المکاسب

[جريان خيار الشرط في كلّ معاوضة لازمة إلّا ما خرج بالدليل]

لا إشكال ولا خلاف في عدم اختصاص خيار الشرط بالبيع وجريانه في كلّ معاوضةٍ لازمةٍ‌ كالإجارة والصلح والمزارعة والمساقاة بل قال في التذكرة: الأقرب عندي دخول خيار الشرط في كلِّ عقد معاوضةٍ، خلافاً للجمهور. ومراده ما يكون لازماً؛ لأنّه صرّح بعدم دخوله في الوكالة والجعالة والقراض والعارية والوديعة؛ لأنّ الخيار لكلٍّ منهما دائماً، فلا معنى لدخول خيار الشرط فيه.

[الاستدلال عليه]

والأصل فيما ذكر عموم «المؤمنون عند شروطهم»، بل الظاهر المصرَّح به في كلمات جماعةٍ دخوله في غير المعاوضات من العقود اللازمة ولو من طرفٍ واحدٍ، بل إطلاقها يشمل العقود الجائزة، إلاّ أن‌ يدّعى من الخارج عدم معنىً للخيار في العقد الجائز ولو من الطرف الواحد. فعن الشرائع والإرشاد والدروس وتعليق الإرشاد ومجمع البرهان والكفاية: دخول خيار الشرط في كلّ عقدٍ سوى النكاح والوقف والإبراء والطلاق والعتق. وظاهرها ما عدا الجائز؛ ولذا ذكر نحو هذه العبارة في التحرير بعد ما منع الخيار في العقود الجائزة.

وكيف كان: فالظاهر عدم الخلاف بينهم في أنّ مقتضى عموم أدلّة الشرط الصحّة في الكلّ وإنّما الإخراج لمانع؛ ولذا قال في الدروس بعد حكاية المنع من دخول خيار الشرط في الصرف عن الشيخ قدس‌سره ـ: إنّه لم يعلم وجهه مع عموم صحيحة ابن سنان: «المؤمنون عند شروطهم»، فالمهمّ هنا بيان ما خرج عن هذا العموم.

[عدم جريان خيار الشرط في الإيقاعات]

فنقول: أمّا الإيقاعات، فالظاهر عدم الخلاف في عدم دخول الخيار فيها، كما يرشد إليه استدلال الحلّي في السرائر على عدم دخوله في الطلاق بخروجه عن العقود.

قيل: لأنّ المفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما ينبّه عليه‌ جملةٌ من الأخبار والإيقاع إنّما يقوم بواحدٍ.

وفيه: أنّ المستفاد من الأخبار كون الشرط قائماً بشخصين: المشروط له، والمشروط عليه، لا كونه متوقِّفاً على الإيجاب والقبول؛ ألا ترى أنّهم جوّزوا أن يشترط في إعتاق العبد خدمةَ مدّةٍ تمسّكاً بعموم: «المؤمنون عند شروطهم»، غاية الأمر توقّف لزومه كاشتراط مالٍ على العبد على قبول العبد على قول بعضٍ. لكن هذا غير اشتراط وقوع الشرط بين الإيجاب والقبول.

[الاستدلال على ذلك]

فالأولى الاستدلال عليه مضافاً إلى إمكان منع صدق الشرط، أو انصرافه، خصوصاً على ما تقدّم عن القاموس ـ: بعدم مشروعيّة الفسخ في الإيقاعات حتّى تقبل لاشتراط التسلّط على الفسخ فيها. والرجوع في العدّة ليس فسخاً للطلاق، بل هو حكم شرعيٌّ في بعض أقسامه لا يقبل الثبوت في غير مورده، بل ولا السقوط في مورده. ومرجع هذا إلى أنّ مشروعيّة الفسخ لا بدّ لها من دليلٍ، وقد وجد في‌ العقود من جهة مشروعيّة الإقالة وثبوت خيار المجلس والحيوان وغيرهما في بعضها، بخلاف الإيقاعات؛ فإنّه لم يُعهد من الشارع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها حتّى يصحّ اشتراط ذلك فيها.

وبالجملة، فالشرط لا يَجعل غيرَ السبب الشرعي سبباً، فإذا لم يعلم كون الفسخ سبباً لارتفاع الإيقاع أو علم عدمه بناءً على أنّ اللزوم في الإيقاعات حكمٌ شرعيٌّ كالجواز في العقود الجائزة فلا يصير سبباً باشتراط التسلّط عليه في متن الإيقاع.

هذا كلّه، مضافاً إلى الإجماع عن المبسوط ونفي الخلاف عن السرائر على عدم دخوله في العتق والطلاق، وإجماع المسالك على عدم دخوله في العتق والإبراء.

[عدم جريان خيار الشرط في العقود المتضمنة للإيقاع]

وممّا ذكرنا في الإيقاع يمكن أن يمنع دخول الخيار فيما تضمّن الإيقاع ولو كان عقداً، كالصلح المفيد فائدة الإبراء، كما في التحرير وجامع المقاصد.

وفي غاية المرام: أنّ الصلح إن وقع معاوضةً دخله خيار الشرط، وإن وقع عمّا في الذمّة مع جهالته أو على إسقاط الدعوى قبل ثبوتها لم يدخله؛ لأنّ مشروعيّته لقطع المنازعة فقط، واشتراط الخيار لعود الخصومة ينافي مشروعيّتَه، وكلّ شرطٍ ينافي مشروعيّة العقد غير لازمٍ، انتهى.

والكبرى المذكورة في كلامه راجعةٌ إلى ما ذكرنا في وجه المنع عن الإيقاعات، ولا أقلّ من الشكّ في ذلك الراجع إلى الشكّ في سببيّة الفسخ لرفع الإيقاع.

[أقسام العقود من حيث دخول خيار الشرط فيها:]

وأمّا العقود: فمنها ما لا يدخله اتّفاقاً، ومنها ما اختلف فيه، ومنها ما يدخله اتّفاقاً.

[١ ـ ما لا يدخله اتّفاقاً]

فالأوّل: النكاح، فإنّه لا يدخله اتّفاقاً، كما عن الخلاف والمبسوط والسرائر وجامع المقاصد والمسالك: الإجماع عليه. ولعلّه لتوقّف ارتفاعه شرعاً على الطلاق وعدم مشروعيّة التقايل فيه.

[٢ ـ ما اختلف في دخوله فيه: أـ الوقف]

ومن الثاني: الوقف، فإنّ المشهور عدم دخوله فيه، وعن المسالك: أنّه موضع وفاق. ويظهر من محكيّ السرائر والدروس وجود الخلاف فيه. وربما علّل باشتراط القربة فيه وأنّه فكّ ملكٍ بغير عوضٍ، والكبرى في الصغريين ممنوعةٌ.

ويمكن الاستدلال له بالموثّقة المذكورة في مسألة شرط الواقف كونَه أحقّ بالوقف عند الحاجة، وهي قوله عليه‌السلام: «من أوقف أرضاً ثمّ قال: إن احتجتُ إليها فأنا أحقّ بها، ثمّ مات الرجل فإنّها ترجع في الميراث» وقريبٌ منها غيرها. وفي دلالتهما على المدّعى تأمّلٌ.

ويظهر من المحكيّ عن المشايخ الثلاثة في تلك المسألة تجويز اشتراط الخيار في الوقف، ولعلّه المخالف الذي أُشير إليه في محكيّ السرائر والدروس.

[حكم الصدقة حكم الوقف]

وأمّا حكم الصدقة فالظاهر أنّه حكم الوقف، قال في التذكرة في باب الوقف: إنّه يشترط في الوقف الإلزام فلا يقع لو شرط الخيار فيه لنفسه، ويكون الوقف باطلاً كالعتق والصدقة، انتهى.

لكن قال في باب خيار الشرط: أمّا الهبة المقبوضة، فإن كانت لأجنبيٍّ غير معوّضٍ عنها ولا قصد بها القربة ولا تصرّف [المتّهب ]، يجوز للواهب الرجوع فيها، وإن اختلّ أحد القيود لزمت. وهل يدخلها خيار الشرط؟ الأقرب ذلك، انتهى.

وظاهره دخول الخيار في الهبة اللازمة حتّى الصدقة.

وكيف كان، فالأقوى عدم دخوله فيها؛ لعموم ما دلّ على أنّه لا يُرجع فيما كان لله، بناءً على أنّ المستفاد منه كون اللزوم حكماً شرعيّاً لماهيّة الصدقة، نظير الجواز للعقود الجائزة.

ولو شكّ في ذلك كفى في عدم سببيّة الفسخ التي يتوقّف صحّة اشتراط الخيار عليها. وتوهّم إمكان إثبات السببيّة بنفس دليل الشرط واضح الاندفاع.

[ب ـ الصلح]

ومنه: الصلح، فإنّ الظاهر المصرّح به في كلام جماعةٍ كالعلاّمة في التذكرة ـ: دخول الخيار فيه مطلقاً، بل عن المهذّب البارع في باب الصلح: الإجماع على دخوله فيه بقولٍ مطلقٍ.

وظاهر المبسوط كالمحكيّ عن الخلاف ـ: عدم دخوله فيه مطلقاً.

وقد تقدّم التفصيل عن التحرير وجامع المقاصد وغاية المرام ولا يخلو عن قربٍ؛ لما تقدّم من الشكّ في سببيّة الفسخ لرفع الإبراء أو ما يفيد فائدته.

[ج ـ الضمان]

ومنه: الضمان، فإنّ المحكيّ عن ضمان التذكرة والقواعد: عدم دخول خيار الشرط [فيه ]، وهو ظاهر المبسوط.

والأقوى دخوله فيه لو قلنا بالتقايل فيه.

[د ـ الرهن]

ومنه: الرهن، فإنّ المصرَّح به في غاية المرام عدم ثبوت الخيار للراهن؛ لأنّ الرهن وثيقةٌ للدين، والخيار ينافي الاستيثاق؛ ولعلّه لذا استشكل في التحرير وهو ظاهر المبسوط، ومرجعه إلى أنّ مقتضى طبيعة الرهن شرعاً بل عرفاً كونها وثيقةً، والخيار منافٍ لذلك.

وفيه: أنّ غاية الأمر كون وضعه على اللزوم، فلا ينافي جواز جعل الخيار بتراضي الطرفين.

[هـ ـ الصرف]

ومنه: الصرف، فإنّ صريح المبسوط والغنية والسرائر عدم دخول‌ خيار الشرط فيه، مدّعين على ذلك الإجماع. ولعلّه لما ذكره في التذكرة للشافعي المانع عن دخوله في الصرف والسلم ـ: بأنّ المقصود من اعتبار التقابض فيهما أن يفترقا ولم يبق بينهما علقةٌ، ولو أثبتنا الخيار بقيت العلقة.

والملازمة ممنوعةٌ كما في التذكرة؛ ولذا جزم فيها بدخوله في الصرف وإن استشكله أوّلاً كما في القواعد.

[٣ ـ ما يدخله خيار الشرط اتفاقا]

ومن الثالث: أقسام البيع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة والمساقاة وغير ما ذكر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف [فيها ].

[هل يدخل خيار الشرط في القسمة؟]

واعلم أنّه ذكر في التذكرة تبعاً للمبسوط ـ: دخول خيار الشرط في القسمة وإن لم يكن فيها ردٌّ. ولا يتصوّر إلاّ بأن يشترط الخيار في التراضي القولي بالسهام، وأمّا التراضي الفعلي فلا يتصوّر دخول خيار الشرط فيه؛ بناءً على وجوب ذكر الشرط في متن العقد.

[عدم جريانه في المعاطاة]

ومنه يظهر عدم جريان هذا الخيار في المعاطاة وإن قلنا بلزومها من أوّل الأمر أو بعد التلف، والسرّ في ذلك: أنّ الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي.

[حكم الصداق والسبق والرماية]

وذكر فيهما أيضاً دخول الخيار في الصداق. ولعلّه لمشروعيّة الفسخ فيه في بعض المقامات، كما إذا زوّجها الوليّ بدون مهر المثل.

وفيه نظرٌ.

[إناطة دخول خيار الشرط بصحّة التقايل في العقد]

وذكر في المبسوط أيضاً دخول هذا الخيار في السبق والرماية؛ للعموم.

أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحّة التقايل في العقد، فمتى شرع التقايل مع التراضي بعد العقد جاز تراضيهما حين العقد على سلطنة أحدهما أو كليهما على الفسخ، فإنّ إقدامه على ذلك حين العقد كافٍ في ذلك بعد ما وجب عليه شرعاً القيام والوفاء بما شرطه على نفسه، فيكون أمر الشارع إيّاه بعد العقد بالرضا بما يفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم الاعتراض عليه قائماً مقام رضاه الفعلي بفعل صاحبه، وإن لم يرضَ فعلاً.

وأمّا إذا لم يصحّ التقايل فيه لم يصحّ اشتراط الخيار فيه؛ لأنّه إذا لم يثبت تأثير الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حين العقد لسلطنة أحدهما عليه لا يحدث له أثراً؛ لما عرفت: من أنّ الالتزام حين العقد لا يفيد إلاّ فائدة الرضا الفعلي بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا يجعل الفسخ مؤثّراً شرعيّاً، والله العالم.