المکاسب

[عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون والدليل عليه]

ومن أسباب خروج الملك عن كونه طِلْقاً: كونه مرهوناً.

فإنّ الظاهر بل المقطوع به ـ: الاتّفاق على عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون.

وحكي عن الخلاف: إجماع الفرقة وأخبارهم على ذلك، وقد حكي الإجماع عن غيره أيضاً.

وعن المختلف في باب تزويج الأمة المرهونة أنّه أرسل عن النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف».

[هل بيع الراهن يقع باطلاً من أصله أو موقوفاً؟]

وإنّما الكلام في أنّ بيع الراهن هل يقع باطلاً من أصله؟ أو يقع موقوفاً على الإجازة، أو سقوط حقّه بإسقاطه أو بالفكّ؟

[اختلاف الفقهاء في المسألة الأقوى كونه موقوفاً والاستدلال عليه]

فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء وغيرهم الأوّل، إلاّ أنّ صريح الشيخ في النهاية وابن حمزة في الوسيلة وجمهور المتأخّرين عدا شاذٍّ منهم هو كونه موقوفاً، وهو الأقوى؛ للعمومات السليمة عن المخصّص؛ لأنّ معقد الإجماع والأخبار الظاهرة في المنع عن التصرّف هو الاستقلال، كما يشهد به عطف «المرتهن» على «الراهن»، مع ما ثبت في محلّه من وقوع تصرّف المرتهن موقوفاً، لا باطلاً.

وعلى تسليم الظهور في بطلان التصرّف رأساً، فهي موهونة بمصير جمهور المتأخّرين على خلافه.

هذا كلّه، مضافاً إلى ما يستفاد من صحّة نكاح العبد بالإجازة؛ معلّلاً ب «أنّه لم يعصِ الله وإنّما عصى سيّده»؛ إذ المستفاد منه: أنّ كلّ‌ عقد كان النهي عنه لحقّ الآدمي يرتفع المنع ويحصل التأثير بارتفاع المنع وحصول الرضا، وليس ذلك كمعصية الله أصالة في إيقاع العقد التي لا يمكن أن يلحقها رضا الله تعالى.

هذا كلّه، مضافاً إلى فحوى أدلّة صحّة الفضولي.

لكن الظاهر من التذكرة: أنّ كلّ من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا، وفيه نظر؛ لأنّ من استند في البطلان في الفضولي إلى مثل قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «لا بيع إلاّ في ملك» لا يلزمه البطلان هنا، بل الأظهر ما سيجي‌ء عن إيضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد وإن قلنا ببطلان الفضولي.

[كلام المحقّق التستري في بطلان بيع الراهن من أصله]

وقد ظهر من ذلك ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان، متمسّكاً بظاهر الإجماعات والأخبار المحكيّة على المنع والنهي، قال: وهو موجب للبطلان وإن كان لحقّ الغير؛ إذ العبرة بتعلّق النهي بالعقد لا لأمرٍ خارجٍ عنه، وهو كافٍ في اقتضاء الفساد كما اقتضاه في بيع الوقف وأُمّ الولد وغيرهما، مع استواء الجميع في كون سبب النهي حقّ الغير.

ثمّ أورد على نفسه بقوله: فإن قلت: فعلى هذا يلزم بطلان عقد الفضولي وعقد المرتهن، مع أنّ كثيراً من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن في المنع كما دلّت عليه الرواية فيلزم بطلان عقد الجميع أو صحّته، فالفرق تحكّم.

قلنا: إنّ التصرّف المنهيّ عنه إن كان انتفاعاً بمال الغير فهو محرّم، ولا تحلّله الإجازة المتعقّبة. وإن كان عقداً أو إيقاعاً، فإن وقع بطريق الاستقلال لا على وجه النيابة عن المالك، فالظاهر أنّه كذلك كما سبق في الفضولي وإلاّ فلا يعدّ تصرّفاً يتعلّق به النهي، فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون محرّماً، وقد لا يكون كذلك.

وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن وغصب حقّه، أو إلى زعم التسلّط عليه بمجرّد الارتهان كان منهيّاً عنه. وإن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرّد‌ إجراء الصيغة، فلا يزيد عن عقد الفضولي، فلا يتعلّق به نهيٌ أصلاً.

وأمّا المالك، فلمّا حُجر على ماله برهنه وكان عقده لا يقع إلاّ مستنداً إلى ملكه لانحصار المالكيّة فيه ولا معنى لقصده النيابة، فهو منهيٌّ عنه؛ لكونه تصرّفاً مطلقاً ومنافياً للحجر الثابت عليه، فيخصّص العمومات بما ذكر. ومجرّد الملك لا يقضي بالصحّة؛ إذ الظاهر بمقتضى التأمّل: أنّ الملك المسوّغ للبيع هو ملك الأصل مع ملك التصرّف فيه؛ ولذا لم يصحّ البيع في مواضع وجد فيها سبب الملك وكان ناقصاً؛ للمنع عن التصرّف.

ثمّ قال: وبالجملة، فالذي يظهر بالتتبّع في الأدلّة: أنّ العقود ما لم تنته إلى المالك فيمكن وقوعها موقوفة على إجازته، وأمّا إذا انتهت إلى إذن المالك أو إجازته أو صدرت منه وكان تصرّفه على وجه الأصالة فلا تقع على وجهين، بل تكون فاسدة أو صحيحة لازمة إذا كان وضع ذلك العقد على اللزوم. وأمّا التعليل المستفاد من الرواية المرويّة في النكاح من قوله: «لم يعص الله وإنّما عصى سيّده.. إلى آخره»، فهو جارٍ في من لم يكن مالكاً كما أنّ العبد لا يملك أمر‌ نفسه، وأمّا المالك المحجور عليه، فهو عاصٍ لله بتصرّفه. ولا يقال: إنّه عصى المرتهن؛ لعدم كونه مالكاً، وإنّما منع الله من تفويت حقّه بالتصرّف، وما ذكرناه جارٍ في كلّ مالكٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر على ماله لعارضٍ كالفَلَس وغيره فيحكم بفساد الجميع. وربما يتّجه الصحّة فيما إذا كان الغرض من الحَجْر رعاية مصلحةٍ كالشفعة؛ فالقول بالبطلان هنا كما اختاره أساطين الفقهاء هو الأقوى، انتهى كلامه رفع مقامه.

[المناقشة فيما أفاده المحقّق التستري]

ويرد عليه بعد منع الفرق في الحكم بين بيع ملك الغير على وجه الاستقلال وبيعه على وجه النيابة، ومنع اقتضاء مطلق النهي، لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد ـ:

أوّلاً: أنّ نظير ذلك يتصوّر في بيع الراهن؛ فإنّه قد يبيع رجاءً لإجازة المرتهن ولا ينوي الاستقلال، وقد يبيع جاهلاً بالرهن أو بحكمه أو ناسياً، ولا حرمة في شي‌ءٍ من ذلك.

وثانياً: أنّ المتيقّن من الإجماع والأخبار على منع الراهن كونه على نحو منع المرتهن على ما يقتضيه عبارة معقد الإجماع والأخبار، أعني قولهم: «الراهن والمرتهن ممنوعان»، ومعلوم أنّ المنع في المرتهن إنّما هو على وجهٍ لا ينافي وقوعه موقوفاً، وحاصله يرجع إلى منع العقد على الرهن والوفاء بمقتضاه على سبيل الاستقلال وعدم مراجعة صاحبه في ذلك. وإثبات المنع أزيد من ذلك يحتاج إلى دليل، ومع عدمه يرجع إلى العمومات.

وأمّا ما ذكره من منع جريان التعليل في روايات العبد فيما نحن فيه مستنداً إلى الفرق بينهما، فلم أتحقّق الفرق بينهما، بل الظاهر كون النهي في كلٍّ منهما لحقّ الغير، فإنّ منع الله جلّ ذكره من تفويت حقّ الغير ثابت في كلِّ ما كان النهي عنه لحقّ الغير، من غير فرقٍ بين بيع الفضولي ونكاح العبد وبيع الراهن.

وأمّا ما ذكره من المساواة بين بيع الراهن وبيع الوقف وأُمّ الولد، ففيه: أنّ الحكم فيهما تعبّدٌ؛ ولذا لا يؤثّر الإذن السابق في صحّة البيع، فقياس الرهن عليه في غير محلّه.

[المستفاد من الأخبار أنّ المنع من المعاملة إذا كان لحقّ الغير لا يقتضي البطلان رأساً]

وبالجملة، فالمستفاد من طريقة الأصحاب، بل الأخبار: أنّ المنع من المعاملة إذا كان لحقّ الغير الذي يكفي إذنه السابق لا يقتضي الإبطال رأساً، بل إنّما يقتضي الفساد، بمعنى عدم ترتّب الأثر عليه مستقلا من دون مراجعة ذي الحقّ. ويندرج في ذلك: الفضولي وعقد الراهن، والمفلَّس، والمريض، وعقد الزوج لبنت أُخت زوجته أو أخيها، وللأمة على الحرّة وغير ذلك، فإنّ النهي في جميع ذلك إنّما يقتضي الفساد بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود من العقد‌ عرفاً، وهو صيرورته سبباً مستقلا لآثاره من دون مدخليّة رضا غير المتعاقدين.

[تخيّل وجهٍ آخر للبطلان]

وقد يتخيّل وجهٌ آخر لبطلان البيع هنا؛ بناءً على ما سيجي‌ء: من أنّ ظاهرهم كون الإجازة هنا كاشفة؛ حيث إنّه يلزم منه كون مال غير الراهن وهو المشتري رهناً للبائع.

وبعبارة اخرى: الرهن والبيع متنافيان، فلا يحكم بتحقّقهما في زمانٍ واحد، أعني: ما قبل الإجازة؛ وهذا نظير ما تقدّم في مسألة «من باع شيئاً ثمّ مَلكه» من أنّه على تقدير صحّة البيع يلزم كون الملك لشخصين في الواقع.

[دفع التخيّل المذكور]

ويدفعه: أنّ القائل يلتزم بكشف الإجازة عن عدم الرهن في الواقع، وإلاّ لجرى ذلك في عقد الفضولي أيضاً؛ لأنّ فرض كون المجيز مالكاً للمبيع نافِذَ الإجازة يوجب تملّك مالِكَين لِملكٍ واحدٍ قبل الإجازة.

وأمّا ما يلزم في مسألة «من باع شيئاً ثمّ مَلكه» فلا يلزم في مسألة إجازة المرتهن، نعم يلزم في مسألة افتكاك الرهن، وسيجي‌ء التنبيه عليه، إن شاء الله تعالى.

[هل إجازة المرتهن كاشفة أو ناقلة؟]

ثمّ إنّ الكلام في كون الإجازة من المرتهن كاشفةً أو ناقلةً، هو الكلام في مسألة الفضولي، ومحصّله: أنّ مقتضى القاعدة النقل، إلاّ أنّ‌ الظاهر من بعض الأخبار هو الكشف، والقول بالكشف هناك يستلزمه هنا بالفحوى؛ لأنّ إجازة المالك أشبه بجزء المقتضي، وهي هنا من قبيل رفع المانع؛ ومن أجل ذلك جوّزوا عتق الراهن هنا مع تعقّب إجازة المرتهن، مع أنّ الإيقاعات عندهم لا تقع مراعاة. والاعتذار عن ذلك ببناءِ العتق على التغليب كما فعله المحقّق الثاني في كتاب الرهن، في مسألة عفو الراهن عن جناية الجاني على العبد المرهون منافٍ لتمسّكهم في العتق بعمومات العتق؛ مع أنّ العلاّمة قدس‌سره في تلك المسألة قد جوّز العفو مراعى بفكّ الرهن.

هذا إذا رضي المرتهن بالبيع وأجازه. أمّا إذا أسقط حقّ الرهن، ففي كون الإسقاط كاشفاً أو ناقلاً كلامٌ يأتي في افتكاك الرهن أو إبراء الدين.

[هل تنفع الإجازة بعد الرد أم لا؟]

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّه لا ينفع الردّ بعد الإجازة، وهو واضح. وهل ينفع الإجازة بعد الردّ؟ وجهان:

من أنّ الردّ في معنى عدم رفع اليد عن حقّه فله إسقاطه بعد ذلك، وليس ذلك كردّ بيع الفضولي، لأنّ المجيز هناك في معنى أحد المتعاقدين، وقد تقرّر أنّ ردّ أحد العاقدين مبطلٌ لإنشاء العاقد الآخر، بخلافه هنا؛ فإنّ المرتهن أجنبيٌّ له حقٌّ في العين.

ومن أنّ الإيجاب المؤثّر إنّما يتحقّق برضا المالك والمرتهن، فرضا كلٍّ منهما جزءٌ مقوّمٌ للإيجاب المؤثِّر، فكما أنّ ردّ المالك في الفضولي مبطلٌ للعقد بالتقريب المتقدّم، كذلك ردّ المرتهن؛ وهذا هو الأظهر من قواعدهم.

[فك الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة]

ثمّ إنّ الظاهر أنّ فكّ الرهن بعد البيع بمنزلة الإجازة؛ لسقوط حقّ المرتهن بذلك، كما صرّح به في التذكرة. وحكي عن فخر الإسلام والشهيد في الحواشي، وهو الظاهر من المحقّق والشهيد الثانيين.

ويحتمل عدم لزوم العقد بالفكّ كما احتمله في القواعد بل بمطلق السقوط الحاصل بالإسقاط أو الإبراء أو بغيرهما؛ نظراً إلى أنّ‌ الراهن تصرّف فيما فيه حقّ المرتهن، وسقوطه بعد ذلك لا يؤثّر في تصحيحه.

[احتمال الفرق بين الإجازة والفكّ]

والفرق بين الإجازة والفكّ: أنّ مقتضى ثبوت الحقّ له هو صحّة إمضائه للبيع الواقع في زمان حقّه، وإن لزم من الإجازة سقوط حقّه، فيسقط حقّه بلزوم البيع. وبالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن في الرهن حال وجود حقّه أعني حال العقد بما يوجب سقوط حقّه، نظير إجازة المالك. بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء أو الأداء؛ فإنّه ليس فيه دلالة على مضيّ العقد حال وقوعه، فهو أشبه شي‌ءٍ ببيع الفضولي أو الغاصب لنفسهما ثمّ تملّكهما، وقد تقدّم الإشكال فيه عن جماعة. مضافاً إلى استصحاب عدم اللزوم الحاكم على عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ بناءً على أنّ هذا العقد غير لازم قبل السقوط فيستصحب حكم الخاصّ. وليس ذلك محلّ التمسّك بالعامّ؛ إذ ليس في اللفظ عموم زماني حتّى يقال: إنّ المتيقّن خروجه هو العقد قبل السقوط، فيبقى ما بعد السقوط داخلاً في العامّ.

ويؤيّد ما ذكرناه بل يدلّ عليه ـ: ما يظهر من بعض الروايات من عدم صحّة نكاح العبد بدون إذن سيّده بمجرّد عتقه ما لم يتحقّق الإجازة ولو بالرضا المستكشف من سكوت السيّد مع علمه بالنكاح.

[ضعف الاحتمال المذكور]

هذا، ولكنّ الإنصاف ضعف الاحتمال المذكور، من جهة أنّ عدم تأثير بيع المالك في زمان الرهن ليس إلاّ لمزاحمة حقّ المرتهن المتقدّم على حقّ المالك بتسليط المالك، فعدم الأثر ليس لقصورٍ في المقتضي، وإنّما هو من جهة المانع، فإذا زال أثّر المقتضي.

ومرجع ما ذكرنا إلى أنّ أدلّة سببيّة البيع المستفادة من نحو ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و «الناس مسلّطون على أموالهم» ونحو ذلك، عامّة، وخروج زمان الرهن يعلم أنّه من جهة مزاحمة حقّ المرتهن الذي هو أسبق، فإذا زال المزاحم وجب تأثير السبب. ولا مجال لاستصحاب عدم تأثير البيع؛ للعلم بمناط المستصحب وارتفاعه، فالمقام من باب وجوب العمل بالعامّ، لا من مقام استصحاب حكم الخاصّ، فافهم.

[عدم صحّة قياس ما نحن فيه بنكاح العبد بدون إذن سيّده]

وأمّا قياس ما نحن فيه على نكاح العبد بدون إذن سيّده، فهو قياسٌ مع الفارق؛ لأنّ المانع عن سببيّة نكاح العبد بدون إذن سيّده قصور تصرّفاته عن الاستقلال في التأثير، لا مزاحمة حقّ السيّد لمقتضى النكاح؛ إذ لا منافاة بين كونه عبداً وكونه زوجاً؛ ولأجل ما ذكرنا لو تصرّف العبد لغير السيّد ببيعٍ أو غيره، ثمّ انعتق العبد لم ينفع في تصحيح ذلك التصرّف.

[هل سقوط حق الرهانة كاشف أو ناقل]

هذا، ولكن مقتضى ما ذكرنا: كون سقوط حقّ الرهانة بالفكّ أو الإسقاط أو الإبراء أو غير ذلك ناقلاً ومؤثّراً من حينه، لا كاشفاً عن تأثير العقد من حين وقوعه، خصوصاً بناءً على الاستدلال على الكشف‌ بما ذكره جماعة ممّن قارب عصرنا: من أنّ مقتضى مفهوم الإجازة إمضاء العقد من حينه، فإنّ هذا غير متحقّق في افتكاك الرهن، فهو نظير بيع الفضولي ثمّ تملّكه للمبيع، حيث إنّه لا يسع القائل بصحّته إلاّ التزام تأثير العقد من حين انتقاله عن ملك المالك الأوّل لا من حين العقد، وإلاّ لزم في المقام كون ملك الغير رهناً لغير مالكه كما كان يلزم في تلك المسألة كون المبيع لمالكين في زمان واحد لو قلنا بكشف الإجازة للتأثير من حين العقد.

[ظاهر كل من قال بلزوم العقد هو الكشف]

هذا، ولكن ظاهر كلّ من قال بلزوم العقد هو القول بالكشف.

وقد تقدّم عن القواعد في مسألة عفو الراهن عن الجاني على المرهون ـ: أنّ الفكّ يكشف عن صحّته.

ويدلّ على الكشف أيضاً ما استدلّوا به على الكشف في الفضولي: من أنّ العقد سببٌ تامّ.. إلى آخر ما ذكره في الروضة وجامع المقاصد.

[لازم الكشف لزوم العقد قبل الإجازة]

ثمّ إنّ لازم الكشف كما عرفت في مسألة الفضولي لزوم العقد‌ قبل إجازة المرتهن من طرف الراهن كالمشتري الأصيل فلا يجوز له فسخه، بل ولا إبطاله بالإذن للمرتهن في البيع.

[لو باع الراهن فهل يجب عليه فكّ الرهن من مالٍ آخر أم لا يجب؟]

نعم، يمكن أن يقال بوجوب فكّه من مالٍ آخر، إذ لا يتمّ الوفاء بالعقد الثاني إلاّ بذلك، فالوفاء بمقتضى الرهن غير منافٍ للوفاء بالبيع.

ويمكن أن يقال: إنّه إنّما يلزم الوفاء بالبيع، بمعنى عدم جواز نقضه، وأمّا دفع حقوق الغير وسلطنته فلا يجب؛ ولذا لا يجب على من باع مال الغير لنفسه أن يشتريه من مالكه ويدفعه إليه، بناءً على لزوم العقد بذلك.

وكيف كان، فلو امتنع، فهل يباع عليه؛ لحقّ المرتهن؛ لاقتضاء الرهن ذلك وإن لزم من ذلك إبطال بيع الراهن؛ لتقدّم حقّ المرتهن؟ أو يجبر الحاكمُ الراهنَ على فكّه من مالٍ آخر؛ جمعاً بين حقّي المشتري والمرتهن اللازمين على الراهن البائع؟ وجهان. ومع انحصار المال في المبيع فلا إشكال في تقديم حقّ المرتهن.