمام الثمن، الظاهر في البطلان، فإنّ الرجوع بعين الثمن لا يعقل من دون البطلان. ويكفي في ذلك ما تقدّم من الدروس: من أنّ ظاهر الجماعة البطلان من أوّل الأمر، واختياره قدس‌سره‌ الانفساخ من حيث تبيّن الفساد.

فعلم أن لا قول بالصحّة مع الأرش، بل ظاهر العلاّمة رحمه‌الله في التذكرة عدم هذا القول بين المسلمين، حيث إنّه بعد حكمه بفساد البيع، معلّلاً بوقوع العقد على ما لا قيمة له، وحكاية ذلك عن بعض الشافعيّة قال: وقال بعضهم بفساد البيع لا لهذه العلّة، بل لأنّ الردّ ثبت على سبيل استدراك الظلامة، وكما يرجع بجزءٍ من الثمن عند انتقاص جزءٍ من المبيع، كذلك يرجع بكلّ الثمن عند فوات كلّ المبيع. ويظهر فائدة الخلاف في أنّ القشور الباقية بمن تختصّ حتّى يجب عليه تطهير الموضع عنها، انتهى.

[لا مجال للتأمّل في بطلان اشتراط البراءة]

هذا، مع أنّه لا مجال للتأمّل في البطلان؛ بناءً على ما ذكرنا من القطع بأنّ الحكم بماليّة المبيع هنا شرعاً وعرفاً حكمٌ ظاهريٌّ، وتموّل العوضين واقعاً شرطٌ واقعيٌّ لا علميٌّ؛ ولذا لم يتأمّل ذو مُسْكةٍ في بطلان بيع من بان حرّا أو ما بان خمراً، وغير ذلك؛ إذ انكشاف فقد العوض مشتركٌ بينهما.

ثمّ إنّ الجمع بين عدم خروجه عن الماليّة، وبين عدم القيمة لمكسوره ممّا لم يُفهم؛ فلعلّه أراد الملكيّة.

مضافاً إلى أنّ الأرش المستوعب للثمن لا يخلو تصوّره عن إشكالٍ، لأنّ الأرش كما صرّحوا به تفاوت ما بين قيمتي الصحيح‌ والمعيب.

نعم، ذكر العلاّمة في التذكرة والتحرير والقواعد: أنّ المشتري للعبد الجاني عمداً، يتخيّر مع الجهل بين الفسخ فيستردّ الثمن، أو طلب الأرش، فإن استوعب الجناية القيمة كان الأرش جميع الثمن أيضاً.

وقد تصدّى جامع المقاصد لتوجيه عبارة القواعد في هذا المقام بما لا يخلو عن بُعد، فراجع.

وكيف كان، فلا أجد وجهاً لما ذكره.

[أضعفيّة ما ذكره السيّد العاملي]

وأضعف من ذلك ما ذكره بعض آخر: من منع حكم الشيخ وأتباعه بصحّة البيع، و اشتراط البائع على المشتري البراءة من‌ العيوب، وزعم: أنّ معنى اشتراط البراءة في كلامهم: اشتراط المشتري على البائع البراءة من العيوب، فيكون مرادفاً لاشتراط الصحّة. وأنت خبير بفساد ذلك بعد ملاحظة عبارة الشيخ والأتباع، فإنّ كلامهم ظاهر أو صريح في أنّ المراد براءة البائع من العيوب، لا المشتري.

نعم، لم أجد في كلام الشيخين والمحكيّ عن غيرهما تعرّضٌ لذكر هذا الشرط في خصوص ما لا قيمة لمكسوره.

[الإشكال في جواز اشتراط البراءة بلزوم الغرر أيضاً]

ثمّ إنّه ربما يستشكل في جواز اشتراط البراءة من العيوب الغير المخرجة عن الماليّة أيضاً بلزوم الغرر، فإنّ بيع ما لا يعلم صحّته وفساده لا يجوز إلاّ بناءً على أصالة الصحّة، فإذا اشترط البراءة كان بمنزلة البيع من غير اعتدادٍ بوجود العيوب وعدمها.

وقد صرّح العلاّمة وجماعة بفساد العقد لو اشترط سقوط خيار الرؤية في العين الغائبة. وسيجي‌ء توضيحه في باب الخيارات إن شاء الله تعالى.