المکاسب

[لو باع صاعاً من صبرة، فهل ينزّل على الكسر المشاع أو الكليّ في المعيّن؟]

لو باع صاعاً من صبرة، فهل ينزّل على الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة أعني: الكسر المشاع أو على الوجه الثالث وهو الكليّ، بناءً على المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حكي ثانيهما عن الشيخ والشهيدين والمحقّق الثاني وجماعة.

[استدلال جامع المقاصد للحمل على الكلّي]

واستدلّ له في جامع المقاصد: بأنّه السابق إلى الفهم، وبرواية بريد بن معاوية عن أبي عبد الله عليه‌السلام: «عن رجل‌ اشترى عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، والأنبار فيه ثلاثون ألف طُنّ، فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طُنّ. فقال المشتري: قد قبلت واشتريت ورضيت، فأعطاه المشتري من ثمنه ألف درهم، ووكّل من يقبضه، فأصبحوا وقد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طُنّ وبقي عشرة آلاف طُنّ، فقال عليه‌السلام: العشرة آلاف طُنّ التي بقيت هي للمشتري، والعشرون التي احترقت من مال البائع.

[الجواب عمّا استدلّ به في جامع المقاصد]

ويمكن دفع الأوّل: بأنّ مقتضى الوضع في قوله: «صاعاً من صبرة» هو الفرد المنتشر الذي عرفت سابقاً أنّ المشهور بل الإجماع على بطلانه. ومقتضى المعنى العرفي هو المقدار المقدّر بصاع، وظاهره حينئذٍ الإشاعة، لأنّ المقدار المذكور من مجموع الصبرة مشاع فيه.

وأمّا الرواية فهي أيضاً ظاهرة في الفرد المنتشر، كما اعترف به في الرياض.

[الانصاف أنّ العرف يفهمون الكلّي]

لكنّ الإنصاف: أنّ العرف يعاملون في البيع المذكور معاملة الكليّ فيجعلون الخيار في التعيين إلى البائع، وهذه أمارة فهمهم الكليّ.

وأمّا الرواية، فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر فلا بأس بحملها على الكليّ لأجل القرينة الخارجيّة، وتدلّ على عدم الإشاعة من حيث الحكم ببقاء المقدار المبيع وكونه مالاً للمشتري.

[الحمل على الكلّي لايخلو عن قوّة]

فالقول الثاني لا يخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأوّل وإن حكاه في الإيضاح قولاً.

[ما يتفرّع على كون المبيع كليّاً:]

ثمّ إنّه يتفرّع على المختار من كون المبيع كلّياً أُمور:

[١ ـ كون التخيير في تعيينه بيد البائع]

أحدها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع؛ لأنّ المفروض أنّ المشتري لم يملك إلاّ الطبيعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا يستحقّ على البائع خصوصيّة فإذا طالب بخصوصيّة زائدة على الطبيعة فقد طالب ما ليس حقّا له. وهذا جارٍ في كلّ من ملك كلّياً في الذمّة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصيّة على من عليه الكليّ؛ ولذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا أوصى الميّت لرجل بواحد من متعدّد يملكه الميّت، كعبدٍ من عبيده ونحو ذلك.

إلاّ أنّه قد جزم المحقّق القمّي قدس‌سره في غير موضعٍ من أجوبة مسائله ـ: بأنّ الاختيار في التعيين بيد المشتري، ولم يعلم له وجه مصحّح، فيا ليته قاس ذلك على طلب الطبيعة! حيث إنّ الطالب لمّا ملك الطبيعة على المأمور واستحقّها منه لم يجز له بحكم العقل مطالبة خصوصيّة دون اخرى، وكذلك مسألة التمليك كما لا يخفى.

وأمّا على الإشاعة: فلا اختيار لأحدهما، لحصول الشركة، فيحتاج القسمة إلى التراضي.

[٢ ـ انحصار حقّ المشتري في مصداق الطبيعة لو بقي بعد تلف البعض الآخر]

ومنها: أنّه لو تلف بعض الجملة وبقي مصداق الطبيعة انحصر حقّ المشتري فيه، لأنّ كلّ فرد من أفراد الطبيعة وإن كان قابلاً لتعلّق ملكه به بخصوصه، إلاّ أنّه يتوقّف على تعيين مالك المجموع وإقباضه، فكلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابليّة ملكيّته للمشتري فعلاً فينحصر في الموجود. وهذا بخلاف المشاع، فإنّ ملك المشتري فعلاً ثابت في كلّ جزءٍ من المال من دون حاجة إلى اختيارٍ وإقباض، فكلّ ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصّته.

[٣ ـ لو باع من شخص آخر صاعاً كليّاً آخر فإذا بقي صاعٌ واحد كان للأوّل]

ومنها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً كليّاً آخر، فالظاهر أنّه إذا بقي صاع واحد كان للأوّل، لأنّ الكليّ المبيع ثانياً إنّما هو سارٍ في مال البائع وهو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكليّ فيه سارياً فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض، وهذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة.

[صور إقباض الكلي]

ثمّ اعلم: أنّ المبيع إنّما يبقى كلّياً ما لم يقبض. وأمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه كان مختصّاً بالمشتري، وإن قبض في ضمن الباقي بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاءً، والباقي‌ أمانة حصلت الشركة، لحصول ماله في يده وعدم توقّفه على تعيينٍ وإقباضٍ حتّى يخرج التالف عن قابليّة تملّك المشتري له فعلاً وينحصر حقّه في الباقي، فحينئذٍ حساب التالف على البائع دون المشتري ترجيحٌ بلا مرجّح، فيحسب عليهما.

والحاصل: أنّ كلّ جزءٍ معيّن قبل الإقباض قابلٌ لكونه كلا أو بعضاً ملكاً فعليّاً للمشتري، والملك الفعلي له حينئذٍ هو الكليّ الساري، فالتالف المعيّن غير قابل لكون جزئه محسوباً على المشتري، لأنّ تملّكه لمعيّن موقوف على اختيار البائع وإقباضه، فيحسب على البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّك المشتري لمقدارٍ منه حاصلٌ فعلاً؛ لتحقّق الإقباض، فنسبة كلّ جزءٍ معيّنٍ من الجملة إلى كلٍّ من البائع والمشتري على حدٍّ سواء.

نعم، لو لم يكن إقباض البائع للمجموع على وجه الإيفاء، بل على وجه التوكيل في التعيين، أو على وجه الأمانة حتّى يعيّن البائع بعد ذلك، كان حكمه حكم ما قبل القبض.

[لو باع ثمرة شجرات واستثنى منها أرطالا معلومة]

هذا كلّه ممّا لا إشكال فيه، وإنّما الإشكال في أنّهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجراتٍ واستثنى منها أرطالاً معلومة: أنّه لو خاست الثمرة‌ سقط من المستثنى بحسابه. وظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة، ولذا قال في الدروس: إنّ في هذا الحكم دلالةً على تنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة. وحينئذٍ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق على تنزيلها على الإشاعة.

[ظاهرهم تنزيل الأرطال المستثناة على الاشاعة]

والمشهور هنا التنزيل على الكلّي، بل لم يُعرف مَن جزم بالإشاعة.

[الفرق بين المسألتين بالنصّ والمناقشة فيه]

وربما يفرّق بين المسألتين بالنصّ فيما نحن فيه على التنزيل على الكليّ، وهو ما تقدّم من الصحيحة المتقدّمة.

وفيه: أنّ النصّ إن استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدّي عن مورده إلى مسألة الاستثناء، أو بيان الفارق وخروجها عن القاعدة. وإن اقتصر على مورده لم يتعدّ إلى غير مورده حتّى في البيع إلاّ بعد إبداء الفرق بين موارد التعدّي وبين مسألة الاستثناء.

وبالجملة، فالنصّ بنفسه لا يصلح فارقاً مع البناء على التعدّي عن مورده الشخصي.

[الفرق بينهما بالاجماع والمناقشة فيه]

وأضعف من ذلك: الفرق بقيام الإجماع على الإشاعة في مسألة‌ الاستثناء؛ لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها إلى توقيف بالخصوص.

[الاضعف في الفرق بين المسألتين]

وأضعف من هذين، الفرق بين مسألة الاستثناء ومسألة الزكاة وغيرهما ممّا يحمل الكليّ فيها على الإشاعة، وبين البيع، باعتبار القبض في لزوم البيع وإيجابه على البائع، فمع وجود فرد يتحقّق فيه البيع يجب دفعه إلى المشتري، إذ هو شبه الكليّ في الذمّة.

[وجه الأضعفية]

وفيه مع أنّ إيجاب القبض متحقّق في مسألتي الزكاة والاستثناء ـ: أنّ إيجاب القبض على البائع يتوقّف على بقائه؛ إذ مع عدم بقائه كلاّ أو بعضاً ينفسخ البيع في التالف، والحكم بالبقاء يتوقّف على نفي الإشاعة، فنفي الإشاعة بوجوب الإقباض لا يخلو عن مصادرة، كما لا يخفى.

[مثله في الضعف]

وأمّا مدخليّة القبض في اللزوم فلا دخل له أصلاً في الفرق.

ومثله في الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فيلزم على البائع تسليم المبيع منها و إن بقي قدره، فلا ينقص المبيع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فيه بعد القبض، والمستثنى بيد المشتري أمانة على الإشاعة بينهما، فيوزّع الناقص عليهما، ولهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا، بخلاف البائع هناك، انتهى.

[وجه الضعف]

وفيه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به؟ أنّه:

إن أُريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتري؟

ففيه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري ولا كلام فيه ولا إشكال، وإنّما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع والبائع في مسألة الاستثناء، حيث إنّ كلاّ منهما يستحقّ مقداراً من المجموع لم يقبضه مستحقّه، فكيف يحسب نقص التالف على أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقّه الكليّ.

وإن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالاً مشتركاً، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض.

ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق بين قوله: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة» وبين قوله: «بعتك هذه الصبرة أو هذه‌ الثمرة إلاّ صاعاً منها»، وما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل؟ مع كون مقتضى الكليّ عدم تعيّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالكه إلاّ بعد إقباض مالك الكلّ الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء، فإنّ كون الكلّ بيد البائع المالك للكليّ لا يوجب الاشتراك.

هذا، مع أنّه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد العقد بالاشتراك وعدم جواز تصرّف المشتري إلاّ بإذن البائع، كما يشعر به فتوى جماعةٍ، منهم الشهيدان والمحقّق الثاني بأنّه لو فرّط المشتري وجب أداء المستثنى من الباقي.

[ما أفاده المصنّف في الفرق بين المسألتين]

ويمكن أن يقال: إنّ بناء المشهور في مسألة استثناء الأرطال إن كان على عدم الإشاعة قبل التلف واختصاص الاشتراك بالتالف دون الموجود كما ينبئ عنه فتوى جماعةٍ منهم: بأنّه لو كان تلف البعض بتفريط المشتري كان حصّة البائع في الباقي، ويؤيّده استمرار السيرة في صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة على استقلال المشتري في التصرّف وعدم المعاملة مع البائع معاملة الشركاء فالمسألتان مشتركتان في التنزيل على الكليّ، ولا فرق بينهما إلاّ في بعض ثمرات التنزيل على‌ الكليّ وهو حساب التالف عليهما. ولا يحضرني وجهٌ واضح لهذا الفرق، إلاّ دعوى أنّ المتبادر من الكليّ المستثنى هو الكليّ الشائع فيما يسلم للمشتري، لا مطلق الموجود وقت البيع.

وإن كان بناؤهم على الإشاعة من أوّل الأمر أمكن أن يكون الوجه في ذلك: أنّ المستثنى كما يكون ظاهراً في الكليّ، كذلك يكون عنوان المستثنى منه الذي انتقل إلى المشتري بالبيع كلّياً، بمعنى أنّه ملحوظٌ بعنوانٍ كليّ يقع عليه البيع، فمعنى «بعتك هذه الصبرة إلاّ صاعاً منها»: «بعتك الكليّ الخارجي الذي هو المجموع المخرج عنه الصاع» فهو كليٌ كنفس الصاع، فكلٌّ منهما مالك لعنوان كليّ، فالموجود مشترك بينهما؛ لأنّ نسبة كل جزءٍ منه إلى كلٍّ منهما على نهجٍ سواء، فتخصيص أحدهما به ترجيحٌ من غير مرجّح؛ وكذا التالف نسبته إليهما على السواء، فيحسب عليهما.

وهذا بخلاف ما إذا كان المبيع كلّياً، فإنّ مال البائع ليس ملحوظاً بعنوان كليّ في قولنا: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة»؛ إذ لم يقع موضوع الحكم في هذا الكلام حتّى يلحظ بعنوان كليّ كنفس الصاع.

فإن قلت: إنّ مال البائع بعد بيع الصاع ليس جزئيّاً حقيقيّا متشخّصاً في الخارج فيكون كلّياً كنفس الصاع.

قلت: نعم ولكن ملكيّة البائع له ليس بعنوانٍ كليّ حتّى يبقى ما بقي ذلك العنوان، ليكون الباقي بعد تلف البعض صادقاً على هذا العنوان‌ وعلى عنوان الصاع على نهجٍ سواء، ليلزم من تخصيصه بأحدهما الترجيح من غير مرجّح فيجي‌ء الاشتراك، فإذا لم يبقَ إلاّ صاع كان الموجود مصداقاً لعنوان ملك المشتري فيحكم بكونه مالكاً له، ولا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع، فتأمّل.

هذا ما خطر عاجلاً بالبال، وقد أو كلنا تحقيق هذا المقام الذي لم يبلغ إليه ذهني القاصر إلى نظر الناظر البصير الخبير الماهر، عفى الله عن الزلل في المعاثر.

[أقسام بيع الصبرة]

قال في الروضة تبعاً للمحكي عن حواشي الشهيد ـ: إنّ أقسام بيع الصبرة عشرة؛ لأنّها إمّا أن تكون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن كانت معلومة صحّ بيعها أجمع، وبيع جزءٍ منها معلومٍ مشاعٍ، وبيع مقدارٍ كقفيزٍ تشتمل عليه، وبيعها كلّ قفيز بكذا، لا بيع كلِّ قفيز منها بكذا. والمجهولة كلّها باطلة إلاّ الثالث، وهو بيع مقدارٍ معلوم يشتمل الصبرة عليه.

[لو باع مقداراً معيّناً لم يعلم اشتمال الصبرة عليه]

ولو لم يعلم باشتمالها عليه، فظاهر القواعد والمحكي عن حواشي‌ الشهيد وغيرها عدم الصحّة، واستحسنه في الروضة، ثمّ قال: ولو قيل بالاكتفاء بالظنّ باشتمالها عليه كان متّجهاً.

[الحكم بالصحّة لا يخلو عن قوّة]

والمحكي عن ظاهر الدروس واللمعة الصحّة، قال فيها: فإن نقصت تخيّر بين أخذ الموجود منها بحصّته من الثمن وبين الفسخ، لتبعّض الصفقة. وربما يحكى عن المبسوط، والمحكيّ خلافه، ولا يخلو عن قوّة وإن كان في تعيينه نظر، لا لتدارك الغرر بالخيار؛ لما عرفت غير مرّة: من أنّ الغرر إنّما يلاحظ في البيع مع قطع النظر‌ عن الخيار الذي هو من أحكام العقد، فلا يرتفع به الغرر الحاصل عند العقد، بل لمنع الغرر.

وإن قيل: عدم العلم بالوجود من أعظم أفراد الغرر.

قلنا: نعم، إذا بني العقد على جعل الثمن في مقابل الموجود. وأمّا إذا بني على توزيع الثمن على مجموع المبيع الغير المعلوم الوجود بتمامه فلا غرر عرفاً، وربما يحتمل الصحّة مراعىً بتبيّن اشتمالها عليه.

وفيه: أنّ الغرر إن ثبت حال البيع لم ينفع تبيّن الاشتمال.

[الأوفق عدم الصحّة في موارد الغرر]

هذا، ولكن الأوفق بكلماتهم في موارد الغرر عدم الصحّة، إلاّ مع العلم بالاشتمال، أو الظنّ الذي يتعارف الاعتماد عليه ولو كان من جهة استصحاب الاشتمال.

[لو باع الصبرة كلّ قفيزٍ بكذا مع جهالة المقدار]

وأمّا الرابع مع الجهالة وهو بيعها كلّ قفيز بكذا فالمحكيّ عن جماعة المنع.

وعن ظاهر إطلاق المحكيّ من عبارتي المبسوط والخلاف أنّه لو‌ قال: «بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم» صحّ البيع.

قال في الخلاف: «لأنّه لا مانع منه، والأصل جوازه». وظاهر إطلاقه يعمّ صورة الجهل بالاشتمال.

وعن الكفاية: نفي البُعد عنه؛ إذ المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن ممّا يمكن أن يعرف، بأن تكال الصبرة ويوزّع الثمن على قفزاتها، قال: وله نظائر ذكر جملة منها في التذكرة.

وفيه نظر.