المکاسب

[هل يجوز تصرّف غير ذي الخيار تصرّفاً يمنع من استرداد العين؟ الأقوال في المسألة: ١ ـ القول بالمنع]

من أحكام الخيار عدم جواز تصرّف غير ذي الخيار تصرّفاً يمنع من استرداد العين عند الفسخ‌ على قول الشيخ والمحكيّ عن ابن سعيد في جامع الشرائع وظاهر جماعةٍ من الأصحاب، منهم: العلاّمة في القواعد والمحقّق والشهيد الثانيان قدّس الله أسرارهم في ظاهر كلماتهم، بل في مفتاح الكرامة في مسألة عدم انتقال حقّ الرجوع في الهبة إلى الورثة ـ: أنّ حقّ الخيار يمنع المشتري من التصرّفات الناقلة عند‌ الأكثر، وعن جماعةٍ في مسألة وجوب الزكاة على المشتري للنصاب بخيارٍ للبائع: أنّ المشتري ممنوعٌ من كثيرٍ من التصرّفات المنافية لخيار البائع، بل ظاهر المحكيّ عن الجامع كعبارة الدروس عدم الخلاف في ذلك، حيث قال في الجامع: وينتقل المبيع بالعقد وانقضاء الخيار، وقيل بالعقد، ولا ينفذ تصرّف المشتري فيه حتّى ينقضي خيار البائع. وستجي‌ء عبارة الدروس.

ولكن خلاف الشيخ وابن سعيد مبنيٌّ على عدم قولهما بتملّك المبيع قبل انقضاء الخيار، فلا يُعدّ مثلهما مخالفاً في المسألة.

[٢ ـ القول بالجواز]

والموجود في ظاهر كلام المحقّق في الشرائع: جواز الرهن في زمن الخيار، سواء كان الخيار للبائع أو المشتري أو لهما، بل ظاهره عدم الخلاف في ذلك بين كلّ من قال بانتقال الملك بالعقد، وكذا ظاهره في باب الزكاة حيث حكم بوجوب الزكاة في النصاب المملوك ولو مع ثبوت الخيار.

نعم، استشكل فيه في المسالك في شرح المقامين على وجهٍ يظهر‌ منه: أنّ المصنّف معترفٌ بمنشإ الإشكال. وكذا ظاهر كلام القواعد في باب الرهن وإن اعترض عليه جامع المقاصد بما مرّ من المسالك.

لكن صريح كلامه في التذكرة في باب الصرف جواز التصرّف. وكذا صريح كلام الشهيد في الدروس [حيث ] قال في باب الصرف: لو باع [أحدهما ] ما قبضه على غير صاحبه قبل التفرّق، فالوجه الجواز وفاقاً للفاضل، ومنعه الشيخ قدس‌سره لأنّه يمنع الآخر خيارَه. ورُدّ بأنّا نقول: يبقى الخيار، انتهى.

وصرّح في المختلف في باب الصرف: بأنّ له أن يبيع ماله من غير صاحبه، ولا يبطل حقّ خيار الآخر، كما لو باع المشتري في زمان خيار البائع. وهو ظاهر اللمعة بل صريحها في مسألة رهن ما فيه الخيار، وإن شرحها في الروضة بما لا يخلو عن تكلّف.

هذا، ويمكن أن يقال: إنّ قول الشيخ ومن تبعه بالمنع ليس منشؤه القول بعدم انتقال المبيع ومتفرّعاً عليه؛ وإلاّ لم يكن وجهٌ لتعليل المنع عن التصرّف بلزوم إبطال حقّ الخيار، بل المتعيّن الاستناد إلى عدم حصول الملك مع وجود الخيار.

بل لعلّ القول بعدم الانتقال منشؤه كون المنع عن التصرّف مفروغاً عنه عندهم، كما يظهر من بيان مبنى هذا الخلاف في الدروس، قال: في تملّك المبيع بالعقد أو بعد الخيار بمعنى الكشف أو النقل خلافٌ، مأخذه: أنّ الناقل العقد، والغرض بالخيار الاستدراك وهو لا ينافيه، وأنّ غاية الملك التصرّف الممتنع في مدّة الخيار، انتهى.

وظاهر هذا الكلام كالمتقدّم عن جامع ابن سعيد كون امتناع التصرّف في زمن الخيار مسلّماً بين القولين، إلاّ أن يُراد نفوذ التصرّف على وجهٍ لا يملك بطلانه بالفسخ ولا يتعقّبه ضمان العين بقيمتها عند الفسخ، والتصرّف في زمن الخيار على القول بجوازه معرضٌ لبطلانه عند الفسخ أو مستعقبٌ للضمان لا محالة. وهذا الاحتمال وإن بَعُد عن ظاهر عبارة الدروس، إلاّ أنّه يقرّبه أنّه قدس‌سره قال بعد أسطر: إنّ في جواز تصرّف كلٍّ منهما في الخيار وجهين.

والحاصل: أنّ كلمات العلاّمة والشهيد بل وغيرهما قدّس الله أسرارهم في هذا المقام لا تخلو بحسب الظاهر عن اضطراب.

[٣ ـ عدم الفرق بين العتق وغيره]

ثمّ إنّ الظاهر عدم الفرق بين العتق وغيره من التصرّفات، وربما يظهر من كلمات بعضهم تجويز العتق لبنائه على التغليب. وكذا الظاهر عدم الفرق بين الإتلاف والتصرّفات الناقلة.

[٤ ـ الفرق بين الاتلاف وغيره]

واختار بعض أفاضل من عاصرناهم الفرق بالمنع عن الإتلاف وتجويز غيره، لكن مع انفساخه من أصله عند فسخ ذي الخيار، وقيل بانفساخه حينئذٍ من حينه.

[حجّة القول بالمنع]

حجّة القول بالمنع: أنّ الخيار حقٌّ يتعلّق بالعقد المتعلّق بالعوضين من حيث إرجاعهما بِحَلِّ العقد إلى مالكهما السابق، فالحقّ بالأخرة متعلّقٌ بالعين التي انتقلت منه إلى صاحبه، فلا يجوز لصاحبه أن يتصرّف فيها بما يبطل ذلك الحقّ بإتلافها أو نقلها إلى شخصٍ آخر.

ومنه يظهر أنّ جواز الفسخ مع التلف بالرجوع إلى البدل لا يوجب جواز الإتلاف؛ لأنّ الحقّ متعلِّقٌ بخصوص العين، فإتلافها إتلافٌ لهذا الحقّ وإن انتقل إلى بدله لو تلف بنفسه، كما أنّ تعلّق حقّ الرهن ببدل العين المرهونة بعد تلفها لا يوجب جواز إتلافها على ذي الحقّ.

وإلى ما ذكر يرجع ما في الإيضاح: من توجيه بطلان العتق في زمن الخيار بوجوب صيانة حقّ البائع في العين المعيّنة عن الإبطال.

ويؤيّد ما ذكرنا: أنّهم حكموا من غير خلافٍ يظهر منهم بأنّ التصرّف الناقل إذا وقع بإذن ذي الخيار سقط خياره، فلو لم يكن حقّا متعلِّقاً بالعين لم يكن وقوع ذلك موجباً لسقوط الخيار، فإنّ تلف العين لا ينافي بقاء الخيار؛ لعدم منافاة التصرّف لعدم الالتزام بالعقد وإرادة الفسخ بأخذ القيمة.

[المناقشة في الحجّة المذكورة]

هذا غاية ما يمكن أن يقال في توجيه المنع، لكنّه لا يخلو عن نظرٍ؛ فإنّ الثابت من خيار الفسخ بعد ملاحظة جواز التفاسخ في حال تلف العينين هي سلطنة ذي الخيار على فسخ العقد المتمكّن في حالتي وجود العين وفقدها، فلا دلالة في مجرّد ثبوت الخيار على حكم التلف جوازاً ومنعاً، فالمرجع فيه أدلّة سلطنة الناس على أموالهم، ألا ترى أنّ حقّ الشفيع لا يمنع المشتري من نقل العين؟ ومجرّد الفرق بينهما: بأنّ الشفعة سلطنةٌ على نقلٍ جديدٍ فالملك مستقرٌّ قبل الأخذ بها غاية الأمر تملّك الشفيع نقله إلى نفسه، بخلاف الخيار فإنّها سلطنةٌ على رفع العقد وإرجاع الملك إلى الحالة السابقة، لا يؤثّر في الحكم المذكور مع أنّ الملك في الشفعة أولى بالتزلزل، لإبطالها تصرّفات المشتري اتّفاقاً.

وأمّا حقّ الرهن، فهو من حيث كون الرهن وثيقةً يدلّ على وجوب إبقائه وعدم السلطنة على إتلافه، مضافاً إلى النصّ والإجماع على حرمة التصرّف في الرهن مطلقاً ولو لم يكن متلفاً ولا ناقلاً.

وأمّا سقوط الخيار بالتصرّف الذي أذن فيه ذو الخيار، فلدلالة العرف، لا للمنافاة.

[الجواز لا يخلو عن قوّة]

والحاصل: أنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» لم يعلم تقييده بحقٍّ يحدث لذي الخيار يزاحم به سلطنة المالك، فالجواز لا يخلو عن قوّةٍ في الخيارات الأصليّة.

[حكم الخيار المجعول]

وأمّا الخيار المجعول بشرطٍ، فالظاهر من اشتراطه إرادة إبقاء الملك ليستردّه عند الفسخ، بل الحكمة في أصل الخيار هو إبقاء السلطنة على استرداد العين، إلاّ أنّها في الخيار المجعول علّةٌ للجعل، ولا ينافي ذلك بقاء الخيار مع التلف، كما لا يخفى.

[حكم الاتلاف وفعل ما لا يسوِّغ انتقاله عن المتصرّف]

وعليه فيتعيّن الانتقال إلى البدل عند الفسخ مع الإتلاف. وأمّا مع فعل ما لا يسوِّغ انتقاله عن المتصرّف كالاستيلاد، ففي تقديم حقّ الخيار لسبقه، أو الاستيلاد لعدم اقتضاء الفسخ لردّ العين مع وجود المانع الشرعي كالعقلي، وجهان، أقواهما الثاني.

[حكم ما لو نقله عن ملكه]

ومنه يعلم حكم نقله عن ملكه وأنّه ينتقل إلى البدل؛ لأنّه إذا جاز التصرّف فلا داعي إلى إهمال ما يقتضيه التصرّف من اللزوم وتسلّط العاقد الثاني على ماله، عدا ما يتخيّل: من أنّ تملّك العاقد الثاني مبنيٌّ على العقد الأوّل، فإذا ارتفع بالفسخ وصار كأن لم يكن ولو بالنسبة إلى ما بعد الفسخ كان من لوازم ذلك ارتفاع ما بُني عليه من التصرّفات والعقود. والحاصل: أنّ العاقد الثاني يتلقّى الملك من المشتري الأوّل، فإذا فرض الاشتراء كأن لم يكن وملك البائع الأوّل العين بالملك السابق قبل البيع ارتفع بذلك ما استند إليه من العقد الثاني.

ويمكن دفعه: بأنّ تملّك العاقد الثاني مستندٌ إلى تملّك المشتري له آناً ما؛ لأنّ مقتضى سلطنته في ذلك الآن صحّة جميع ما يترتّب عليه من التصرّفات، واقتضاء الفسخ لكون العقد كأن لم يكن بالنسبة إلى ما بعد الفسخ لأنّه رفعٌ للعقد الثابت.

وقد ذهب المشهور إلى أنّه لو تلف أحد العوضين قبل قبضه وبعد بيع العوض الآخر المقبوض انفسخ البيع الأوّل دون الثاني، واستحقّ بدل العوض المبيع ثانياً على من باعه.

والفرق بين تزلزل العقد من حيث إنّه أمرٌ اختياريٌّ كالخيار أو أمرٌ اضطراريٌّ كتلف عوضه قبل قبضه، غير مجدٍ فيما نحن بصدده.

ثمّ إنّه لا فرق بين كون العقد الثاني لازماً أو جائزاً؛ لأنّ جواز العقد يوجب سلطنة العاقد على فسخه، لا سلطنة الثالث الأجنبيّ.

[هل يلزم العاقد بالفسخ؟]

نعم، يبقى هنا إلزام العاقد بالفسخ بناءً على أنّ البدل للحيلولة وهي مع تعذّر المبدل، ومع التمكّن يجب تحصيله، إلاّ أن يقال‌ باختصاص ذلك بما إذا كان المبدل المتعذّر على ملك مستحقّ البدل، كما في المغصوب الآبق. أمّا فيما نحن فيه، فإنّ العين ملكٌ للعاقد الثاني، والفسخ إنّما يقتضي خروج المعوّض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وهو العاقد الأوّل، فيستحيل خروج المعوَّض عن ملك العاقد الثاني، فيستقرّ بدله على العاقد الأوّل، ولا دليل على إلزامه بتحصيل المبدل مع دخوله في ملك ثالث، وقد مرّ بعض الكلام في ذلك في خيار الغبن.

هذا، ولكن قد تقدّم: أنّ ظاهر عبارتي الدروس والجامع الاتّفاق على عدم نفوذ التصرّفات الواقعة في زمان الخيار. وتوجيهه بإرادة التصرّف على وجهٍ لا يستعقب الضمان بأن يضمنه ببدله بعد فسخ ذي الخيار بعيدٌ جدّاً. ولم يظهر ممّن تقدّم نقل القول بالجواز عنه الرجوعُ إلى البدل إلاّ في مسألة العتق والاستيلاد. فالمسألة في غاية الإشكال.

[هل يكون انفساخ العقد الثاني على القول به من حين فسخ الاوّل أو من أصله؟]

ثمّ على القول بانفساخ العقد الثاني، فهل يكون من حين فسخ الأوّل، أو من أصله؟ قولان، اختار ثانيهما بعض أفاضل المعاصرين، محتجّاً: بأنّ مقتضى الفسخ تلقيّ كلٍّ من العوضين من ملك كلٍّ من‌ المتعاقدين، فلا يجوز أن يتلقّى الفاسخ الملك من العاقد الثاني، بل لا بدّ من انفساخ العقد الثاني بفسخ الأوّل ورجوع العين إلى ملك المالك الأوّل ليخرج منه إلى ملك الفاسخ، إلاّ أن يلتزم: بأنّ ملك العاقد الثاني إلى وقت الفسخ، فتلقّى الفاسخ الملك بعد الفسخ من العاقد الأوّل. وردّه القائل: بعدم معروفيّة التملّك المؤقّت في الشرع، فافهم.

ثمّ إنّ المتيقّن من زمان الخيار الممنوع فيه من التصرّف على القول به هو زمان تحقّق الخيار فعلاً، كالمجلس والثلاثة في الحيوان والزمان المشروط فيه الخيار. وأمّا الزمان الذي لم يتنجّز فيه الخيار إمّا لعدم تحقّق سببه كما في خيار التأخير بناءً على أنّ السبب في ثبوته تضرّر البائع بالصبر أزيد من الثلاثة، وإمّا لعدم تحقّق شرطه كما في بيع الخيار بشرط ردّ الثمن، بناءً على كون الردّ شرطاً للخيار وعدم تحقّقه قبله، وكاشتراط الخيار في زمانٍ متأخّر ففي جواز التصرّف قبل تنجّز الخيار خصوصاً فيما لم يتحقّق سببه، وجهان:

[هل يجوز التصرّف قبل تنجّز الخيار أم لا؟]

من أنّ المانع عن التصرّف هو تزلزل العقد وكونه في معرض الارتفاع وهو موجودٌ هنا وإن لم يقدر ذو الخيار على الفسخ حينئذٍ.

ومن أنّه لا حقّ بالفعل لذي الخيار فلا مانع من التصرّف.

ويمكن الفرق بين الخيار المتوقّف على حضور الزمان، والمتوقّف على شي‌ءٍ آخر كالتأخير والرؤية على خلاف الوصف؛ لأنّ ثبوت الحقّ في الأوّل معلومٌ وإن لم يحضر زمانه، بخلاف الثاني؛ ولذا لم يقل أحدٌ بالمنع من التصرّف في أحد العوضين قبل قبض الآخر من جهة كون‌ العقد في معرض الانفساخ بتلف ما لم يقبض، وسيجي‌ء ما يظهر منه قوّة هذا التفصيل.

وعلى كلّ حالٍ، فالخيار المتوقّف تنجّزه فعلاً على ظهور أمرٍ كالغبن، والعيب، والرؤية على خلاف الوصف غير مانعٍ من التصرّف بلا خلافٍ ظاهراً.

[هل يجوز التصرّف المعرّض لفوات حقّ ذي الخيار؟]

فرعان:

الأوّل: لو منعا عن التصرّف المتلف في زمان الخيار، فهل يمنع عن التصرّف المعرِّض لفوات حقّ ذي الخيار من العين، كوطء الأمة في زمان الخيار، بناءً على أنّ الاستيلاد مانعٌ من ردّ العين بالخيار؟ قولان للمانعين، أكثرهم على الجواز، كالعلاّمة في القواعد والشارح [في ] جامع المقاصد وحكي عن المبسوط والغنية والخلاف، لكن لا يلائم ذلك القولَ بتوقّف الملك على انقضاء الخيار، كما اعترف به في الإيضاح. ولذا حمل في الدروس تجويز الشيخ للوطء على ما إذا‌ اختصّ الخيار بالواطئ. لكن قيل: إنّ عبارة المبسوط لا تقبل ذلك.

وظاهر المحكيّ عن التذكرة وظاهر الدروس المنع عن ذلك، لكون الوطء معرضاً لفوات حقّ ذي الخيار من العين.

[هل يجوز إجارة العين في زمان الخيار؟]

الثاني: أنّه هل يجوز إجارة العين في زمان الخيار بدون إذن ذي الخيار؟ فيه وجهان: من كونه ملكاً له، ومن إبطال هذا التصرّف؛ لتسلّط الفاسخ على أخذ العين، إذ الفرض استحقاق المستأجر لتسلّمه لأجل استيفاء منفعته.

[لو آجره من ذي الخيار أو بإذنه ففسخ]

ولو آجره من ذي الخيار أو بإذنه ففسخ لم يبطل الإجارة؛ لأنّ المشتري ملك العين ملكيّةً مطلقةً مستعدّةً للدوام، ومن نماء هذا الملك المنفعة الدائمة، فإذا استوفاها المشتري بالإجارة، فلا وجه لرجوعها إلى الفاسخ، بل يعود الملك إليه مسلوب المنفعة في مدّة الإجارة، كما إذا باعه بعد الإجارة. وليس الملك هنا نظير ملك البطن الأوّل من الموقوف عليه؛ لأنّ البطن الثاني لا يتلقّى الملك منه حتّى يتلقّاه مسلوب المنفعة، بل من الواقف كالبطن الأوّل، فالملك ينتهي بانتهاء استعداده.

فإن قلت: إنّ ملك المنفعة تابعٌ لملك العين، بمعنى أنّه إذا ثبت الملكيّة في زمانٍ وكان زوالها بالانتقال إلى آخر، ملك المنفعة الدائمة؛ لأنّ المفروض أنّ المنتقل إليه يتلقّى الملك من ذلك المالك، فيتلقّاه مسلوب المنفعة. وأمّا إذا ثبتت وكان زوالها بارتفاع سببها لم يكن ملك من عاد إليه متلقّى عن المالك الأوّل ومستنداً إليه، بل كان مستنداً إلى ما كان قبل تملّك المالك الأوّل، فيتبعه المنفعة، كما لو فرضنا زوال الملك بانتهاء سببه لا برفعه، كما في ملك البطن الأوّل من الموقوف [عليه ] فإنّ المنفعة تتبع مقدار تملّكه.

قلت:

أوّلاً: أنّه منقوضٌ بما إذا وقع التفاسخ بعد الإجارة مع عدم التزام أحدٍ ببطلان الإجارة.

وثانياً: أنّه يكفي في ملك المنفعة الدائمة تحقّق الملكيّة المستعدّة للدوام لولا الرافع آناً ما.

[ما أفاده المحقّق القمّي في المسألة والمناقشة فيه]

ثمّ إنّ الفاضل القمّي في بعض أجوبة مسائله جزم ببطلان الإجارة بفسخ البيع بخيار ردّ مثل الثمن، وعلَّله: بأنّه يعلم بفسخ البيع: أنّ المشتري لم يملك منافع ما بعد الفسخ، وأنّ الإجارة كانت متزلزلةً ومراعاةً بالنسبة إلى فسخ البيع، انتهى.

فإن كان مرجعه إلى ما ذكرنا: من كون المنفعة تابعةً لبقاء الملك‌ أو الملك المستند إلى ذلك الملك، فقد عرفت الجواب عنه نقضاً وحَلاّ، وأنّ المنفعة تابعةٌ للملك المستعدّ للدوام، وإن كان مرجعه إلى شي‌ءٍ [آخر ] فليبيّن حتّى يُنظر فيه، مع أنّ الأصل عدم الانفساخ؛ لأنّ الشكّ في أنّ حقّ خيار الفسخ في العين يوجب تزلزل ملك المنفعة أم لا مع العلم بقابليّة المنفعة بعد الفسخ للتملّك قبله، كما إذا تقايلا البيع بعد الإجارة.

[إذا أذن ذوالخيار في التصرّف]

ثمّ إنّه لا إشكال في نفوذ التصرّف بإذن ذي الخيار وأنّه يسقط خياره بهذا التصرّف، إمّا لدلالة الإذن على الالتزام بالعقد عرفاً وإن لم يكن منافاةٌ بين الإذن في التصرّف أو الإتلاف وإرادة الفسخ وأخذ القيمة، كما نبّهنا عليه في المسألة السابقة، وبه يندفع الإشكال الذي أورده المحقّق الأردبيلي: من عدم دلالة ذلك على سقوط الخيار. وإمّا لأنّ التصرّف الواقع تفويتٌ لمحلّ هذا الحقّ وهي العين بإذن صاحبه، فلا ينفسخ التصرّف ولا يتعلّق الحقّ بالبدل؛ لأنّ أخذ البدل بالفسخ فرع تلف العين في حال حلول الحقّ فيه، لا مع سقوطه عنه.

[لو أذن ولم يتصرّف المأذون]

ولو أذن ولم يتصرّف المأذون، ففي القواعد والتذكرة: أنّه يسقط خيار الآذن، وعن الميسيّة: أنّه المشهور. قيل: كأنّ منشأ هذه‌ النسبة فهم استناد المشهور في سقوط الخيار في الصورة السابقة إلى دلالة مجرّد الإذن، ولا يقدح فيها تجرّده عن التصرّف. وقد مَنَع دلالة الإذن المجرّد في المسالك وجامع المقاصد والقواعد.

[رأي المؤلّف]

والأولى أن يقال: إنّه لا ينبغي الإشكال في كون إذن ذي الخيار في التصرّف عنه فيما انتقل عنه فسخاً؛ لأنّ التوكيل في بيع مال الغير لنفسه غير جائزٍ شرعاً، فيحمل على الفسخ، كسائر التصرّفات التي لا تصحّ شرعاً إلاّ بجعلها فسخاً.

وأمّا كون إذن ذي الخيار للمشتري في التصرّف إجازةً وإسقاطاً لخياره، فيمكن الاستشكال فيه؛ لأنّ الثابت بالنصّ والإجماع: أنّ التصرّف فيما انتقل إليه إجازةٌ، وليس الإذن من ذلك، وإنّما حُكم بالسقوط في التصرّف عن إذنه، لا لأجل تحقّق الإسقاط من ذي الخيار بالإذن، بل لتحقّق المسقط؛ لما عرفت: من أنّ التصرّف الواقع بإذنه صحيحٌ نافذ، والتسلّط على بدله فرع خروجه عن ملك المشتري متعلّقاً للحقّ، فالإذن فيما نحن فيه نظير إذن المرتهن في بيع الرهن لا يسقط به حقُّ الرهانة، ويجوز الرجوع قبل البيع. نعم، يمكن القول بإسقاطه من‌ جهة تضمّنه للرضا بالعقد، فإنّه ليس بأدون من رضا المشتري بتقبيل الجارية.

وقد صرّح في المبسوط: بأنّه إذا علم رضا البائع بوطء المشتري سقط خياره، ويؤيّده رواية السكوني في كون العرض على البيع التزاماً.

فهذا القول لا يخلو عن قوّة.