المکاسب

[هل التصرّف سببٌ أو كاشف؟]

هل الفسخ يحصل بنفس التصرّف أو يحصل قبله متّصلاً به؟ وبعبارةٍ اخرى: التصرّف سببٌ أو كاشف؟ فيه وجهان، بل قولان:

من ظهور كلماتهم في كون نفس التصرّف فسخاً أو إجازةً وأنّه فسخٌ فعليٌّ في مقابل القوليّ، وظهور اتّفاقهم على أنّ الفسخ بل مطلق الإنشاء لا يحصل بالنيّة، بل لا بدّ من حصوله بالقول أو الفعل.

وممّا عرفت من التذكرة وغيرها: من تعليل تحقّق الفسخ بصيانة فعل المسلم عن القبيح، ومن المعلوم: أنّه لا يُصان عنه إلاّ إذا وقع الفسخ قبله؛ وإلاّ لوقع الجزء الأوّل منه محرّماً.

ويمكن أن يحمل قولهم بكون التصرّف فسخاً على كونه دالاّ عليه وإن لم يتحقّق به، وهذا المقدار يكفي في جعله مقابلاً للقول. ويؤيّده ما دلّ من الأخبار المتقدّمة على كون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد وسقوط الخيار، كما اعترف به في الدروس وصرّح به في التذكرة، حيث ذكر: «أنّ قصد المتبايعين لأحد عوضي الصرف قبل التصرّف رضاً بالعقد وإن اعتبر كونه مكشوفاً عنه بالتصرّف، فمقتضى المقابلة هو كون كراهة العقد باطناً وعدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا كشف عنه التصرّف.

ويؤيّده أنّهم ذكروا: أنّه لا تحصل الإجازة بسكوت البائع ذي الخيار على وطء المشتري، معلّلاً: بأنّ السكوت لا يدلّ على الرضا؛ فإنّ هذا الكلام ظاهرٌ في أنّ العبرة بالرضا. وصرّح في المبسوط: بأنّه لو علم رضاه بوطء المشتري سقط خياره، فاقتصر في الإجازة على مجرّد الرضا.

وأمّا ما اتّفقوا عليه: من عدم حصول الفسخ بالنيّة، فمرادهم بها نيّة الانفساخ، أعني الكراهة الباطنيّة لبقاء العقد والبناء على كونه منفسخاً من دون أن يدلّ عليها بفعلٍ مقارنٍ له. وأمّا مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم تأثيره فيما يكفي فيه الفعل؛ إذ كلّ ما يكفي فيه الفعل من الإنشاءات ولا يعتبر فيه خصوص القول فهو من هذا القبيل؛ لأنّ الفعل لا إنشاء فيه، فالمنشأ يحصل بإرادته المتّصلة بالفعل لا بنفس الفعل، لعدم دلالته عليه.

نعم، يلزم من ذلك أن لا يحصل الفسخ باللفظ أصلاً؛ لأنّ اللفظ أبداً مسبوقٌ بالقصد الموجود بعينه قبل الفعل الدالّ على الفسخ. وقد ذكر العلاّمة في بعض مواضع التذكرة: بأنّ اللازم بناءً على القول بتضمّن الوطء للفسخ عود الملك إلى الواطئ مع الوطء أو قُبيلَه، فيكون حلالاً.

[المسألة ذات قولين]

هذا، وكيف كان، فالمسألة ذات قولين:

ففي التحرير قوّى حرمة الوطء الذي يحصل به الفسخ، وأنّ الفسخ يحصل بأوّل جزءٍ منه، فيكشف عن عدم الفسخ قبله. وهو لازم كلّ من قال بعدم صحّة عقد الواهب الذي يتحقّق به الرجوع، كما في الشرائع وعن المبسوط والمهذّب والجامع، والحكم في باب الهبة والخيار واحدٌ. وتوقّف الشهيد في الدروس في المقامين مع حكمه‌ بصحّة رهن ذي الخيار.

وجزم الشهيد والمحقّق الثانيان بالحِلّ؛ نظراً إلى حصول الفسخ قبله بالقصد المقارن.

[ثمرة القولين في المسألة]

ثمّ إنّه لو قلنا بحصول الفسخ قُبيل هذه الأفعال فلا إشكال في وقوعها في ملك الفاسخ، فيترتّب عليها آثارها، فيصحّ بيعه وسائر العقود الواقعة منه على العين، لمصادفتهما للملك. ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فينبغي عدم صحّة التصرّفات المذكورة كالبيع والعتق من حيث عدم مصادفتهما لملك العاقد التي هي شرطٌ لصحّتها.

وقد يقرّر المانع بما في التذكرة عن بعض العامّة: من أنّ الشي‌ء الواحد لا يحصل به الفسخ والعقد، كما أنّ التكبيرة الثانية في الصلاة بنيّة الشروع في الصلاة يخرج بها عن الصلاة، ولا يشرع بها في الصلاة. وبأنّ البيع موقوفٌ على الملك الموقوف على الفسخ المتأخّر عن البيع.

وأجاب في التذكرة عن الأوّل بمنع عدم صحّة حصول الفسخ والعقد بشي‌ءٍ واحدٍ بالنسبة إلى شيئين. وأجاب الشهيد عن الثاني بمنع‌ الدور التوقّفي، وأنّ الدور معيٌّ.

وقال في الإيضاح: إنّ الفسخ يحصل بأوّل جزءٍ من العقد. وزاد في باب الهبة قوله: فيبقى المحلّ قابلاً لمجموع العقد، انتهى.

وقد يستدلّ للصحّة: بأنّه إذا وقع العقد على مال الغير فملكه بمجرّد العقد كان كمن باع مال غيره ثمّ ملكه.

أقول: إن قلنا: بأنّ المستفاد من أدلّة توقّف البيع والعتق على الملك نحو قوله: «لا بيع إلاّ في ملك»، و «لا عتق إلاّ في ملك» هو اشتراط وقوع الإنشاء في ملك المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان؛ لأنّ صحّة العقد حينئذٍ تتوقّف على تقدّم تملّك العاقد على جميع أجزاء العقد لتقع فيه، فإذا فرض العقد أو جزءٌ من أجزائه فسخاً كان سبباً لتملّك العاقد مقدّماً عليه؛ لأنّ المسبّب إنّما يحصل بالجزء الأخير من سببه، فكلّما فرض جزءٌ من العقد قابلٌ للتجزية سبباً للتملّك، كان التملّك متأخّراً عن بعض ذلك الجزء، وإلاّ لزم تقدّم وجود المسبّب على السبب. والجزء الذي لا يتجزّأ غير موجودٍ، فلا يكون سبباً، مع أنّ غاية الأمر حينئذٍ المقارنة بينه وبين التملّك.

لكنّك عرفت أنّ الشرط بمقتضى الأدلّة سبق التملّك على جميع أجزاء العقد قضاءً لحقّ الظرفيّة.

وأمّا دخول المسألة في «من باع شيئاً ثمّ ملكه» فهو بعد فرض القول بصحّته يوجب اعتبار إجازة العاقد ثانياً، بناءً على ما ذكرنا في مسألة الفضولي: من توقّف لزوم العقد المذكور على الإجازة. إلاّ أن يقال: إنّ المتوقّف على الإجازة عقد الفضولي وبيعه للمالك، وأمّا بيعه لنفسه نظير بيع الغاصب فلا يحتاج إلى الإجازة بعد العقد. لكن هذا على تقدير القول به والإغماض عمّا تقدّم في عقد الفضولي لا يجري في مثل العتق.

وإن قلنا: إنّ المستفاد من تلك الأدلّة هو عدم وقوع البيع في ملك الغير ليؤثّر في نقل مال الغير بغير إذنه، فالممنوع شرعاً تمام السبب في ملك الغير، لا وقوع بعض أجزائه في ملك الغير وتمامه في ملك نفسه ليُنقل بتمام العقد الملكُ الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثير هذا العقد لانتقال ما انتقل إلى البائع بأوّل جزءٍ منه.

وهذا لا يخلو عن قوّةٍ؛ إذ لا دلالة في أدلّة اعتبار الملكيّة في المبيع إلاّ على اعتبار كونه مملوكاً قبل كونه مبيعاً، والحصر في قوله‌ «لا بيع إلاّ في ملك» إضافيٌّ بالنسبة إلى البيع في ملك الغير، أو في غير ملكٍ كالمباحات الأصليّة، فلا يعمّ المستثنى منه البيعَ الواقع بعضه في ملك الغير وتمامه في ملك البائع.

هذا، مع أنّه يقرب أن يقال: إنّ المراد بالبيع هو النقل العرفي الحاصل من العقد لا نفس العقد؛ لأنّ العرف لا يفهمون من لفظ «البيع» إلاّ هذا المعنى المأخوذ في قولهم: «بعت»، وحينئذٍ فالفسخ الموجب للملك يحصل بأوّل جزءٍ من العقد، والنقل والتملّك يحصل بتمامه، فيقع النقل في الملك. وكذا الكلام في العتق وغيره من التصرّفات القوليّة، عقداً كان أو إيقاعاً.

ولعلّ هذا معنى ما في الإيضاح: من أنّ الفسخ يحصل بأوّل جزءٍ، وبتمامه يحصل العتق.

نعم، التصرّفات الفعليّة المحقِّقة للفسخ كالوطء والأكل ونحوهما لا وجه لجواز الجزء الأوّل منها؛ فإنّ ظاهر قوله تعالى ﴿إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ﴾ اعتبار وقوع الوطء فيما اتّصف بكونها مملوكةً، فالوطء المحصِّل للفسخ لا يكون بتمامه حلالاً.

وتوهّم أنّ الفسخ إذا جاز بحكم الخيار جاز كلّ ما يحصل به قولاً كان أو فعلاً، فاسدٌ؛ فإنّ معنى جواز الفسخ لأجل الخيار الجواز الوضعي أعني الصحّة لا التكليفي، فلا ينافي تحريم ما يحصل به‌ الفسخ، كما لا يخفى.

مع أنّه لو فرض دلالة دليل الفسخ على إباحة ما يحصل به تعيّن حمل ذلك على حصول الفسخ قُبيل التصرّف، جمعاً بينه وبين ما دلّ على عدم جواز ذلك التصرّف إلاّ إذا وقع في الملك.

[ما اختاره المحقّق والشهيد الثانيان لا يخلو عن قوّة]

وبالجملة، فما اختاره المحقّق والشهيد الثانيان في المسألة لا يخلو عن قوّةٍ، وبه يرتفع الإشكال عن جواز التصرّفات تكليفاً ووضعاً. وهذا هو الظاهر من الشيخ في المبسوط، حيث جوّز للمتصارفين تبايع النقدين ثانياً في مجلس الصرف، وقال: إنّ شروعهما في البيع قطعٌ لخيار المجلس. مع أنّ الملك عنده يحصل بانقطاع الخيار المتحقّق هنا بالبيع المتوقّف على الملك. لكنّه في باب الهبة لم يصحّح البيع الذي يحصل به الرجوع فيها معلّلاً بعدم وقوعه في الملك.

فرع:

[لو اشترى عبداً بجاريةٍ مع الخيار، وقال: أعتقهما]

لو اشترى عبداً بجاريةٍ مع الخيار فقال: أعتقهما، فربما يقال بانعتاق الجارية دون العبد؛ لأنّ الفسخ مقدَّمٌ على الإجازة.

وفيه: أنّه لا دليل على التقديم في مثل المقام ممّا وقع الإجازة والفسخ من طرفٍ واحدٍ دفعةً، سواء اتّحد المجيز والفاسخ كما في المقام، أو تعدّد كما لو وقعا من وكيلي ذي الخيار دفعةً واحدةً، إنّما المسلّم تقديم الفسخ الصادر من أحد الطرفين على الإجازة الصادرة من الطرف الآخر؛ لأنّ لزوم العقد من أحد الطرفين بمقتضى إجازته لا ينافي انفساخه بفسخ الطرف الآخر، كما لو كان العقد جائزاً من أحدهما ففسخ مع لزوم العقد من الطرف الآخر، بخلاف اللزوم والانفساخ من طرفٍ واحد.

ونحوه في الضعف القول بعتق العبد؛ لأنّ الإجازة إبقاءٌ للعقد، والأصل فيه الاستمرار.

وفيه: أنّ عتق العبد موقوفٌ على عدم عتق الجارية كالعكس.

نعم، الأصل استمرار العقد وبقاء الخيار وعدم حصول العتق أصلاً. وهو الأقوى، كما اختاره جماعةٌ، منهم: العلاّمة في التذكرة والقواعد والمحقّق الثاني في جامع المقاصد؛ لأنّ عتقهما معاً لا ينفذ؛ لأنّ العتق لا يكون فضوليّاً، والمعتِق لا يكون مالكاً لهما بالفعل؛ لأنّ ملك أحدهما يستلزم خروج الآخر عن الملك.

ولو كان الخيار في الفرض المذكور لبائع العبد بُني عتق العبد على جواز التصرّف من غير ذي الخيار في مدّة الخيار، وعتقُ الجارية على جواز عتق الفضولي. والثاني غير صحيحٍ اتّفاقاً، وسيأتي الكلام في الأوّل وإن كان الخيار لهما.

ففي القواعد والإيضاح وجامع المقاصد: صحّة عتق الجارية ويكون فسخاً؛ لأنّ عتق العبد من حيث إنّه إبطالٌ لخيار بائعه غير صحيحٍ بدون إجازة البائع، ومعها يكون إجازةً منه لبيعه، والفسخ مقدّمٌ على الإجازة.

والفرق بين هذا وصورة اختصاص المشتري بالخيار: أنّ عتق كلٍّ من المملوكين كان من المشتري صحيحاً لازماً، بخلاف ما نحن فيه. نعم، لو قلنا هنا بصحّة عتق المشتري في زمان خيار البائع كان الحكم كما في تلك الصورة.